來源︱上海藍(lán)白律師事務(wù)所

1999年11月，孟某入職某汽車零部件（鎮(zhèn)江）有限公司（以下簡稱某公司）從事操作工工作。2008年12月左右，孟某被安排從事警衛(wèi)工作，雙方簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。解除勞動(dòng)關(guān)系前一年，孟某的月平均工資為3413元／月，由應(yīng)付工資、績效獎(jiǎng)金、加班費(fèi)、中夜班補(bǔ)貼、餐費(fèi)津貼和其他應(yīng)發(fā)組成。2012年4月至2015年3月31日，孟某的崗位經(jīng)批準(zhǔn)執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制。

2014年8月25日，鎮(zhèn)江市公安局京口分局對孟某作出行政處罰決定書，對孟某嫖娼行為處以行政拘留十日。2014年8月25日至2014年9月3日，孟某未前往公司上班，9月4日上班后亦未補(bǔ)辦請假手續(xù)。

2014年9月10日，公司就孟某9月1日至3日未經(jīng)批準(zhǔn)不到崗上班事宜，擬作出解除與孟某勞動(dòng)關(guān)系的決定，并征求該單位工會(huì)意見，工會(huì)反饋意見為“同意解除”。2014年9月12日，公司向孟某送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知，載明:2014年9月1日至3日，孟某在口頭向警衛(wèi)班長請假未得到批準(zhǔn)的前提下不到崗上班，并且在警衛(wèi)領(lǐng)班要求其來公司辦理書面請假手續(xù)情況下，也未到公司辦理，該行為違反公司員工手冊8.2.5.1條，連續(xù)曠工3天或以上；同時(shí)違反員工手冊8.2.5.22條，犯有其他與上述過失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的過失或嚴(yán)重錯(cuò)誤。公司依據(jù)勞動(dòng)合同法和公司員工手冊規(guī)定，于2014年9月12日解除與孟某的勞動(dòng)合同關(guān)系。如不服，可自解除勞動(dòng)合同通知送達(dá)之日起向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出書面申訴。此后，孟某即離職。

2013年10月12日，公司就2013版《員工手冊》征求工會(huì)和職工代表意見。2013年11月29日，孟某在《員工手冊》簽收確認(rèn)書中簽字確認(rèn)。2013版《員工手冊》第三章第十三條請假流程中規(guī)定:員工申請各類假期必須在休假前填寫請假單并附上有關(guān)證明；三個(gè)工作日（公司工作時(shí)間）及以上的假期需經(jīng)部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理和工廠廠長／總經(jīng)理批準(zhǔn)；在緊急情況下不得不休假或超假，且不能事先填寫請假單的，員工必須事先從電話中得到主管的口頭批準(zhǔn)方可休假，并在恢復(fù)工作后當(dāng)天補(bǔ)辦請假單；請假未經(jīng)批準(zhǔn)而缺勤的，口頭請假后未能及時(shí)補(bǔ)辦請假單的，都視為曠工。《員工手冊》第八章第二條第五項(xiàng)違紀(jì)辭退中規(guī)定:違反公司的規(guī)章制度，對公司或個(gè)人造成很大或有很大可能造成嚴(yán)重?fù)p害、傷害或影響的可違紀(jì)辭退。違紀(jì)辭退的具體情形包含:1、連續(xù)曠工3天或以上；2、損害公司、客戶、供應(yīng)商或其他員工利益、形象和聲譽(yù)；3、犯有其他與上述過失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的過失或嚴(yán)重錯(cuò)誤。

孟某提起仲裁，稱:從2008年12月開始警衛(wèi)班組即未按考勤表模式上班，而按實(shí)際上下班模式，故不存在2014年9月1日至9月3日連續(xù)三天曠工的事實(shí)，公司應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

公司認(rèn)為，考慮到孟某年休假、口頭請假及代班等實(shí)際情形，已對其2014年8月底未到崗上班的行為沒有追究，但作為職工，孟某應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時(shí)間安排工作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排。現(xiàn)孟某認(rèn)為警衛(wèi)班組成員內(nèi)部安排其于9月3日輪休，不存在連續(xù)三天曠工的行為，但其未提供充分證據(jù)證實(shí)調(diào)班輪休已經(jīng)被公司同意，且公司對此亦不予認(rèn)可，經(jīng)確認(rèn)的單位考勤記錄表中也并未載明存在調(diào)班輪休。

