作者簡介：

張力，中國政法大學(xué)法學(xué)院，講師。北京 100088

原文出處：

《行政法學(xué)研究》(京)2016年第20161期第46-56頁

2015年8月22-23日，中國行政法學(xué)研究會2015年年會在四川省成都市召開。本屆年會由中國行政法學(xué)研究會主辦，四川省人民政府法制辦協(xié)辦，大會一共收到170余篇論文，來自全國人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、四川省人民政府法制辦、中國政法大學(xué)等多家單位的290多位專家學(xué)者參加了本次大會。在本次年會上，中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年回顧了中國行政法學(xué)研究會30年來的歷程，他指出中國行政法學(xué)的發(fā)展史是一部行政法律的立法史，是使中國行政法學(xué)科從無到有、從弱小到壯大的發(fā)展史，同時(shí)也是中國法治政府建設(shè)的實(shí)踐史。①為慶祝中國行政法學(xué)研究會成立30周年，研究會為羅豪才教授、應(yīng)松年教授頒發(fā)了“終身成就獎(jiǎng)”，授予江必新、胡建淼、崔卓蘭等12位專家學(xué)者“杰出貢獻(xiàn)獎(jiǎng)”，為從事行政法教學(xué)科研逾30年的資深專家學(xué)者們頒發(fā)了“從事行政法教研30年榮譽(yù)證書”，并為王萬華等16位專家學(xué)者頒發(fā)了“優(yōu)秀成果獎(jiǎng)”。本屆年會確定的主題是“行政法學(xué)與加快法治政府建設(shè)”，一共設(shè)置了“行政法學(xué)發(fā)展30年回顧與展望”、“行政執(zhí)法體制改革”、“政府權(quán)力清單制度”與“重大行政決策程序”四個(gè)單元。與會代表圍繞年會主題和具體議題展開了熱烈、坦誠、有效的討論，內(nèi)容豐富且緊扣實(shí)踐中的問題，觀點(diǎn)精彩紛呈并貼近地氣。②現(xiàn)將本次年會討論的議題內(nèi)容綜述如下：

一、行政法學(xué)發(fā)展30年的回顧與展望

中國行政法學(xué)研究會見證了中國行政法30年來的理論發(fā)展和體系建設(shè)。從早年對外國行政法的引介到近年來參與討論全球行政法的興起，從對法治理論和行政法治的探索到對實(shí)踐中法治政府建設(shè)所呈現(xiàn)出來問題的探討，中國行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論和研究范疇吸引了大量研究者的關(guān)注。

(一)立法權(quán)結(jié)構(gòu)與地方立法權(quán)

新中國成立以來，立法權(quán)的配置在不同時(shí)期呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)，也有不同安排。其中，又以地方立法權(quán)的配置最為引人關(guān)注，體現(xiàn)了中央和地方關(guān)系的變化，而中央層面法律的出臺則在一定程度上是經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的結(jié)果，是將過去的實(shí)踐以規(guī)范性文件的方式體現(xiàn)出來。對此，有學(xué)者認(rèn)為，2000年制定的《立法法》使權(quán)益性、階段性、實(shí)驗(yàn)性的地方立法權(quán)這樣一種暫時(shí)性的安排予以了常態(tài)化、法律化，其結(jié)果導(dǎo)致了立法權(quán)在地域之間呈現(xiàn)強(qiáng)烈的差異性，甚至可謂是歧視性和特權(quán)化，成為進(jìn)一步縮小地區(qū)間發(fā)展差異和平衡不均的制度鴻溝。這種做法的危害性在于：

第一，立法權(quán)呈現(xiàn)點(diǎn)狀布局，只有部分區(qū)域和層級的地方政權(quán)享有地方立法權(quán)，由此加劇了地區(qū)之間的不平衡；

第二，違背了改革開放以來的階段發(fā)展理論；

第三，部分地區(qū)和省市立法特權(quán)的過早法律化，對其他省市構(gòu)成了嚴(yán)重的法權(quán)歧視，進(jìn)一步強(qiáng)化了無立法權(quán)地方的相對劣勢，人為地拉大了地區(qū)間法治治理的資源的差距，同時(shí)使強(qiáng)者越強(qiáng)，弱者越弱，形成了當(dāng)下社會治理方面的“一國兩制”，沒有立法權(quán)的用紅頭文件來治理，有立法權(quán)的可能通過法制的方式進(jìn)行推進(jìn)制度。

2015年《立法法》的修訂則有助于緩和上述危害。③對此，有學(xué)者從單一制、自治和司法權(quán)屬性角度出發(fā)，在2015年《立法法》修訂帶來的地方立法權(quán)擴(kuò)大背景下，提出國家立法和地方立法之間的關(guān)系問題，指出法制統(tǒng)一可能存在的障礙。④

