厚大沖刺季丨最后90天復(fù)習(xí)計(jì)劃

90天的計(jì)劃，大家現(xiàn)在開始執(zhí)行了嗎？

感覺怎么樣？

在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須適用我國民事訴訟法。但在中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，既可以選擇外國實(shí)體法，也可以選擇外國的程序法。

本章內(nèi)容：1、訴的要素，一般掌握；2、訴的分類，必考；反訴，必考。

1.訴訟標(biāo)的：民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.訴訟標(biāo)的物：有爭議的具體東西（表現(xiàn)為金錢、財(cái)產(chǎn)或行為）

3.訴訟請求：作出特定判決的要求。

4.訴訟標(biāo)的額：雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的金錢數(shù)額。

5.訴訟法律關(guān)系：一方必定是法院。

【考法】：區(qū)分以上概念

1.確認(rèn)之訴：確認(rèn)法律關(guān)系。（積極確認(rèn)之訴、消極確認(rèn)之訴）

2.給付之訴：財(cái)物或行為（作為、不作為），不能是人身

3.變更之訴：變更現(xiàn)有法律關(guān)系。

【考法】：判斷訴的分類

【陷阱】：訴的分類只存在訴訟案件中，訴的分類依據(jù)是看原告訴訟請求的目的和內(nèi)容。

1、獨(dú)立的訴

2、反訴的構(gòu)成要件

（1）主體特定：本訴的被告對本訴的原告提出。

（2）反訴與本訴有牽連關(guān)系。應(yīng)當(dāng)合并審理，訴訟費(fèi)減半。

（3）提出的時(shí)間：在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。

（4）本訴、反訴均具有管轄權(quán)：向受理本訴的法院提出。反訴應(yīng)由其他人民法院專屬管轄，裁定不予受理，告知另行起訴。

3、法院對反訴的處理。

（1）在一審過程中：符合條件合并審理

（2）在二審過程中：調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴

（3）二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，提出反訴，可以合并審理。

（4）再審用二審程序時(shí)的反訴：按照二審方式處理。

【考法】：反訴概念、反訴與反駁區(qū)別、反訴的處理

【陷阱】：反訴，是獨(dú)立的訴，目的在于抵銷或吞并原告提出的訴訟請求。反駁是被告的單純防御行為。

本章內(nèi)容：

1、基本原則，每年一題；

2、基本制度，每年一題

1、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則

訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利

【陷阱】：訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利不等于訴訟當(dāng)事人有相同的訴訟權(quán)利，比如原告有起訴的權(quán)利、被告有答辯的權(quán)利。

2、同等原則與對等原則

 同等原則：外國主體與中國主體同樣的待遇。（國民待遇）

 對等原則：我國法院對該外國主體加以同樣的限制。（歧視原則）

【考法】：平等原則、同等原則、對等原則的區(qū)分，區(qū)分技巧：平等原則規(guī)定的是當(dāng)事人雙方之間的訴訟關(guān)系，同等原則與對等原則是針對外國人（包括：自然人、法人、其他組織）。

3、辯論原則

A.可以是口頭，也可以是書面的；

B.可以是實(shí)體方面，可以是程序方面；

C.貫穿訴訟程序的始終。但特別程序、執(zhí)行程序無法辯論；

D.辯論權(quán)是當(dāng)事人的權(quán)利，證人沒有辯論權(quán)。

【考法】：辯論原則與處分原則區(qū)分，處分原則是當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。辯論原則有三點(diǎn)內(nèi)涵：第一，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法院才能加以認(rèn)定。第二，對于當(dāng)事人沒有爭論的自認(rèn)的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。第三，法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當(dāng)事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查。

【陷阱】：特別程序、和執(zhí)行程序不適用辯論原則,辯論權(quán)是當(dāng)事人的權(quán)利，證人沒有辯論權(quán)。

4、處分原則

A.判決內(nèi)容不能超出原告的請求范圍；

B.調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許；

C.處分權(quán)的行使，法院可進(jìn)行必要的監(jiān)督。

【考法】：處分原則的行使，法院可以進(jìn)行干預(yù)。

【陷阱】：處分權(quán)是當(dāng)事人的權(quán)利，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。

5、法院調(diào)解自愿和合法的原則

6、誠實(shí)信用原則

所有的民事訴訟法律關(guān)系主體均受誠實(shí)信用原則的約束。

【考法】：民事訴訟誠實(shí)信用原則在民事訴訟法律制度中的具體體現(xiàn)。

7、檢察監(jiān)督原則

A.行使主體：人民檢察院。

B.行使方式：

 抗訴：生效裁判。

 檢察建議：生效裁判、審判人員的違法行為、對執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。

【考法】：抗訴與檢察建議的作用對象不同。

【陷阱】：當(dāng)事人和其他訴訟參與人不是民事檢察監(jiān)督的對象

8、支持起訴原則

A.前提是受害人未起訴；

B.支持起訴人不能參加訴訟程序；

C.公民個(gè)人不能作為支持起訴主體。支持起訴的主體是機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位。

