【審判規(guī)則】  

直轄市人民政府有權(quán)授權(quán)工商行政管理部門的下屬機(jī)構(gòu)對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處罰。因該下屬機(jī)構(gòu)不具有行政主體資格，因而行政相對(duì)人若對(duì)該行政處罰不服，應(yīng)以工商行政管理局作為行政訴訟的被告。行政相對(duì)人針對(duì)特定目標(biāo)人群進(jìn)行會(huì)銷活動(dòng)，在活動(dòng)中對(duì)其銷售的產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳，并安排無行醫(yī)資質(zhì)人員對(duì)目標(biāo)人群進(jìn)行把脈、診斷等行為，推銷其銷售的產(chǎn)品，致消費(fèi)者受到誤導(dǎo)而做出錯(cuò)誤的意思表示，購買了商品。故被授權(quán)的工商行政管理局下屬機(jī)構(gòu)，對(duì)相對(duì)人做出的事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法的行政處罰不應(yīng)被撤銷。　

【關(guān)鍵詞】

行政　工商　行政處罰　直轄市　授權(quán)　下屬機(jī)構(gòu)　不正當(dāng)競爭　主體資格　目標(biāo)人群　會(huì)銷活動(dòng)　虛假宣傳　誤導(dǎo)　意思表示　撤銷

【基本案情】

赫谷公司（上海赫谷生物科技有限公司）自2011年9月起，從三港公司處購買“花旗?金竹康”等六個(gè)品種的“花旗”系列保健食品，在上海地區(qū)銷售。每盒價(jià)格六十元，在2012年1月后價(jià)格變更為六十五元每盒。赫谷公司在銷售上述產(chǎn)品時(shí)，自行搜集了大量的上海市私人電話。赫谷公司以六十歲以上老年人為目標(biāo)人群，要求員工使用公司統(tǒng)一設(shè)計(jì)、制作的含有欺騙性的預(yù)設(shè)話術(shù)，假冒美國花旗集團(tuán)、花旗銀行等名義邀請老年人免費(fèi)參加其組織的旅游活動(dòng)，播放“花旗”系列產(chǎn)品的視頻或ppt資料，宣傳產(chǎn)品治療效果。赫谷公司在會(huì)銷過程中，安排無行醫(yī)資質(zhì)員工假冒“中醫(yī)”名義，為老人把脈，按照之前獲取的材料對(duì)老人逐一進(jìn)行診斷，借機(jī)銷售“花旗”系列保健食品，每盒的銷售價(jià)格為898元（2012年2月前為798元/盒）。經(jīng)事務(wù)所（上海公信中南會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司）專項(xiàng)審計(jì)，2011年9月至2012年9月期間，赫谷公司的銷售額達(dá)20 532 458元，扣除成本、向消費(fèi)者退款、相關(guān)稅費(fèi)，違法所得共計(jì)1 263 030.95元。2013年6月18日，檢查總隊(duì)（上海市XX工商行政管理局檢查總隊(duì)）對(duì)赫谷公司做出了認(rèn)定赫谷公司構(gòu)成欺詐的行政處罰決定，沒收其違法所得1 263 030.95元；并處以違法所得一倍罰款1 263 030.95元，合計(jì)處罰2 526 061.90元。

赫谷公司以檢查總隊(duì)對(duì)案件事實(shí)調(diào)查不清，處罰決定依據(jù)事實(shí)的證據(jù)不足，處罰認(rèn)定的違法所得不實(shí)，適用法律錯(cuò)誤為由，提起訴訟，請求撤銷檢查總隊(duì)對(duì)其作出的行政處罰決定。

工商局（上海市XX工商行政管理局）答辯稱：赫谷公司在提供商品時(shí)采取故意告知消費(fèi)者虛假情況或故意隱瞞事實(shí)情況的手段，誘使消費(fèi)者購買產(chǎn)品，構(gòu)成消費(fèi)欺詐，違反《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定。故檢查總隊(duì)對(duì)其所作出的處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律正確、程序合法，應(yīng)與予維持。

【爭議焦點(diǎn)】

直轄市人民政府授權(quán)工商行政管理部門的下屬機(jī)構(gòu)處罰不正當(dāng)競爭行為后，相對(duì)人在對(duì)處罰決定不服提起行政訴訟時(shí)應(yīng)以何主體為被告。