勞動(dòng)仲裁：公司解除行為合法；

一審：公司解除行為合法；

二審：維持一審判決。

員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動(dòng)合同？

如本案中員工因被行政拘留而沒有按時(shí)到崗上班的情況，在實(shí)踐中其實(shí)很多見。企業(yè)應(yīng)對此種情形的方式一般有三類：第一類是企業(yè)在其規(guī)章制度中直接規(guī)定，如果員工被行政拘留的，企業(yè)有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同；第二類做法是企業(yè)將行政拘留定義為員工犯有違法行為，故有權(quán)單方解除；第三類做法是企業(yè)直接借用曠工為由，進(jìn)行違紀(jì)解除。事實(shí)上，這三類處理方式在爭議發(fā)生時(shí)，都有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位很可能被認(rèn)定為違法解除。

本案中，企業(yè)采用的是第三類做法，也就是認(rèn)定員工被行政拘留不到崗上班是一種曠工行為，據(jù)此進(jìn)行違紀(jì)解除。這里就需要界定“曠工”的含義。“曠工”一詞非常常見，已經(jīng)失效的1982年勞動(dòng)部制定的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》中，第18條規(guī)定：“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”從本條規(guī)定來看，法律強(qiáng)調(diào)了“無正當(dāng)理由”，也就是“無故曠工”。1990年《勞動(dòng)部關(guān)于<企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例>有關(guān)條款解釋問題的復(fù)函》中對“無故曠工”作出了進(jìn)一步解釋：“《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第十八條規(guī)定：‘職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工……’一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時(shí)上下班，連續(xù)曠工超過15天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過30天，即屬于無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工。”這里立法者進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了“無故”。那么員工因嫖娼而被行政拘留導(dǎo)致沒有出勤，是否構(gòu)成“無故曠工”，這是本案的關(guān)鍵。

實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然嫖娼違法，但勞動(dòng)者因此被限制人身自由而無法出勤卻是客觀事實(shí)，勞動(dòng)者不提供勞動(dòng)也無法履行請假手續(xù)，屬于“有故曠工”。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，員工嫖娼導(dǎo)致被行政拘留是其個(gè)人的過錯(cuò)，員工因自己的過錯(cuò)導(dǎo)致無法出勤，不能因過錯(cuò)行為而使用人單位受損，因此仍然是“無故曠工“。

本案中，法院最后認(rèn)為，孟某作為公司職工，應(yīng)嚴(yán)格遵守公司的規(guī)章制度，不到崗上班需有正當(dāng)理由,并依規(guī)辦理相應(yīng)請假或補(bǔ)假手續(xù)。現(xiàn)孟某訴稱不到崗上班的客觀理由是因嫖娼被處以行政拘留，究其根源,孟某對是否實(shí)施嫖娼行為并非無法選擇,對行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預(yù)見，孟某選擇作出該項(xiàng)違法行為即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果,故被處以行政處罰并非孟某不到崗上班的正當(dāng)理由。另公司規(guī)章制度已對請假手續(xù)及未請假可能產(chǎn)生的后果進(jìn)行了明確規(guī)定，孟某應(yīng)予以遵守，現(xiàn)其在無正當(dāng)理由，且未依規(guī)辦理請假及補(bǔ)假手續(xù)的情況下不到崗上班，公司依規(guī)對其作出曠工處理，并無不當(dāng)。其次，公司考慮孟某年休假、口頭請假及代班等實(shí)際情形，雖對孟某2014年8月底未到崗上班的行為未予追究，但不能以此推斷公司認(rèn)可孟某前述違反公司規(guī)章制度的行為。再次，孟某作為公司的職工，應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時(shí)間安排工作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排而單位考勤記錄表中并未載明存在調(diào)班輪休。也就是說，法院遵循了實(shí)踐中第二種觀點(diǎn)的思路作出了判決。需要提醒的是，勞動(dòng)案件的裁決結(jié)果具有很大的地域性特征，同樣的案例在不同的地區(qū)可能會(huì)有不同的結(jié)果，用人單位在處理此類情況時(shí)，務(wù)必謹(jǐn)慎，以免產(chǎn)生不必要的風(fēng)險(xiǎn)。