(二)行政法釋義學(xué)的建構(gòu)及其路徑

法治的發(fā)展離不開規(guī)范，而規(guī)范的適用和整合力量又離不開釋義學(xué)的建構(gòu)與發(fā)展。長期以來，行政法釋義學(xué)在中國行政法理論與實(shí)踐的發(fā)展中相對滯后，因此，有學(xué)者首先從釋義學(xué)的內(nèi)涵和范疇入手，提出行政法學(xué)釋義學(xué)一是要對現(xiàn)行的法規(guī)范做一個(gè)描述；二是要對法規(guī)范做概念性和體系性的研究；三是對疑難的法律問題提供有效的建議。正是在這個(gè)框架內(nèi)，行政法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科才能夠?yàn)樾姓ǖ囊?guī)范適用提供學(xué)理上的幫助和支撐，才能夠與經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等其它學(xué)科形成對話。⑤行政法教義學(xué)的理論研究與具體概念的分析運(yùn)用密不可分，其中，“行政行為”因其在各國使用語境的不同以及在中國實(shí)體法與訴訟法脈絡(luò)中的差異而最為引人關(guān)注。對此，有學(xué)者仔細(xì)梳理了這一概念在中國行政法學(xué)界以及規(guī)范性文本當(dāng)中近三十多年來的語義變化，同時(shí)還將其與近代中國行政法上的“行政處分”進(jìn)行了簡單比較，發(fā)現(xiàn)這一概念以及與之密切相關(guān)的“具體行政行為”概念在學(xué)理與訴訟實(shí)踐中存在不小的落差，而在多種界定標(biāo)準(zhǔn)并存和相互競爭的格局中，法院逐漸舍棄了形式性的抽象——具體框架，而是采取了一種實(shí)用性更為明顯的方法，即轉(zhuǎn)向觀察行政主體的行為內(nèi)容當(dāng)中是否包含具體確定的權(quán)利義務(wù)。⑥不可否認(rèn)的是，教義學(xué)本身也蘊(yùn)含了價(jià)值關(guān)懷，型式化技術(shù)恰是一種對權(quán)力的羈束力量。有學(xué)者通過考察公共行政模式的變化，即從秩序行政、福利行政到新公共行政的演進(jìn)，從一種外部視角為教義學(xué)的發(fā)展演進(jìn)的必要性提供了論證。在其看來，秩序行政模式下的行政行為形式論提升了行政行為在行政法體系中的地位，法體系化技術(shù)、行政行為類型化技術(shù)和合法性要件控制技術(shù)構(gòu)成控權(quán)規(guī)則體系的主要內(nèi)容。到了福利行政時(shí)代，行政活動被解構(gòu)為公民與政府之間的“行政法律關(guān)系”，行政法從“關(guān)系”角度入手建構(gòu)行政法控權(quán)機(jī)制。而在新公共行政的模式下，“行政過程”成為行政權(quán)控制技術(shù)之載體，民意整合技術(shù)、行政裁量治理技術(shù)和行政倫理規(guī)制技術(shù)豐富了行政法的控權(quán)機(jī)制。當(dāng)下中國的問題在于，上述多種行政樣態(tài)是并存的，行政法需綜合應(yīng)用上述各種控權(quán)技術(shù)，建構(gòu)多元控權(quán)技術(shù)體系，實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)之全程控制和立體控制。⑦恰是在這種控權(quán)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)程中，行政法教義學(xué)的體系內(nèi)容得以不斷充實(shí)。

(三)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論與視野

早在30多年前，行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論以及研究視野便是專家學(xué)者們十分關(guān)注的話題。近年來，雖然隨著理論研究的深化和實(shí)踐當(dāng)中具體問題的涌現(xiàn)，有關(guān)基礎(chǔ)理論和研究視野的議題所引起的討論熱度有所下降，但卻依然能夠不時(shí)引發(fā)學(xué)界的熱議。與其它學(xué)科相類似，作為一門學(xué)科的中國行政法學(xué)同樣在相當(dāng)大的程度上起步于對外國法理論和制度的移植與引入，不過隨著時(shí)間的推移和實(shí)踐的深化，一方面，具有本土研究特色的中國行政法學(xué)范式日趨成形，頗有研究意義的一點(diǎn)在于，該范式不是靜止的，而是處于動態(tài)發(fā)展之中。對此，有學(xué)者研究指出，中國行政法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換需要摒棄舊的行政管理和經(jīng)濟(jì)、社會規(guī)制模式，轉(zhuǎn)而反映和體現(xiàn)新的現(xiàn)代國家治理和行政法治模式。具體而言，就是要實(shí)現(xiàn)管理向治理的轉(zhuǎn)換，實(shí)現(xiàn)硬法之治向硬軟法兼治的轉(zhuǎn)換，實(shí)現(xiàn)靜態(tài)研究向動態(tài)研究的轉(zhuǎn)換，這樣才能對我國公共治理和行政法治實(shí)踐產(chǎn)生更大的指導(dǎo)價(jià)值。⑧