【審判結(jié)果】

一審法院判決：維持檢查總隊(duì)作出的行政處罰決定。

赫谷公司不服一審判決，提起上訴。二審期間，赫谷公司主動(dòng)撤回上訴。

【審判規(guī)則評(píng)析】

依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十六條的規(guī)定，直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)。據(jù)此，上海市人民政府作為直轄市人民政府，有權(quán)授權(quán)工商行政管理部門的下屬機(jī)構(gòu)機(jī)對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處罰。因該下屬機(jī)構(gòu)不具有主體資格，故行政相對(duì)人若對(duì)其行政處罰不服，應(yīng)以工商行政管理局作為行政訴訟的被告?！渡虾Ｊ邢M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時(shí)，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價(jià)等欺詐方法，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為?！?

本案中，赫谷公司以六十歲以上老人為目標(biāo)群體，針對(duì)其進(jìn)行免費(fèi)的旅游活動(dòng)，實(shí)為會(huì)銷活動(dòng)。在會(huì)銷活動(dòng)中，赫谷公司對(duì)其銷售的產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳，安排無醫(yī)生資質(zhì)的人員對(duì)老年人實(shí)施把脈、診斷等行為，采取上述方式推銷其銷售的保健品，致消費(fèi)者受到誤導(dǎo)，作出錯(cuò)誤的意思表示，購買商品。赫谷公司的行為屬《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定的欺詐行為。檢查總隊(duì)對(duì)赫谷公司做出的行政處罰決定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，故不應(yīng)撤銷。

【適用法律】

《中華人民共和國行政處罰法》第十六條 國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。

上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)2003年《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時(shí)，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價(jià)等欺詐方法，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。

前款所稱的欺詐，是指故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為。

《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條 人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：

（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：

⒈主要證據(jù)不足的；

⒉適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；

⒊違反法定程序的；

⒋超越職權(quán)的；

⒌濫用職權(quán)的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

【法律文書】

行政起訴狀 行政答辯狀 律師代理意見書 行政一審判決書

【效力與沖突規(guī)避】

指導(dǎo)性案例　有效　參照適用

上海赫谷生物科技有限公司訴上海市XX工商行政管理局工商行政處罰案

【案例信息】

【中 法 碼】行政訴訟法·訴訟參加人·被告·資格的認(rèn)定·行政機(jī)關(guān)委托的組織 (J030201021)

【案    號(hào)】 (2013)徐行初字第185號(hào)

【案    由】 行政處罰/虛假宣傳、出資類糾紛

【判決日期】 2013年09月12日

【權(quán)威公布】 最高人民法院公布：十一起第二批保障民生典型案例(2014年3月19日)

【檢 索 碼】 F0627++1++SH++XH0313B

【審理法院】 上海市徐匯區(qū)人民法院

【審級(jí)程序】 第一審程序

【審理法官】 孫海虹 崇毅敏 朱惠銘

【原    告】 上海赫谷生物科技有限公司

【被    告】 上海市XX工商行政管理局

【原告代理人】 戎XX（上海XX律師事務(wù)所）

【裁判文書原文】  (如使用請核對(duì)裁判文書原件內(nèi)容)

《行政判決書》

原告：上海赫谷生物科技有限公司。

法定代表人：伍XX，總經(jīng)理。

委托代理人：戎XX，上海XX律師事務(wù)所律師。

被告：上海市XX工商行政管理局。

法定代表人：吳XX，局長。

委托代理人：鐘XX。上海市XX工商行政管理局工作。

委托代理人：張XX。上海市XX工商行政管理局XX總隊(duì)工作。

原告上海赫谷生物科技有限公司(以下簡稱“XX公司”)不服行政處罰決定訴被告上海市XX工商行政管理局一案，于2013年7月10日向本院提起行政訴訟。本院受理后依法組成合議庭，于2013年9月12日公開開庭進(jìn)行了審理。原告XX公司的委托代理人戎XX，被告上海市XX工商行政管理局的委托代理人鐘XX、張XX到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海市XX工商行政管理局XX總隊(duì)(以下簡稱“XX總隊(duì)”)于2013年6月18日以原告XX公司為當(dāng)事人作出滬工商XX處字〔2013〕第XX號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定XX公司自2011年9月起，以60元/盒(2012年1月后為65元/盒)的價(jià)格向上海XX醫(yī)藥生物科技有限公司(以下簡稱：XX公司)采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個(gè)品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。該系列保健食品由XX公司出品，系XX公司委托湖XX生物科技有限公司、天津XX生物技術(shù)有限公司和武漢XX生物健康工程有限公司生產(chǎn)加工，上述產(chǎn)品均由XX公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關(guān)部門申報(bào)并獲得批準(zhǔn)文號(hào)。

