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案情:

2003年8月12日，李某任浙江省杭州市港航管理局桐廬管理處副處長。2006年11月18日，李某調(diào)任至杭州市港航管理局富陽管理處副處長。2003年下半年至2007年春節(jié)前，李某利用職務(wù)上的便利，多次收受俞某、李木、應(yīng)某、夏某給的現(xiàn)金、財物。2006年11月18日，李某與其同學王某（下崗職工）在羅馬賓館阿富足浴泡腳，李某讓王某和李木簽訂《合伙協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容為：王某享有李木所有的柴埠原輪船碼頭砂場50％和浙桐貨00251號貨船30％的股份，計人民幣66.4萬元。協(xié)議簽訂后，王某將該協(xié)議當即交給李某，后檢察機關(guān)在被告人李某的辦公室查獲該協(xié)議。

分歧:

在本案中，對李某收受除股份以外的其他財物應(yīng)認定構(gòu)成受賄罪沒有爭議。對王某與李木簽訂協(xié)議，王某享有李木的柴埠原輪船碼頭砂場50％和浙桐貨00251號貨船30％的股份，價值66.4萬元，存在如下分歧：（1）王某與李木簽訂的該協(xié)議，是否應(yīng)認定李某接受66.4萬元的股份。（2）如果認定系李某接受66.4萬元的股份，是犯罪既遂還是未遂。

評析:

一、王某與李木簽訂的協(xié)議，應(yīng)認定系被告人李某接受了協(xié)議確定的股份

近年來，行賄、受賄行為的手段方式日益隱蔽，一些國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以親屬或者以朋友的名義接受財物。如何認定此類行為，應(yīng)從以下三個方面來把握：一是看協(xié)議雙方的關(guān)系，如協(xié)議雙方原先從不認識，是在國家工作人員的牽線下簽訂的協(xié)議，而協(xié)議一方是國家工作人員的親屬或者朋友，對方又是國家工作人員職權(quán)管理對象，這種情況很有可能是錢權(quán)交易，是一方當事人向國家工作人員行賄；二是看協(xié)議的存放處，如協(xié)議存放在國家工作人員處，就有可能是國家工作人員接受了對方的行賄；三是看協(xié)議內(nèi)容的履行情況，如在協(xié)議履行過程中，國家工作人員表現(xiàn)的很積極，或國家工作人員直接參與履行，或直接收取財物，這更能證明行賄、受賄的成立。

對于本案，首先，王某與李木沒有任何關(guān)系，而被告人李某與王某系來往密切的同學關(guān)系，李木又是被告人李某職務(wù)管理的對象。此前，王某與李木沒有經(jīng)濟上往來，王某作為經(jīng)濟條件一般的下崗職工，也不可能投入66.4萬元與李木共同經(jīng)營，該協(xié)議又是被告人李某授意王某與李木簽訂，因此，可以認定該協(xié)議系王某代替被告人李某與李木簽訂。其次，從該協(xié)議的存放處分析，該協(xié)議簽訂后，王某當即交給被告人李某，檢察機關(guān)也是在被告人李某的辦公室查獲該協(xié)議，就是說，該協(xié)議的保管者是被告人李某而非王某，協(xié)議是一種權(quán)利憑證，一般情況下，協(xié)議的保管者就是權(quán)利所有者。最后，從協(xié)議對方的主觀目的來分析，李木簽訂該協(xié)議的目的是為了向被告人李某行賄，如果王某在該協(xié)議中得到某些財物，也是贓款的去向。王某最終是否能得到財物，不影響被告人李某收受賄賂的成立。

最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條第二款第（五）項規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰?！币虼?，王某與李木簽訂的股份協(xié)議，應(yīng)認定系被告人李某接受了協(xié)議確定的股份。

二、被告人李某沒有實際控制該66.4萬元的股份，應(yīng)認定犯罪未遂

最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：貪污罪既、未遂的標準應(yīng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分標準。由于刑法將貪污罪與受賄罪規(guī)定在同一章節(jié)，筆者認為，區(qū)分貪污罪的既、未遂標準，在一般情況下同樣適用區(qū)分受賄罪中是否取得財物的既、未遂的標準。

《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題和意見》規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。通常認為，如果股份未進行轉(zhuǎn)讓登記，收受賄賂人就不能與其他持股人實現(xiàn)同股同權(quán)。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，就意味著受賄人實際控制了受賄的財物，能與其他持股人實現(xiàn)同股同權(quán)，就可以再轉(zhuǎn)讓，或變現(xiàn)等。

因此，筆者認為，收受請托人提供的干股進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者辦理了與股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記相同效力的實際轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，認定為受賄既遂，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算。因為受賄人接受干股，實際上收受的是一種期待的利益，是否能實際得到這種期待的利益，還要行賄人的積極配合行為。因此，筆者認為，如果受賄人雖然接受了干股，但與行賄人沒有辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，也沒有辦理與股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記相同效力的轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，受賄人沒有實際控制收受的干股的，應(yīng)認定為受賄未遂。

本案的《合伙協(xié)議》中確定的66.4萬元的股份，僅有一張協(xié)議，沒有進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，也沒有辦理與股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記相同效力的實際轉(zhuǎn)讓手續(xù)，被告人李某是否能實際得到協(xié)議中的66.4萬元的股份是不確定的。被告人李某要實際得到協(xié)議中的股份，必須要有李木的積極配合行為。因此，筆者認為，被告人李某沒有實際控制收受的干股。事實上，該協(xié)議簽訂后，被告人李某沒有參與過任何的經(jīng)營，至2007年4月案發(fā)的半年時間，被告人李某也沒有得到過該干股中任何的經(jīng)濟利益。為此，可以認為，該協(xié)議中的66.4萬元的股份的支配權(quán)仍在李木的撐控中。因此，該協(xié)議中的66.4萬元干股認定為犯罪未遂符合刑法關(guān)于犯罪未遂的理論。

（作者單位：浙江省桐廬縣人民法院）