另一方面，中國行政法的研究視野也在不斷拓展，這在一定程度上意味著行政法學(xué)界已經(jīng)跳出了過去單純引介或移植外國法理論的窠臼，而是積極參與到21世紀(jì)行政法學(xué)最新理論發(fā)展的建構(gòu)中。這方面的絕佳典范是有關(guān)全球行政法的研究，在本次年會上，有學(xué)者便在全球治理的脈絡(luò)中，梳理了全球行政法的經(jīng)典文獻(xiàn)和近十年來的發(fā)展，指出全球行政法存在這么三個(gè)前提基礎(chǔ)：一是存在一個(gè)法律意義上的“全球行政空間”，這個(gè)空間不受傳統(tǒng)的國際法和國內(nèi)法二元?jiǎng)澐值募s束；二是在所謂“全球行政”的結(jié)構(gòu)上，政府不再是主導(dǎo)的或者唯一的規(guī)則制定者和執(zhí)行者，非政府組織可以自主地進(jìn)行自規(guī)制，或者由兩者進(jìn)行合作治理；三是對話、協(xié)商和其他軟法方式實(shí)施方式上，尤其是在全球治理組織與民族國家政府的互動關(guān)系上，取得了特別突出的地位。此外，全球行政法也引入了行政法一些規(guī)則，如透明度、程序參與、理性決策、審查問責(zé)等。不過在方式的表現(xiàn)形態(tài)上更多的是采取軟法與硬法相結(jié)合的方式。⑨

(四)學(xué)科的回顧與學(xué)科史的研究方法

任何一門學(xué)科都有自身學(xué)科史或是學(xué)術(shù)史的問題，對本學(xué)科的回顧既是對過去知識增量的總結(jié)，也是為未來發(fā)展重新明確立足點(diǎn)的過程。不惟中國行政法如此，廣義的行政法包含行政訴訟法或者說司法審查。中國行政法近30余年發(fā)展在很大程度上與行政訴訟制度的演進(jìn)相伴隨，與此相關(guān)的理論研究和法律實(shí)踐也承擔(dān)著拓展行政法研究空間、夯實(shí)其基礎(chǔ)的功能。對此，有學(xué)者在對行政訴訟法學(xué)晚近十年的回顧和梳理時(shí)發(fā)現(xiàn)存在如下五種研究立場：一是探索修法方向的立場，即為《行政訴訟法》的修改不停地闡述自己的主張；二是裁判整理，這種研究立場和進(jìn)路對中國法學(xué)理論的本土化起了非常突出的作用；三是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的方法，主張從社會事實(shí)出發(fā)，然后形成理論；四是域外介紹，以此形成對照；五是概念詮釋，這種立場著眼于具體概念的研究，對個(gè)案關(guān)注較少。從缺點(diǎn)來看，晚近十年的行政訴訟法學(xué)也呈現(xiàn)出三個(gè)方面的不足，一是研究主題的重復(fù)，浪費(fèi)了資源；二是針對新問題的研究力度不足；三是在研究方法上，對策研究、案例研究、經(jīng)驗(yàn)研究、比較研究和原理研究等諸種方法相互競爭且存有隔膜。⑩

學(xué)科史研究的另一種進(jìn)路顯得更為具體，即選取一個(gè)代表性的研究機(jī)構(gòu)作為觀察對象，以此來揭示整個(gè)學(xué)科發(fā)展過程中的共同特征。遵循這一思路，有學(xué)者以更為長遠(yuǎn)宏大的框架梳理分析了西政行政法學(xué)科史，一方面進(jìn)行了雙向“兩條線索”的考察，即在考察學(xué)科對國家法治建設(shè)的影響和貢獻(xiàn)的同時(shí)，還分析了國家法治建設(shè)對學(xué)科發(fā)展的影響；另一方面則找到“三個(gè)參數(shù)”，在實(shí)質(zhì)材料和內(nèi)容上從一個(gè)學(xué)科的教學(xué)、科研和社會實(shí)踐三個(gè)方面尋找學(xué)科史的內(nèi)容。(11)這種方法超越了簡單的史料堆砌和代表人物、作品內(nèi)容的線性介紹，而是充滿了構(gòu)建法學(xué)學(xué)科史，尤其是構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)科史敘事方式的“野心”。