經(jīng)營過程中，當(dāng)事人為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標(biāo)人群，要求員工使用公司統(tǒng)一設(shè)計(jì)、制作的《旅游話術(shù)》、《花旗基本話術(shù)》等含有欺騙性的預(yù)設(shè)話術(shù)，以假冒的美國花旗集團(tuán)、花旗銀行等名義邀請老年人免費(fèi)參加其組織的旅游活動(dòng)。

為增加可信度，當(dāng)事人向愿意參加旅游的老人贈(zèng)送價(jià)值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”，該券所標(biāo)注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關(guān)單位均為當(dāng)事人虛假杜撰。其組織的旅游，實(shí)質(zhì)為當(dāng)事人租借蘇州XX大酒店的會(huì)務(wù)場地，向老年人借機(jī)推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會(huì)銷活動(dòng)。

會(huì)銷期間，當(dāng)事人在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團(tuán)成立于1832年，播放“花旗”系列產(chǎn)品相應(yīng)治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料，并針對(duì)XX公司虛構(gòu)“死血”概念，借以所謂的模擬試驗(yàn)，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關(guān)節(jié)炎等疑難疾病的功效。

為進(jìn)一步迷惑老年人，當(dāng)事人安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義，現(xiàn)場為老年人把脈，對(duì)照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病，相應(yīng)的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機(jī)推銷“花旗”系列保健食品，最后經(jīng)銷售人員以898元/盒(2012年2月前為798元/盒)價(jià)格向老年人銷售。

經(jīng)上海XX會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司對(duì)當(dāng)事人專項(xiàng)審計(jì)(XX業(yè)【2013】680號(hào))反映，當(dāng)事人自2011年9月至2012年9月，銷售額總計(jì)20 532 458元；扣除產(chǎn)品采購、營銷費(fèi)用等成本合計(jì)16 891 096.13元、向消費(fèi)者退款2 365 535.00元、相關(guān)稅費(fèi)12 795.92元，違法所得計(jì)1 263 030.95元。

當(dāng)事人的上述行為已構(gòu)成《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時(shí)，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價(jià)等欺詐方法，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為”所指的欺詐行為。依據(jù)《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第五十六條第三項(xiàng)的規(guī)定，決定對(duì)當(dāng)事人處罰如下：沒收違法所得(人民幣)壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分；處以違法所得一倍罰款(人民幣)計(jì)壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合計(jì)處罰(人民幣)貳佰伍拾貳萬陸仟零陸拾壹元玖角。并告知訴權(quán)和起訴期限。

原告訴稱，被告對(duì)案件調(diào)查事實(shí)不清，處罰決定所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)不足。處罰所認(rèn)定的違法所得有出入，并非消費(fèi)者都是聽了原告的宣傳而進(jìn)行購買產(chǎn)品，有些是通過朋友介紹購買產(chǎn)品的。被告適用法律錯(cuò)誤，本案不應(yīng)該適用《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》中的相關(guān)欺詐條款，而應(yīng)該適用《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)虛假宣傳的條款進(jìn)行處罰。綜上所述，XX總隊(duì)作出的行政處罰認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，請求法院撤銷XX總隊(duì)作出的行政處罰決定。

被告辯稱，原告在提供商品或者服務(wù)時(shí)，使用了故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為，構(gòu)成了消費(fèi)欺詐，違反了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定。故XX總隊(duì)對(duì)原告作出的處罰事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，請求法院維持XX總隊(duì)所作的具體行政行為。

庭審中，被告為證明具體行政行為合法出示了以下證據(jù)和依據(jù)：

第一組證據(jù)：組織機(jī)構(gòu)代碼證、上海市人民政府法制辦公告、行政處罰法第20條、《上海市銷售者權(quán)益保護(hù)條例》第四條。該組證據(jù)證明被告具有執(zhí)法主體資格。

