文 | 余有祜，福建宏巖律師事務(wù)所

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現(xiàn)實(shí)用工中，由于現(xiàn)實(shí)情況千差萬別，如做廣播操摔成骨折能否算工傷、 單位組織旅游摔傷是否工傷、加班開會(huì)后失蹤算不算工傷、駕車途中被打致傷是否工傷……對(duì)一些特殊情形下的傷害能否認(rèn)定為工傷，往往爭議很大。本文就筆者近年來接觸到爭議比較大的工傷認(rèn)定案件予以剖析。[1]

一、職工上、下班合理時(shí)間的認(rèn)定

1、案情：2014年1月12日下午，葉某的母親坐父親駕駛的摩托車從家中出發(fā)準(zhǔn)備到某煤礦上班，但在途中與一輛輕型普通貨車交會(huì)時(shí)發(fā)生交通事故，造成葉某母親、父親當(dāng)場死亡的結(jié)果。2014年3月14日，公安局交警大隊(duì)出具《道路交通事故認(rèn)定書》，認(rèn)定葉某父親承擔(dān)事故的主要責(zé)任，交通事故的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)次要責(zé)任，葉某母親無責(zé)任。本案中葉某父親由于承擔(dān)交通責(zé)任的主要責(zé)任，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條(六)規(guī)定，不能認(rèn)定為工傷。但葉某母親無責(zé)任，可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定。2014年4月25日，葉某向工傷認(rèn)定部門申請(qǐng)了工傷認(rèn)定，工傷認(rèn)定部門受理后于2014年6月23日作出《不予認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)為葉某的母親上班時(shí)間不合理，不屬于上下班途中的情形，不予認(rèn)定或者視同工傷。葉某于2014年7月11日收到該份《不予認(rèn)定工傷決定書》，委托筆者作為代理人向法院提起行政訴訟。

2、爭議焦點(diǎn)：葉某的母親是在第三人某煤礦從事綜合隊(duì)排矸工崗位。2014年1月12日，葉某母親上班的班次為晚班，上班時(shí)間為2014年1月12日19:00至13日07:00工傷葉某的母親于2014年1月12日15點(diǎn)15分許從家中出來，正常情況下到煤礦約16點(diǎn)30分，其在單位也有宿舍，離其上班時(shí)間19時(shí)還有2小時(shí)30分鐘，其在路上發(fā)生交通事故是否認(rèn)定為上班時(shí)間。

3、案件結(jié)果：一審法院認(rèn)為，工傷認(rèn)定部門作出不予認(rèn)定工傷的行為，違背了《工傷保險(xiǎn)條例》及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》的立法本意。判決撤銷工傷認(rèn)定部門《不予認(rèn)定工傷決定書》，判決工傷認(rèn)定部門在二個(gè)月內(nèi)重新作出具體行政行為。一審判決后，工傷認(rèn)定部門沒有上訴，并在兩個(gè)月內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定書，認(rèn)定葉某母親的死亡為工傷。

4、法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定,“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號(hào)）第六條規(guī)定：“ 對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中?！?/p>

二、職工上、下班合理路線的認(rèn)定

1、主要案情：2014年10月10日8時(shí)15分許，胡某駕駛二輪摩托車（后座載有母親陳某）在省道秀里線吳山鄉(xiāng)吉州村路段與閩DB6019號(hào)重型半牽引車相碰，造成陳某搶救無效死亡、胡某當(dāng)場死亡的交通事故。后經(jīng)工傷認(rèn)定部門查實(shí)：1、2014年10月10日8時(shí)陳某、胡某下班情況屬實(shí)；2、胡某及母親陳某是在下班途中受到非本人主要責(zé)任的交通事故而死亡的；3、胡某及母親陳某上班的公司廠區(qū)內(nèi)有安排職工宿舍且廠內(nèi)有食堂。但由于胡某一家三人都是在公司上班，且職工宿舍內(nèi)有安排廚房。為了節(jié)省伙食費(fèi)的開支，一家人基本上是自已買菜、煮飯。