二、行政執(zhí)法體制改革及其制度保障

行政執(zhí)法體制改革是中國行政法發(fā)展歷程中一個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的話題，這不僅是由于執(zhí)法體制本身的綜合性和復(fù)雜性，更是因?yàn)閳?zhí)法對象和事務(wù)本身隨著社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而日趨專業(yè)化、瑣碎化、復(fù)雜化。有鑒于此，專家學(xué)者們圍繞當(dāng)下諸多領(lǐng)域的行政執(zhí)法狀況和改進(jìn)問題展開了熱烈的討論，提出了許多中肯的建議。

(一)執(zhí)法體制的設(shè)計(jì)與改革

執(zhí)法體制存在對內(nèi)和對外兩個(gè)面向。就對內(nèi)面向而論，其中有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行體制的討論總能吸引很多的關(guān)注。長期以來，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行體制便是遵循“以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔”的二元模式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一模式既與現(xiàn)行憲法精神相悖，也不適應(yīng)行政強(qiáng)制執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)需要，具體而言存在五方面的缺陷：一是混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的性質(zhì)、界限；二是由于要申請法院執(zhí)行，周期較長，因此不利于提高行政效率；三是因?yàn)榉ㄔ阂孕惺箤徟袡?quán)為本職工作，對行政機(jī)關(guān)申請的審查和執(zhí)行必將牽扯部分精力和時(shí)間，影響了司法職能的發(fā)揮；四是造成了相應(yīng)的司法資源浪費(fèi)；五是不利于行政相對人的權(quán)利救濟(jì)。因此，有必要在效率優(yōu)先這一原則下，在縣級以上政府設(shè)立行政強(qiáng)制執(zhí)行局，集中行使本級政府依法不享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政部門的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這有助于提高行政效率，節(jié)約執(zhí)行成本，并保障司法救濟(jì)權(quán)。(12)

而在對外面向上，行政執(zhí)法面臨著與其它程序機(jī)制對接的問題。對此，有學(xué)者通過對證監(jiān)會、上海市的分析，指出在當(dāng)前行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度研究上存在產(chǎn)生銜接以及銜接難的原因分析稍顯簡單、原則的研究稍顯落后、制度的建構(gòu)稍顯天真等三方面的問題，有案不移、以罰代刑等現(xiàn)象同時(shí)存在于條塊系統(tǒng)中，有鑒于此，若要實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與諸如刑事司法這樣的外部程序機(jī)制的良性銜接，有必要從如何保護(hù)相對人的合法權(quán)利以及維護(hù)客觀的法秩序著手，“回歸行政權(quán)、司法權(quán)、檢察權(quán)彼此間制約、監(jiān)督的本質(zhì)屬性，徹底放棄刑事優(yōu)先原則，在此理論基礎(chǔ)上重構(gòu)銜接制度”。(13)

(二)行政權(quán)力的橫向與縱向配置

如何科學(xué)、合理地配置行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)權(quán)力本身的有效運(yùn)作，滿足社會對秩序維護(hù)、生活保障等方面的需求，這是一個(gè)廣受關(guān)注的問題。有學(xué)者以最具行政權(quán)配置色彩的城管部門為例指出，在橫向配置方面立足于城市管理核心事務(wù)，首先要排除專屬事項(xiàng)，進(jìn)而根據(jù)相關(guān)性、精簡、效能的原則進(jìn)行權(quán)限整合，而后才是兼顧專業(yè)性和綜合性；在縱向配置上，應(yīng)當(dāng)明確城市管理自身的定位，即其屬于一種地方事務(wù)，避免回到條塊結(jié)合的傳統(tǒng)行政體制下。實(shí)踐中出現(xiàn)的城市管理行政處罰權(quán)下移，這是基于城市管理需要的現(xiàn)實(shí)選擇。因此真實(shí)的問題乃是思考法律依據(jù)的不足，這才是制約跨部門綜合執(zhí)法發(fā)展的主要原因，未來需要完善地方行政組織法以供給充分的法治保障。(14)另有觀點(diǎn)著重在行政權(quán)力的縱向配置上進(jìn)行分析，指出了配置的關(guān)鍵在于財(cái)權(quán)與事權(quán)的統(tǒng)一性問題，以及集權(quán)與分權(quán)的平衡性問題。因此行政法要從法治角度出發(fā)，實(shí)行行政權(quán)力的層級化與法律分權(quán)，合理配置財(cái)權(quán)，尤其是要在法治的框架下建立健全權(quán)限爭議解決機(jī)制。(15)在權(quán)力配置語境中對縱向方面的側(cè)重得到了不少論者的支持，除了中央與地方關(guān)系這一傳統(tǒng)分析框架外，有觀點(diǎn)從職權(quán)法定出發(fā)指出相對集中行使處罰權(quán)在法律依據(jù)上的薄弱，尤其是指出《行政處罰法》在規(guī)范解釋能力上的孱弱。此外，加之行政僵化等風(fēng)險(xiǎn)，相對集中行政處罰權(quán)應(yīng)當(dāng)只在小范圍內(nèi)開展。真正的重點(diǎn)是對縱向維度的考察，尋求將不同層級政府的行政處罰權(quán)集中到一級政府行使的有效機(jī)制。(16)