第二組證據(jù)：1、原告法定代表人伍XX分別于2012年11月7日、14日、2013年2月22日、4月1日所作出的筆錄；原告總經(jīng)理熊XX于2012年11月13日所作的筆錄1份；3、原告財(cái)務(wù)汪XX于2012年11月7日所作的筆錄1份；4、原告出納王X2012年11月6日所作的筆錄1份；5、原告企劃經(jīng)理蔡XX2012年11月7日所作的筆錄1份；6、原告浦東一部部長王XXX2012年11月6日所作的筆錄1份；7、原告業(yè)務(wù)員劉XX、胡XX、仲XX、黃XX、樊XX、袁XX、陳XX、張XX、顧XX、衡XX(2份筆錄)、符XX、方XX于2012年11月6日所作的筆錄各1份；8、原告行政專員陳XX2012年11月6日所作的筆錄1份；9、原告?zhèn)}庫保管員汪XX于2012年11月6日所作的筆錄1份；10、會(huì)銷現(xiàn)場“現(xiàn)身說法”的消費(fèi)者錢XX于2012年11月6日所作的筆錄1份；11、XX公司副總經(jīng)理童XX于2013年1月29日所作的筆錄1份(第2次)；12、上述被詢問人員的身份證明材料；13、當(dāng)事人以所謂“美國花旗”名義對(duì)外招聘工作人員的協(xié)議；14、執(zhí)法人員從當(dāng)事人管理人以及員工工作電腦中提取的原告會(huì)銷活動(dòng)現(xiàn)場照片、對(duì)企業(yè)形象和產(chǎn)品功能虛假宣傳的視頻等經(jīng)營資料；15、2012年11月6日執(zhí)法人員對(duì)原告經(jīng)營場所實(shí)施現(xiàn)場XX所作的現(xiàn)場筆錄1份以及現(xiàn)場XX照片。該組證據(jù)證明原告針對(duì)老年消費(fèi)者實(shí)施消費(fèi)欺詐、推銷“花旗”系列保健品，展開違法經(jīng)營的總體情況。

第三組證據(jù)：1、XX公司副總經(jīng)理童XX于2013年1月29日所作的筆錄1份(第1次)；2、XX公司營業(yè)執(zhí)照、食品衛(wèi)生許可證、“花旗”系列保健食品的相關(guān)批準(zhǔn)文件以及相關(guān)委托書；3、當(dāng)事人向XX公司采購“花旗”系列保健品的采購合同、產(chǎn)品照片、采購明細(xì)及庫存明細(xì)。該組證據(jù)證明原告向XX公司購進(jìn)“花旗”系列保健品。

第四組證據(jù)：1、原告副總經(jīng)理張XX2012年11月7日所作的筆錄1份；2、張XX管理10G的私人電話信息光盤；3、原告用于電話營銷的部分私人電話信息打印材料。該組證據(jù)證明原告自行搜集私人信息，用于電話營銷。

第五組證據(jù)：1、原告向員工制發(fā)的欺騙性話術(shù)培訓(xùn)資料；2、原告銷售經(jīng)理劉XX筆記本記載的欺騙性話術(shù)以及公司邀約老年人技巧。該組證據(jù)證明原告以欺騙性話術(shù)邀請老年消費(fèi)者參加費(fèi)用旅游。

第六組證據(jù)：1、原告贈(zèng)送給老人消費(fèi)者按的免費(fèi)旅游貴賓券；2、原告組織的會(huì)銷活動(dòng)現(xiàn)場照片；3、原告在會(huì)銷活動(dòng)中使用的產(chǎn)品宣傳冊；4、原告在會(huì)銷活動(dòng)中使用的對(duì)花旗制藥公司以及相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳的視頻資料；5、原告銷售經(jīng)理劉XX于2012年11月13日所作的筆錄1份；6、原告員工(假冒醫(yī)生的身份)卜XX2012年11月7日、張XX2012年11月6日、何XX2012年11月6日所作的筆錄各1份；7、原告要求參加會(huì)銷活動(dòng)的老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》樣張，該表作為假冒醫(yī)生“把脈”診斷的依據(jù)。該組證據(jù)證明原告針對(duì)老年消費(fèi)者組織的名為免費(fèi)旅游實(shí)為會(huì)銷活動(dòng)，在會(huì)銷活動(dòng)中，原告對(duì)花旗制藥公司的企業(yè)形象恩、“花旗”系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳，虛構(gòu)所謂“死血”概念，演示“模擬實(shí)驗(yàn)”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品。