【考法】：支持起訴與公益訴訟的區(qū)分，支持起訴人不能參加訴訟程序，公益訴訟代為起訴。

1、合議制度

A.獨(dú)任制

（1）適用案件：簡易程序；特別程序，但是選民資格案件或者重大、疑難案件應(yīng)適用合議制；督促程序；公告催告階段。

（2）組織形式：審判員一人。

（3）適用法院：基層法院及其派出法庭。

（4）適用審級：一審案件（嚴(yán)格意義上的一審）；被二審人民法院發(fā)回重審，或者依照審判監(jiān)督程序決定再審時(shí)，盡管適用一審程序，卻必須實(shí)行合議制。

B.合議制的重點(diǎn)問題

（1）第一審合議庭：可以由審判員組成合議庭，也可以由審判員和人民陪審員組成合議庭，選民資格案件或特別程序中的重大、疑難的案件，必須由審判員組成合議庭審理。

（2）第二審合議庭：必須由審判員組成。

（3）二審發(fā)回重審或再審程序：原審合議庭成員或獨(dú)任審判員不得為重審或再審合議庭成員。

（A.重審、再審絕對不能獨(dú)任；B.允許有陪審員；C.另行組成合議庭；D.所作的一審判決可以上訴）

（4）審判長：院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任，由院長或者庭長指定審判員1人擔(dān)任。

（5）合議庭評議：實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。形成不了多數(shù)意見時(shí)，提交審委會討論，不同意見，必須如實(shí)記入筆錄。評議不公開。

【考法】：合議制和獨(dú)任制的具體內(nèi)容，一道題中合議制和獨(dú)任制考點(diǎn)同時(shí)出現(xiàn)，容易混淆。

【陷阱】：簡易程序?qū)徖淼陌讣m用獨(dú)任制，但適用獨(dú)任制的案件不一定是簡易程序案件。

   注意區(qū)分，簡易程序適用的一審不等同于人民陪審員適用的一審。

2、回避制度

（1）回避的適用對象：?審判人員（包括審判員和人民陪審員）、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。

執(zhí)行員適用審判人員的有關(guān)規(guī)定。

（2）回避適用的階段：民事訴訟（包括執(zhí)行）

（3）回避的法定理由

  本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬的。

  與本案有利害關(guān)系的。

  與本案當(dāng)事人、訴訟代理人有其他關(guān)系，有可能影響案件公正審理的。

  ④接受當(dāng)事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當(dāng)事人、訴訟代理人的。

（4）回避的方式

  自行回避

  申請回避：可口頭、可書面，回避申請的提出時(shí)間是案件開始審理時(shí)，回避的事由在此后知道的，可以在法庭辯論終結(jié)前提出。法院應(yīng)當(dāng)依法告知當(dāng)事人申請回避的權(quán)利。

  指令回避

 （5）回避的決定權(quán)：不同的回避對象，對應(yīng)不同的決定主體

  法院院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避：審判委員會決定；

  審判人員（含陪審員）的回避：法院院長決定；

  其他人員（書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人）的回避：審判長決定。

  （6）一個(gè)案件只能參與一次

  原則：在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案件其他程序的審判。

  例外：發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制。

  （7）申請回避的效果

   被申請回避的人員應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作。但案件需要采取緊急措施的除外。

  （8）回避決定的復(fù)議：（復(fù)議是當(dāng)事人的權(quán)利）

   回避決定可以復(fù)議一次。

   復(fù)議期間，被申請的人員，不停止參與本案的工作。

  （9）決定回避的法律后果：訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。

【考法】：回避的對象、法定原因、申請回避的效果和回避的決定權(quán)等

【陷阱】：與刑事訴訟、行政訴訟決定權(quán)區(qū)分

3、兩審終審

 當(dāng)事人的權(quán)利

 例外：

A.最高人民法院作為一審法院審理的案件。

         B.人民法院按照特別程序以及督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序?qū)徖淼陌讣?/p>

         C.調(diào)解書。

         D.民事訴訟法規(guī)定的不得上訴的裁定。

         (例外：不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議、駁回破產(chǎn)申請的裁定可以上訴）

         E.小額訴訟程序案件。

         F.宣告婚姻無效案件的判決。

 【考法】：不能上訴的案件

 【陷阱】：兩審終審是當(dāng)事人的權(quán)利，但不是每個(gè)案件都需要兩審。

4、公開審判制度

 審理公開。

 通常公開審理

一律不公開審理的案件：?涉及國家秘密的案件；?涉及個(gè)人隱私的案件；

 經(jīng)過當(dāng)事人申請才不公開審理的案件：?離婚案件；?涉及商業(yè)秘密的案件。

 合議庭評議一律不公開。

 判決一律公開：公眾有查閱裁判權(quán)。

【考法】：不公開審理情形

【陷阱】：一律不公開與當(dāng)事人申請不公開容易混淆