(三)部門行政法中的執(zhí)法機(jī)制探索

隨著理論和實(shí)踐的日漸深化，部門行政法研究也逐漸擺脫寬泛的方法論上的議論而進(jìn)入到具體問題領(lǐng)域綜合框架機(jī)制的探索。例如在藥品監(jiān)管領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為需要在兩個(gè)理論層面上完成機(jī)制設(shè)計(jì)：一是落實(shí)合作治理的內(nèi)容，具體來說就是要通過強(qiáng)化地方政府的藥品安全監(jiān)管責(zé)任，強(qiáng)化藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管能力，強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會的作用，通過企業(yè)的守法義務(wù)、基于管理的監(jiān)管及自我監(jiān)管，充分發(fā)揮傳媒在風(fēng)險(xiǎn)溝通和藥品監(jiān)管中的作用，來建構(gòu)藥品安全監(jiān)管中的合作治理體系；二是要遵循風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的原則，通過建構(gòu)藥品安全監(jiān)管中的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)交流、風(fēng)險(xiǎn)警示制度，矯正藥品監(jiān)管中風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知的偏頗，從而實(shí)現(xiàn)科學(xué)、有效的監(jiān)管。(17)另有觀點(diǎn)則借助對農(nóng)藥許可領(lǐng)域的分析，詳細(xì)闡述了合作治理在行政法中的可能表現(xiàn)，尤其是通過將許可制度與輔助性原則的結(jié)合，指出“重塑國家與社會的關(guān)系的方向是轉(zhuǎn)變政府的角色，將政府不該管、管不好的事項(xiàng)交還給社會、市場或個(gè)人”。(18)

此外，還有一些學(xué)者通過實(shí)證分析的手段揭示了具體執(zhí)法領(lǐng)域中的問題。如在針對職業(yè)健康保障的執(zhí)法領(lǐng)域，有觀點(diǎn)借助詳細(xì)的實(shí)證分析認(rèn)為，迄今為止，我國當(dāng)下并未真正形成部門——企業(yè)——工人三層次的共同保障健康權(quán)的行政執(zhí)法體制，制度障礙仍然存在，職業(yè)病和工傷的認(rèn)定程序漫長、維權(quán)成本高。整套執(zhí)法體制存在重經(jīng)濟(jì)、輕社會的問題。因此，有必要把許可、處罰、評估、信息共享等各項(xiàng)規(guī)制工具結(jié)合起來，建立與健康風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制理論匹配的保障制度和技術(shù)系統(tǒng)，并開展以促進(jìn)立法機(jī)關(guān)、衛(wèi)生部門和企業(yè)之間的合作為目標(biāo)的決策研究。(19)

(四)裁量權(quán)行使與行政執(zhí)法

裁量權(quán)行使問題是行政法體系中一個(gè)不可或缺的組成部分，其理論始終處于發(fā)展之中。在本次年會上，有觀點(diǎn)指出，中國行政法學(xué)界對控制裁量最為主要的手段之一——比例原則的認(rèn)知有待進(jìn)一步發(fā)展，傳統(tǒng)認(rèn)知中的比例原則遵循的是三階理論，而德國法上則包括第四個(gè)子原則，也就是目的正當(dāng)性原則。引入該子原則有三個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是有助于有效限制目的設(shè)定裁量，加強(qiáng)對目的本身的審查；二是可以保障人權(quán)；三是促進(jìn)民主反思，改善民主質(zhì)量。這對于我國來說具有很大的借鑒價(jià)值和啟發(fā)價(jià)值。(20)有學(xué)者對社會撫養(yǎng)費(fèi)征收裁量的分析在一定程度上與前述觀點(diǎn)相契合，其研究指出社會撫養(yǎng)費(fèi)法律定位的模糊性、裁量權(quán)設(shè)置的便宜主義以及裁量設(shè)定權(quán)在中央與地方層面上的不當(dāng)配置，造成了社會撫養(yǎng)費(fèi)裁量權(quán)體系的扭曲及實(shí)踐的異化，司法審查等難以對其裁量權(quán)行使構(gòu)成有效制約，因此應(yīng)通過取消不必要的裁量、加強(qiáng)程序控制與司法監(jiān)督對社會撫養(yǎng)費(fèi)的裁量進(jìn)行優(yōu)化。(21)

