文/宿遷市宿城區(qū)人民法院 卞京 

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一、問題的提出

【案例1】 王曉蕓與嘉峪關市幺妹自助火鍋店勞動爭議糾紛案（點擊案件名稱查看裁判文書全文）

基本案情：2013年3月2日，被告經營者張平花與王國豪簽訂的《酒店后廚承包合同》，約定烜味焱食府廚房承包給王國豪，基礎月工資為22000元（共計包含7人工資），如因工作需要增加人員，被告支付多出人員工資，后廚工資由王國豪領取支配發(fā)放；廚房人事權歸王國豪，后廚員工的健康證、保險等由被告辦理；如出現(xiàn)受傷事故視為工傷，責任由被告承擔；雙方解除合同，一方應以書面形式提前30天提出，否則加倍賠償另一方經濟（工資）損失等內容。原告王曉蕓在被告后廚從事打荷、配菜等工作，其工資標準與后廚管理者、廚師長王國豪協(xié)商確定。被告后廚工作人員的考勤由王國豪負責，王國豪依據與被告經營者張平花簽訂的《酒店后廚承包合同》，在被告處領取該合同約定的后廚基礎月工資22000元后，再向原告等后廚人員發(fā)放工資。2013年3月20日原告王曉蕓未與被告協(xié)商離職，根據后廚人員的考勤表和工資計算表，原告王曉蕓2013年3月份工資為933元，因王國豪與被告發(fā)生糾紛未領取到2013年3月份的后廚工資，導致未向原告王曉蕓發(fā)放。2013年7月11日，原告以嘉峪關市烜味焱食府為被申請人向嘉峪關市勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求給付工資933元、未簽訂勞動合同期間雙倍工資4266元。仲裁委員會以原告的請求不屬于勞動人事爭議仲裁范圍為由作出不予受理通知書，原告遂提起訴訟。

【案例2】 馬大彬與成都均良餐飲管理有限公司,重慶市涪江水利水電工程有限責任公司潼南大酒店勞動爭議案（點擊案件名稱查看裁判文書全文）

基本案情：均良公司系依法登記成立的、具有餐飲服務資質的公司。2011年9月28日，潼南大酒店與均良公司簽訂《潼南大酒店后廚承包合同》，合同約定潼南大酒店將其后廚餐飲產品的加工、生產及其管理承包給均良公司，承包方式為包干制，承包費用包含均良公司所聘人員的工資、節(jié)假日及平時加班工資和延長工作時間的工時費，以及社保、醫(yī)保、失業(yè)保險和福利等一切費用。合同到期后雙方未再繼續(xù)簽訂承包合同。馬大彬受均良公司聘用至潼南大酒店從事后廚工作。2013年8月1日，馬大彬以均良公司為被申請人至潼勞動人事爭議仲裁委員會，要求均良公司支付雙倍工資及經濟賠償金，潼勞動人事爭議仲裁委員會以馬大彬未在5個工作日內提供均良公司準確的送達地址為由，于2013年11月4日向馬大彬出具《逾期未決定案件證明書》，馬大彬遂于2013年11月18日訴至法院。

上述兩個案例均是因《后廚承包合同》引發(fā)的糾紛，后廚承包合同涉及到三方當事人之間的法律關系，對于三方當事人之間的法律關系該如何認定實踐中存在爭議。

二、案件的裁判結果

（一）案例1：酒店與后廚勞動者之間成立勞動合同關系，但無需承擔未簽訂勞動合同的雙倍工資

原告（后廚勞動者）請求被告（酒店）支付欠付的工資933元以及未簽訂勞動合同的雙倍工資。法院最終認定原被告之間成立勞動合同關系，由于后廚承包人享有后廚管理權，且其制作的考勤表以及工資計算表確定的后廚勞動者工資總額未超出合同約定的工資總額，因此，被告應當依據后廚承包人制定的考勤表以及工資計算表向原告支付工資933元。對于原告主張的未簽訂勞動合同雙倍工資的請求，由于后廚承包合同約定了工資支付方式、工傷責任的承擔、保險和健康證的辦理以及休息、休假等內容，具備了勞動合同的基本形式，且原告在工作期間已經接受了該合同的履行方式，故原告主張未簽訂合同的雙倍工資不予支持。

（二）案例2：承包人與后廚勞動者之間成立勞動合同關系

原告（后廚勞動者）請求承包人、酒店共同支付違法解除勞動合同的經濟賠償金2.8萬元。法院認定，承包人具有用人資質且根據承包合同以及原告的證據可知，原告系承包人聘用并在酒店后廚工作，故原告與承包人之間成立勞動合同關系。承包人違法解除勞動合同，應當向原告支付經濟賠償金，但酒店無需對上述賠償金承擔連帶賠償責任。

三、后廚承包合同所涉法律關系梳理

根據上述兩個案例可知，承包人是否具備用工主體資格對于酒店與承包人之間的法律關系認定具有重大影響，而且對于承包人與后廚勞動者之間的法律關系認定也具有關鍵作用。

（一）酒店與承包人之間的關系

1.承包人不具備用工主體資格

案例1中承包人作為個人不具備用工主體資格，其與酒店之間成立勞動關系。雖然《后廚承包合同》約定，酒店后廚的設備、酒店負責，承包人負責提供勞動成果-菜品。上述約定看似符合勞務合同或承攬合同的特征，但是根據《后廚承包合同》及生活常識尚可知，承包人在菜品制作過程中應當接受酒店的指導、監(jiān)督，且承包人應當就此向酒店負責，因此，承包人不具備獨立的經營自主權，故缺乏承攬合同或勞務合同的獨立性。而且《后廚承包合同》一般對工資的數(shù)額、支付時間和方式以及社會保險等用工義務均作出明確約定，符合勞動合同的特征，因此，雙方之間成立勞動關系。