第七組證據(jù)：1、原告關(guān)于花旗制藥上海成立七周年慶典方案；2、原告月度會(huì)銷計(jì)劃；3、原告會(huì)銷接車安排表；4、原告產(chǎn)品銷售定貨單的樣張。該組證據(jù)證明原告通過會(huì)銷活動(dòng)形式，推銷“花旗”系列保健品。

第八組證據(jù)：1、2013年4月3日，XX會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《審計(jì)報(bào)告》XX業(yè)(2013)680號(hào)；2、原告出納王X工作電腦中提取的有關(guān)銷售收入、費(fèi)用匯總的電子數(shù)據(jù)；3、原告繳納稅收的相關(guān)證明材料；4、原告法定代表人伍XX于2013年4月7日所作的筆錄1份。該組證據(jù)證明原告銷售“花旗”系列保健品的收入、成本及違法所得計(jì)算。

第九組證據(jù)：1、原告法定代表人伍XX于2013年3月11日所作的筆錄1份；2、原告副總經(jīng)理張XX于2013年3月11日所作的筆錄1份；3、XX公司內(nèi)部合作協(xié)議書、預(yù)支帳目及暫支單。該組證據(jù)證明原告違法經(jīng)營利潤的內(nèi)部分配及使用情況。

第十組證據(jù)：1、原告法定代表人伍XX于2013年2月27日所作的筆錄1份；2、原告副總經(jīng)理張XX于2013年2月22日所作的筆錄1份；3、原告2013年2月22日提交的《情況說明》；該組證據(jù)證明案發(fā)后原告向消費(fèi)者退賠的相關(guān)情況。

第十一組證據(jù)：當(dāng)事人營業(yè)執(zhí)照、立案審批表、延期調(diào)查及再次延期調(diào)查的審批、《工商行政管理機(jī)關(guān)處罰程序規(guī)定》第五十七條、聽證告知書和送達(dá)回證；原告法定代表人伍XX2013年6月17日所作的關(guān)于放棄聽證的情況說明；行政處罰決定書、繳納罰沒款通知書及送達(dá)回證；政務(wù)公開書簽收單。該組證據(jù)證明相關(guān)的辦案程序合法。

第十二組證據(jù)：《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條、第五十六條第三項(xiàng)。該組證據(jù)作為被告適用的法律依據(jù)。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為第二組證據(jù)中伍XX的筆錄中無法反映存在消費(fèi)欺詐的行為，而且工商機(jī)關(guān)在制作筆錄時(shí)有一定的誘導(dǎo)行為。第二組證據(jù)的證據(jù)2至證據(jù)7真實(shí)性不予認(rèn)可，相關(guān)當(dāng)事人都是受到了被告工作人員的誤導(dǎo)，當(dāng)時(shí)被告工作人員表示是以廣告法、反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行調(diào)查的，相關(guān)處罰金額會(huì)在20萬元左右，相關(guān)當(dāng)事人主觀的自任不能定為本案的證據(jù)。會(huì)銷模式是一種銷售模式。關(guān)于是否虛構(gòu)主體，消費(fèi)者是否是因?yàn)樘摌?gòu)的主體來購買產(chǎn)品原告也有異議，消費(fèi)者完全是根據(jù)產(chǎn)品的療效來購買的。話述也是營銷的手段。相關(guān)的銷售額度應(yīng)該按照財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告的結(jié)論來進(jìn)行計(jì)算認(rèn)定。第三組證據(jù)XX公司的相關(guān)筆錄無法證明原告存在消費(fèi)欺詐，也與本案無關(guān)。對(duì)第五組證據(jù)有異議，僅僅針對(duì)一部分客戶采取了邀請旅游等方式進(jìn)行推銷，并非針對(duì)全部客戶。對(duì)被告適用的法律有異議，原告認(rèn)為本案應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》中的虛假宣傳進(jìn)行處罰。對(duì)于其他證據(jù)沒有異議。