(五)公私合作的法治化與行政手段多樣化

新行政法的特征之一就是傳統(tǒng)命令式行政手段的柔性化，這既是對現(xiàn)代國家當(dāng)中公私合作需求的呼應(yīng)，也是在開拓行政法的研究視野。在公私合作的實(shí)踐中，行政合同無疑占據(jù)相當(dāng)重要的地位，但同時(shí)也是亟待分析研究的對象，其中PPP模式合同更是當(dāng)下引發(fā)熱議的重要研究對象。有學(xué)者通過借鑒國有經(jīng)濟(jì)比例與中國較為接近的法國經(jīng)驗(yàn)，對PPP模式合同的類型、終止與解除、調(diào)解方式等做了系統(tǒng)介紹，并指出在我國社會資本和國有企業(yè)已經(jīng)開始大規(guī)模運(yùn)行PPP模式合同之際，PPP模式合同立法是一個(gè)重要任務(wù)。(22)有學(xué)者還看到，伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變與調(diào)整，合同本身越來越多地被作為一種治理工具適用于行政活動的各個(gè)階段，與之相伴的則是公法遁入私法的風(fēng)險(xiǎn)，因此，需要在考慮特定治理目標(biāo)的基礎(chǔ)上，分析考慮不同行政職能的差異、對公民權(quán)利的影響程度、成本收益分析以及專長性因素，才能真正發(fā)揮行政合同的功能。(23)行政合同的實(shí)踐必將帶來糾紛與權(quán)利救濟(jì)需求，對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，新《行政訴訟法》擴(kuò)大受案范圍固然有助于解決不少糾紛，但是固守“民告官”模式也難免使得現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際存在的一些行政合同糾紛不能完全通過行政訴訟解決。(24)這顯然會阻礙行政訴訟功能的全面發(fā)揮。

此外，還有不少學(xué)者在公私合作的框架內(nèi)，對多樣化、柔性化的行政手段進(jìn)行了具體分析。有觀點(diǎn)指出：“行政約談契合了社會治理由‘反應(yīng)型’向‘預(yù)防型’轉(zhuǎn)變的時(shí)代任務(wù)，內(nèi)化了服務(wù)行政的理念，迎合了公民參與行政的需求，”因此具有獨(dú)立價(jià)值。(25)有學(xué)者從行政民營化角度進(jìn)行評價(jià)，研究認(rèn)為“第三方審核彌補(bǔ)了政府規(guī)制、行政執(zhí)法的不足，擴(kuò)大了規(guī)制機(jī)關(guān)的執(zhí)法范圍，”有效解決了傳統(tǒng)執(zhí)法與規(guī)制方式無法解決的難題。(26)此外，還有學(xué)者把研究目光放在義務(wù)履行的擔(dān)保上，將行政法上的擔(dān)保制度界定為一種預(yù)防性的手段，認(rèn)為它反映了20世紀(jì)80年代以來行政機(jī)關(guān)管理方式的變化，即行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中逐漸注重與行政相對人的合作，注重非權(quán)力手段的選擇，注重通過私法手段來完成公共任務(wù)。(27)這些新手段的出現(xiàn)豐富了行政法的內(nèi)容，而對這些手段的研究和構(gòu)建也回應(yīng)了現(xiàn)代行政國家的現(xiàn)實(shí)需要。

三、行政審批改革與政府權(quán)力清單制度

十八屆三中全會以后，在繼續(xù)推進(jìn)簡政放權(quán)的行政審批體制改革的大背景下，各地政府紛紛把政府權(quán)力清單制度放到日常工作的議程當(dāng)中，圍繞著政府權(quán)力清單制度的理論基礎(chǔ)、實(shí)踐需求、定位、范圍、合法性等問題，與會的專家學(xué)者展開了激烈的討論。