2、爭議焦點(diǎn)：用人單位廠區(qū)內(nèi)有職工宿舍、食堂，職工下班時(shí)間后去購買日用品發(fā)生交通事故造成人員傷亡的工傷認(rèn)定。

3、案件結(jié)果：工傷認(rèn)定部門作出《不予認(rèn)定工傷決定書〉，胡某的父親起訴到法院，一審未結(jié)案。

4、法律依據(jù)：《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條規(guī)定,“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號(hào)）。第六條規(guī)定：“ 對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應(yīng)予支持：（三）從事屬于日常工作生活所需要的活動(dòng)，且在合理時(shí)間和合理路線的上下班途中?！?/p>

三、非本單位職工，在工作時(shí)間、工作場所、因工作原因發(fā)生傷亡的工傷認(rèn)定

1、主要案情：2014年7月21日，劉某在某建設(shè)工程有限公司上班時(shí)，因電力公司在搶修電網(wǎng)，臨時(shí)叫劉某過去幫忙，由于事先沒有交代好，劉某誤爬上沒有斷電的的高壓桿上被高壓電擊傷。后被送往福建醫(yī)科大學(xué)附屬協(xié)和醫(yī)院住院治療，雙臂被截肢。2014年11月25日，經(jīng)福建南方司法鑒定中心作出（2014）臨鑒字1943號(hào)鑒定意見書，鑒定意見為：劉某損傷達(dá)一級(jí)傷殘；屬大部份護(hù)理依賴，護(hù)理期限為20年。

2、爭議焦點(diǎn)：劉某是在工作時(shí)間、工作場所、因工作原因發(fā)生受傷，但劉某不是電力公司職工，是電力公司為了搶修電網(wǎng)，臨時(shí)叫劉某過去幫忙，能否認(rèn)定為工傷。

3、案件結(jié)果：在法院主持下，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由某電力公司按工傷保險(xiǎn)待遇賠償劉某136萬元。

4、法律依據(jù)：2008年4月29日，最高人民法院關(guān)于審理與低溫雨雪冰凍災(zāi)害有關(guān)的行政案件若干問題座談會(huì)紀(jì)要（法[2008]139號(hào)）第四條規(guī)定：“關(guān)于工傷認(rèn)定類行政案件的處理：(一)臨時(shí)雇用員工的工傷認(rèn)定。低溫雨雪冰凍災(zāi)害期間，用人單位為維護(hù)國家利益和公共利益的需要，在恢復(fù)交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應(yīng)、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時(shí)雇用員工受到傷害的，可視為工傷，參照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定進(jìn)行處理?！?/p>

四、退休后才被發(fā)現(xiàn)、診斷為職業(yè)病的工傷認(rèn)定

1、案情簡介：鄭某，時(shí)年63歲，大田縣廣平鎮(zhèn)人，1985年進(jìn)入福建省大田縣煤礦工作，為井下采掘工，2002年7月該礦改制為三明市聯(lián)發(fā)煤業(yè)有限公司（以下簡稱聯(lián)發(fā)煤業(yè)）。2003年1月，鄭某由于年齡和身體原因，離開了工作崗位。2010年，被診斷為：煤工塵肺叁期。檢查結(jié)果出來后，鄭某多次找聯(lián)發(fā)公司，要求按《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定，享受相關(guān)的工傷保險(xiǎn)待遇，但被拒絕。筆者接受法律援助中心指派后，按相關(guān)的法律規(guī)定，通過申請(qǐng)認(rèn)定工傷、勞動(dòng)能力鑒定后，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，大田縣勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)于2011年6月7日作出裁定，以鄭某超過法定退休年齡、主體不適格為由不給予受理。2011年7月5日，向法院提起訴訟。

2、爭議焦點(diǎn)：一是關(guān)于退休職工是否具備工傷認(rèn)定的主體資格問題；二是退休后才被發(fā)現(xiàn)、診斷為職業(yè)病的患者訴請(qǐng)工傷待遇能否得到支持的問題。

3、案件結(jié)果：一審法院基本采納了筆者的代理觀點(diǎn)，于2011年12月20日《民事判決書》：判決某煤業(yè)公司支付給鄭某一次性傷殘補(bǔ)助金一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)人民幣計(jì)202430.8元。2012年5月9日，鄭某于拿到本案全部執(zhí)行款，本案圓滿結(jié)案。