根據(jù)以上質(zhì)證意見，本院確認(rèn)如下事實(shí)：XX公司自2011年9月起，以60元/盒(2012年1月后為65元/盒)的價(jià)格向XX公司采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個(gè)品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。上述產(chǎn)品均由XX公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關(guān)部門申報(bào)并獲得批準(zhǔn)文號(hào)。經(jīng)營過程中，原告為提高銷售量，自行搜集大量本市私人電話，以60歲以上的老年人作為目標(biāo)人群，要求員工使用公司統(tǒng)一設(shè)計(jì)、制作的《旅游話術(shù)》、《花旗基本話術(shù)》等含有欺騙性的預(yù)設(shè)話術(shù)，以假冒的美國花旗集團(tuán)、花旗銀行等名義邀請老年人免費(fèi)參加其組織的旅游活動(dòng)。為增加可信度，原告向愿意參加旅游的老人贈(zèng)送價(jià)值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”，該券所標(biāo)注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關(guān)單位均為原告虛假杜撰。其組織的旅游，實(shí)質(zhì)為原告租借蘇州XX大酒店的會(huì)務(wù)場地，向老年人借機(jī)推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會(huì)銷活動(dòng)。會(huì)銷期間，原告在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下，謊稱美國花旗集團(tuán)成立于1832年，播放“花旗”系列產(chǎn)品相應(yīng)治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料，并針對(duì)XX公司虛構(gòu)“死血”概念，借以所謂的模擬試驗(yàn)，向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用，將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關(guān)節(jié)炎等疑難疾病的功效。為進(jìn)一步迷惑老年人，原告安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義，現(xiàn)場為老年人把脈，對(duì)照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病，相應(yīng)的逐一“診斷”老年人所患疾病，并借機(jī)推銷“花旗”系列保健食品，最后經(jīng)銷售人員以898元/盒(2012年2月前為798元/盒)價(jià)格向老年人銷售。經(jīng)上海XX會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司對(duì)原告專項(xiàng)審計(jì)(XX業(yè)【2013】680號(hào))反映，原告自2011年9月至2012年9月，銷售額總計(jì)20 532 458元；扣除產(chǎn)品采購、營銷費(fèi)用等成本合計(jì)16 891 096.13元、向消費(fèi)者退款2 365 535.00元、相關(guān)稅費(fèi)12,795.92元，違法所得計(jì)1 263 030.95元。

XX總隊(duì)于2012年11月7日立案受理，因案情復(fù)雜，2013年2月1月、3月5日分別辦理了延長辦案期限的相關(guān)手續(xù)。被告認(rèn)定原告的行為違反了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定，擬對(duì)其作出行政處罰。XX總隊(duì)于2013年6月6日作出《行政處罰聽證告知書》，原告于6月17日撤回了聽證申請，放棄了聽證的權(quán)利。XX總隊(duì)于2013年6月18日作出滬工商XX處字〔2013〕第XX號(hào)行政處罰決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

本院認(rèn)為，上海市人民政府法制辦公室2006年6月第四號(hào)《公告》明確，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，經(jīng)上海市人民政府授權(quán)，對(duì)XX總隊(duì)等93家具有行政處罰實(shí)施主體資格的單位名單予以公告，故XX總隊(duì)具有法定的行政處罰主體資格。XX總隊(duì)對(duì)不正當(dāng)競爭的行為有權(quán)作。因XX總隊(duì)不具備訴訟主體資格，相對(duì)人對(duì)其作出的處罰決定不服，應(yīng)以上海市XX工商行政管理局作為被告提起訴訟。

《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時(shí)，不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標(biāo)價(jià)等欺詐方法，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。前款所稱的欺詐，是指故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為。本案中，原告針對(duì)老年消費(fèi)者組織的名為免費(fèi)旅游實(shí)為會(huì)銷活動(dòng)，在會(huì)銷活動(dòng)中，原告對(duì)花旗制藥公司的企業(yè)形象、“花旗”系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳，虛構(gòu)所謂“死血”概念，演示“模擬實(shí)驗(yàn)”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品，應(yīng)屬于消費(fèi)欺詐行為。XX總隊(duì)對(duì)原告的違法行為依法作，事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，本院應(yīng)予維持。原告認(rèn)為XX總隊(duì)認(rèn)定違法所得及適用法律上存在錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，缺乏相關(guān)法律及事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持上海市XX工商行政管理局XX總隊(duì)于2013年6月18日作出滬工商XX處字〔2013〕第XX號(hào)行政處罰決定的具體行政行為。

本案受理費(fèi)人民幣50元，由原告負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。