(一)政府權(quán)力清單的理論與實(shí)踐背景

在討論政府權(quán)力清單的理論與實(shí)踐情況時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于行政法的控權(quán)屬性，政府權(quán)力清單是對行政權(quán)力的控制與規(guī)范，它在控權(quán)方面的作用包括：更加明晰了行政權(quán)的范圍；其流程圖具有程序控權(quán)功能；將政府權(quán)力及行使置于陽光之下等。(28)有學(xué)者則從政府職能轉(zhuǎn)變的角度考察政府清單制度，把相關(guān)考察放到了行政許可理論的語境中，在其看來，恰是政府職能轉(zhuǎn)變在要求進(jìn)行許可清理，清理“許可利益”可以推動政府職能轉(zhuǎn)變，行政許可監(jiān)督保障政府職能轉(zhuǎn)變，而建立權(quán)力清單及其配套制度實(shí)際上是政府職能轉(zhuǎn)變和行政許可制度改革的重要策略。(29)此外，還有學(xué)者對政府權(quán)力清單制度的產(chǎn)生與發(fā)展進(jìn)行了分析，明確表示該制度的基礎(chǔ)在于民主政治，前提是行政法架構(gòu)下的行政組織法、行政程序法和信息公開法的實(shí)現(xiàn)。(30)

(二)政府權(quán)力清單的定位與合法性問題

政府權(quán)力清單的定位涉及政策與法律的關(guān)系，同時(shí)也與其法律根基的確立有關(guān)。對此，有學(xué)者旗幟鮮明地指出，政府權(quán)力清單的定位不能僭越法律。在當(dāng)前權(quán)力清單制度的構(gòu)建中，存在一些錯(cuò)誤認(rèn)識，比如“各部門不得在公布的清單外實(shí)施其他行政審批”、“清單之外無權(quán)力”等。這在實(shí)踐中可能會產(chǎn)生三個(gè)方面的問題：一是法律規(guī)定的權(quán)力未列入權(quán)力清單時(shí)，可能導(dǎo)致公共利益和個(gè)人利益受損；二是法律規(guī)定的權(quán)力未能及時(shí)列入清單的，可能產(chǎn)生遲延法律生效的結(jié)果；三是將法律之外的權(quán)力列入清單的，不僅可能構(gòu)成違法行政，更可能為行政機(jī)關(guān)工作人員帶來刑事責(zé)任。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)明確政府權(quán)力清單的法律屬性，把權(quán)力清單界定為主動公開的政府信息，其基本功能是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的公開透明，同時(shí)，應(yīng)明示權(quán)力清單與法律規(guī)定不一致時(shí)應(yīng)以法律為準(zhǔn)，責(zé)任主體應(yīng)為相應(yīng)的權(quán)力行使機(jī)關(guān)。(31)

另有學(xué)者以政府權(quán)力清單的其中一部分，即審批清單作為分析對象，同樣指出該制度在定位上可能存在的合法性問題，如審批子項(xiàng)的設(shè)定依據(jù)不符合設(shè)定審批事項(xiàng)的法律標(biāo)準(zhǔn)、部分審批事項(xiàng)的設(shè)定依據(jù)超越法定權(quán)限、權(quán)力清單的制定標(biāo)準(zhǔn)不明確等。因此，更為關(guān)鍵的是要考察清單準(zhǔn)入的合法性標(biāo)準(zhǔn)，必須依法律標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格監(jiān)管，從而提高權(quán)力清單的質(zhì)量，“使其對內(nèi)具有權(quán)威，對外可以信賴，突出法律在規(guī)范審批權(quán)上的基礎(chǔ)性作用”。(32)有觀點(diǎn)則通過對準(zhǔn)入領(lǐng)域這一具體領(lǐng)域的分析，討論了負(fù)面清單問題。在其看來，此前在有限范圍內(nèi)試驗(yàn)的準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式已經(jīng)取得了良好的效果，可以為《外國投資法(草案征求意見稿)》在外國投資準(zhǔn)入管理中引入了準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式提供正面支持。而在改革行政審批框架的具體方向上，一方面應(yīng)當(dāng)切實(shí)地落實(shí)《行政許可法》確定的許可法定原則，另一方面是要探索建立并公布分級行政許可事項(xiàng)清單，以行政許可事項(xiàng)清單的建立和動態(tài)調(diào)整為契機(jī)，發(fā)現(xiàn)并消除不同行政許可之間許可標(biāo)準(zhǔn)的沖突，同時(shí)根據(jù)行政許可的分類型態(tài)，在遵守法定程序的基礎(chǔ)上探索形成符合地方實(shí)際的相對集中行政許可機(jī)制。(33)