不具備用工主體資格的承包人與酒店成立勞動合同關系，有利于對后廚勞動者合法權益的保護，亦避免了用人單位通過該種用工形式逃避用人單位法定義務的現(xiàn)象。

2.承包人具備用工主體資格

案例2中承包人系具備用工主體資格的公司，該案件中的《后廚承包合同》與案例1的不同之處在于承包人具備用工主體資格、社會保險費用包含在承包費中，由承包人自行負責社會保險的繳納。根據勞動法的相關規(guī)定，勞動合同的雙方當事人系具備用工主體資格的用人單位和勞動者。顧名思義，兩個用人單位之間不可能成立勞動關系。那么雙方之間系承攬合同關系抑或勞務合同關系？勞務合同是指個人之間形成的勞務關系，因此，排除勞務合同關系的可能性。根據《合同法》第251條第1款關于承攬合同的定義，即承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。酒店后廚承包人即按照酒店經營者的要求獨立制作相應的菜品，經營者按約給付承包人相應的費用，二者之間的關系符合承攬合同的特征，故成立承攬合同關系。

（二）酒店與后廚勞動者之間的關系

根據上文案例可知，酒店與后廚勞動者之間的關系取決于酒店與承包人之間的關系。

若承包人為不具備用工主體資格的個人，如案例1，則酒店與后廚勞動者之間為勞動合同關系。理由如下：一方面，雖然勞動者系承包人雇傭且承包人對其享有管理權，但承包人作為不具備用工主體資格的個人，且無獨立的自主經營權，其自己與酒店經營者之間已經成立勞動合同關系；另一方面，勞動者提供的勞動系酒店業(yè)務的主要組成部分。故勞動者與酒店之間成立勞動合同關系，其實際上在履行承包合同約定的內容。據此，若勞動者主張未簽訂書面勞動合同的工資，法院不應支持。雖然承包合同系承包人與酒店經營者之間簽訂的，其他的勞動者未參與，但實際上作為后廚勞動者其應當知道承包合同約定的具體內容，而且根據《勞動法》第19條之規(guī)定，酒店后廚承包合同具備勞動合同的基本要素和形式要求，可以將該承包合同理解為承包人代表勞動者簽訂的“集體合同”，因此，勞動者不得主張未簽訂勞動合同的二倍工資。筆者認為，認定勞動者與酒店之間成立勞動合同關系的目的在于用人單位具有更強的經濟能力，能夠保障勞動者的各項勞動權益，而個人不僅無法確定其經濟實力且不利于對勞動者合法權益的保護。

若承包人為具備用工主體資格的用人單位，由于酒店和承包人均具有用工主體資格，因此，關于酒店與勞動者之間的關系，應當根據舉證情況確定勞動者與哪一方建立勞動關系，但一般情況下酒店后廚承包合同均約定，勞動者由承包人負責招錄和管理。如案例2，承包合同約定承包費包括承包人所聘用人員的工資。承包人作為用人單位，擁有自主經營權，且勞動者系承包人所招錄，故承包人應當依法承擔用工主體責任，而酒店與勞動者之間不存在勞動合同關系。

（三）承包人與后廚勞動者之間的關系

1.承包人不具備用工主體資格

如上文所述，承包人不具備用工主體資格，則勞動者與酒店之間成立勞動關系，那么承包人與勞動者之間成立何種關系？一方面，根據《勞動法》第2條之規(guī)定，用人單位應當是企業(yè)、個體經濟組織等具備用工主體資格的單位，而承包人不具備用工主體資格，不符合勞動關系建立的主體條件；另一方面，雖然我國勞動合同法并未否認建立多重勞動合同關系，但是實踐中全日制用工一般并不允許建立多重勞動關系，在勞動者與酒店之間已經建立勞動合同的情況下，一般不可能再與他人建立勞動關系。況且，勞動者僅從事一項勞動內容，其不可能因一項勞動內容建立多重勞動關系。綜上，承包人與勞動者之間不成立勞動關系，二者之間系同事關系。

2.承包人具備用工主體資格

承包人具有用工主體資格，則符合建立勞動關系的主體要件，且勞動者從事的工作也屬于承包人的主要業(yè)務。勞動者與承包人之間的關系還取決于承包合同的約定。如果合同已經約定由承包人招聘勞動者且費用包含在承包費用里，則一般可以認定勞動者與承包人之間成立勞動關系。

四、結語

通過上文的分析可知，對于酒店后廚承包合同所涉的各方法律關系，需要具體情況具體分析：

若承包人不具備用工主體資格，則承包人包括其所帶領的后廚勞動者與酒店之間均成立勞動合同關系，其與后廚勞動者之間僅僅是同事關系；

若承包人具備用工主體資格，則其與酒店之間成立承攬合同關系，承包人與其招錄的后廚勞動者之間的關系以及酒店與后廚勞動者之間的關系均取決于承包合同的約定，但實踐中一般約定由承包人負責對后廚人員的招錄和管理，故此種情形下，承包人與后廚勞動者之間系勞動關系，酒店則無需對后廚勞動者承擔用工主體責任。

實習編輯/代重陽