4、法律依據(jù)：承辦本案時(shí)主要法律依據(jù)有國務(wù)院法制辦公室對(duì)《四川省人民政府法制辦公室關(guān)于職工退休后被診斷為職業(yè)病應(yīng)如何解決工傷待遇有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函(國法秘函[2005]312號(hào))認(rèn)為，鑒于職業(yè)病的形成具有長期性和潛伏性，考慮到請(qǐng)示中提到廣元市部分退休礦工退休前長期從事礦山井下作業(yè)，在退休后經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定被確診為職業(yè)病的這一情況，我們認(rèn)為，對(duì)這部分退休礦工可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇，具體由地方人民政府根據(jù)本地實(shí)際情況處理。

五、可以認(rèn)定為工傷的情形

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)例》、國務(wù)院法制辦和最高人民法院關(guān)于與工傷案件有關(guān)答復(fù)及司法解釋，對(duì)一些特殊的工傷認(rèn)定情形，做出如下規(guī)定：

1、國務(wù)院法制辦公室對(duì)《四川省人民政府法制辦公室關(guān)于職工退休后被診斷為職業(yè)病應(yīng)如何解決工傷待遇有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函(國法秘函[2005]312號(hào))認(rèn)為，鑒于職業(yè)病的形成具有長期性和潛伏性，考慮到請(qǐng)示中提到廣元市部分退休礦工退休前長期從事礦山井下作業(yè)，在退休后經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定被確診為職業(yè)病的這一情況，我們認(rèn)為，對(duì)這部分退休礦工可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇，具體由地方人民政府根據(jù)本地實(shí)際情況處理。

2013年4月25日，人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào)）第八條規(guī)定：“曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、當(dāng)時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理：（一）辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員；（二）勞動(dòng)或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動(dòng)或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員?！?/p>

2、2007年9月7日，最高人民法院行政審判庭關(guān)于職工外出學(xué)習(xí)休息期間受到他人傷害應(yīng)否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)（ [2007]行他字第9號(hào)）。職工受單位指派外出學(xué)習(xí)期間，在學(xué)習(xí)單位安排的休息場所休息時(shí)受到他人傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

3、2007年12月3日，最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù) (（2006）行他字第17號(hào))。個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對(duì)外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。

4、2008年4月29日，最高人民法院關(guān)于審理與低溫雨雪冰凍災(zāi)害有關(guān)的行政案件若干問題座談會(huì)紀(jì)要（法[2008]139號(hào)）四、關(guān)于工傷認(rèn)定類行政案件的處理：(一)臨時(shí)雇用員工的工傷認(rèn)定。低溫雨雪冰凍災(zāi)害期間，用人單位為維護(hù)國家利益和公共利益的需要，在恢復(fù)交通、通信、供電、供水、排水、供氣、道路搶修、保障食品、飲用水、燃料等基本生活必需晶的供應(yīng)、組織營救和救治受害人員等過程中，臨時(shí)雇用員工受到傷害的，可視為工傷，參照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定進(jìn)行處理。

5、2009年5月19日，最高人民法院行政審判庭關(guān)于國家機(jī)關(guān)聘用人員工作期間死亡如何適用法律請(qǐng)示的答復(fù)（（2009）行他字第2號(hào)）經(jīng)研究答復(fù)如下：根據(jù)《勞動(dòng)法》第二條、第七十三條和《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條的規(guī)定，鶴崗市公安局東山分局東方紅派出所臨時(shí)聘用、未參加工傷保險(xiǎn)、不是正式干警的司機(jī)王奎在單位突發(fā)疾病死亡，應(yīng)由鶴崗市勞動(dòng)和社會(huì)保障局參照《工傷保險(xiǎn)條例》認(rèn)定是否屬于工傷、確定工傷待遇的標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)工傷待遇費(fèi)用由聘用機(jī)關(guān)支付。

6、2010年3月17日，最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請(qǐng)示的答復(fù)（（2010）行他字第10號(hào)）。用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

7、國務(wù)院法制辦對(duì)《關(guān)于職工違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)定在下班途中受到機(jī)動(dòng)車傷害能否認(rèn)定為工傷的請(qǐng)示》的復(fù)函(國法秘函[2005]315號(hào))中認(rèn)為，職工所受傷害只要符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第(六)項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的”規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

8、國務(wù)院法制辦公室對(duì)《關(guān)于職工參加單位組織的體育活動(dòng)受到傷害能否認(rèn)定為工傷的請(qǐng)示》的復(fù)函(國法秘函[2005]311號(hào))認(rèn)為，作為單位的工作安排，職工參加體育訓(xùn)練活動(dòng)而受到傷害的，應(yīng)當(dāng)依照《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第(一)項(xiàng)中關(guān)于“因工作原因受到事故傷害的”的規(guī)定，認(rèn)定為工傷。

9、2011年7月6日 ，最高人民法院行政審判庭關(guān)于職工因公外出期間死因不明應(yīng)否認(rèn)定工傷的答復(fù)（ [2010]行他字第236號(hào)）職工因公外出期間死因不明，用人單位或者社會(huì)保障部門提供的證據(jù)不能排除非工作原因?qū)е滤劳龅?，?yīng)當(dāng)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（五）項(xiàng)和第十九條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為工傷。

六、實(shí)踐中常見的有爭議的工傷認(rèn)定情形

我國《工傷保險(xiǎn)條例》、國務(wù)院法制辦和最高人民法院院、人力資源和社會(huì)保障部，雖然對(duì)工傷認(rèn)定的情形做了具體規(guī)定，但實(shí)踐總是千變?nèi)f化，工傷認(rèn)定中有很多疑難問題，難以直接在法條中得出答案。[2]如前文所述外，如：

1、職工在工作中因他人不服從其履行工作職責(zé)的管理行為而受到暴力侵害而造成傷害的工傷認(rèn)定；

2、在工作過程中臨時(shí)解決生理需要（如喝水、用餐、上廁所、正常的休息）時(shí)，職工傷害的工傷認(rèn)定；

3、在校學(xué)生到用人單位實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故的工傷認(rèn)定；

4、違反操作規(guī)章受傷的工傷認(rèn)定；

5、替工人員在工作時(shí)候因工負(fù)傷的工傷認(rèn)定；

6、私自早退在回家途中被機(jī)動(dòng)車撞傷，是否屬于工傷.....

我國《工傷保險(xiǎn)條例》是一部行政法規(guī)，自2004年1月1日實(shí)施以來，已進(jìn)行修訂一次，國務(wù)院和最高人民法院出臺(tái)的不少司法解釋和指導(dǎo)案例，人力資源和社會(huì)保障部也出臺(tái)不少意見。“工傷保險(xiǎn)是以社會(huì)存在為本位，在人群依賴性提高時(shí)關(guān)注弱者利益，以社會(huì)整體優(yōu)勢(shì)保障職業(yè)傷害的受害者及其供養(yǎng)親屬的基本生活，以基金作為保障受害人及供養(yǎng)親屬的基本生活的物質(zhì)基礎(chǔ)，并使之具有時(shí)間上的連續(xù)性，徹底克服民事賠償當(dāng)事人之間的情緒對(duì)立，改變了受害人獲得賠償而未來生活無法預(yù)期的障礙?！盵3]建議條件成熟時(shí)，盡快制定《工傷保險(xiǎn)法》，對(duì)可以認(rèn)定工傷情形做出具體規(guī)定，同時(shí)對(duì)現(xiàn)在飽受詬病的工傷理賠償程序作出合理規(guī)定，簡化理賠程序，以維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，從而構(gòu)建良好的勞動(dòng)關(guān)系。

注釋和參考文獻(xiàn)：

[1] 張亞榮：工傷保險(xiǎn)制度存在問題及原因分析[J].北方經(jīng)貿(mào),2010,（7）：49-50.

[2] 周湖勇：工傷救濟(jì)程序改革和完善[J]．青海社會(huì)科學(xué)，2009，(3)：162-164.

[3] 鄭尚元：《工傷保險(xiǎn)法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第34頁。