(三)政府權(quán)力清單與司法審查

在政府權(quán)力清單的監(jiān)督機(jī)制方面，司法審查是重要的組成部分。有學(xué)者選取其中經(jīng)常引發(fā)的非許可審批作為分析對象，討論了司法審查的法理基礎(chǔ)和基本內(nèi)容。在其看來，非行政許可審批事項(xiàng)形式主要包括審批、審核、核準(zhǔn)、核查、同意、確認(rèn)、驗(yàn)收、驗(yàn)證、備案、年審(檢)、登記、會審等，法院的審查范圍包括不履行法定職責(zé)或遲延履行法定職責(zé)行為、行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予非行政許可審批或不予非行政許可審批決定、對不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予審批或超越法定職權(quán)作出審批決定，乃至行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施審批，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的行為。在司法審查的標(biāo)準(zhǔn)上，強(qiáng)調(diào)非行政許可審批要有法律依據(jù)、內(nèi)容要合法、自由裁量須合法、應(yīng)貫徹立法目的并妥當(dāng)運(yùn)用權(quán)力、應(yīng)當(dāng)符合行政程序正當(dāng)性的要求等。(34)而在權(quán)力清單的《行政訴訟法》定位上，有觀點(diǎn)指出，它既不是證據(jù)，也不是被告作出行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，而是規(guī)范性文件依據(jù)的載體。

比較特殊的是在政府信息公開行政案件中，政府權(quán)力清單成為了行政訴訟的訴訟標(biāo)的?，F(xiàn)有案例揭示出法院的態(tài)度總體較為謹(jǐn)慎，表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是能透過清單結(jié)合相關(guān)規(guī)范性文件依據(jù)進(jìn)行分析說理；二是通常會回避對清單本身的評價(jià)；三是認(rèn)可清單作為政府信息公開。(35)

(四)加快法治政府建設(shè)

法治政府建設(shè)已經(jīng)成為行政法研究中的一個(gè)重要話題，它與現(xiàn)代城市治理、地方政府競爭等具有密切的聯(lián)系。在本次年會上，有觀點(diǎn)結(jié)合城市治理理論與具體的城市治理實(shí)踐，首先指出全球城市在治理與民主法治方面具有六個(gè)共同特征：一是市民社會的文化傳統(tǒng)；二是有限政府的行政觀念；三是公共治理的社會自治模式；四是司法是公民權(quán)利救濟(jì)的主渠道；五是規(guī)則意識的普遍確立；六是有效的治理能力是一個(gè)城市成為全球城市的基礎(chǔ)。通過治理方式的市場化、民主化和法治化，我國城市協(xié)同治理機(jī)制將進(jìn)一步健全完善，將產(chǎn)生更多的自主治理空間，并確立以市場化為主導(dǎo)的多元治理方式，實(shí)現(xiàn)政府治理層級的簡約化，培育和發(fā)展各類社會組織。(36)

法治政府的建設(shè)不是一個(gè)靜態(tài)的架構(gòu)，而是需要在互動中逐步完善。有觀點(diǎn)引入地方政府競爭的視角，發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中存在四個(gè)方面的失序行為，即招商引資競爭失序、公共物品競爭失序、稅收競爭失序、市場競爭失序。究其原因包括體制轉(zhuǎn)軌下的宏觀原因、靜態(tài)層面的微觀原因、動態(tài)層面的微觀原因等。為了進(jìn)行有效規(guī)制，實(shí)現(xiàn)法治政府，應(yīng)當(dāng)從立法、執(zhí)法、司法三個(gè)層次予以規(guī)范。(37)此外，還有觀點(diǎn)則堅(jiān)持傳統(tǒng)的視角，主張法院作為政府治理的監(jiān)督者，能夠通過行政訴訟判決的波及力影響政府治理，甚至是通過行政訴訟機(jī)制的革新來倒逼政府治理。(38)

四、重大行政決策程序

隨著依法行政的理論與實(shí)踐向縱深發(fā)展，行政決策概念的法律化以及重大行政決策的法治化成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。有觀點(diǎn)指出，行政決策的法律化離不開兩個(gè)條件：一是行政行為的類型化及其條件；二是程序的法律化。(39)還有觀點(diǎn)則重申行政決策的五要素，即公眾參與、專家認(rèn)證、風(fēng)險(xiǎn)評估、合法性審查、集體討論決定。(40)與會學(xué)者就當(dāng)前重大行政決策的法治化及其相關(guān)問題提出了許多意見和建議。

(一)行政決策的法治化

作為一個(gè)行政學(xué)、政治學(xué)的概念，行政決策法治化首先要解決的問題就是概念的法律化以及與之相關(guān)的立法模式如何構(gòu)建。

通過對我國當(dāng)前中央和地方立法的梳理，有學(xué)者指出當(dāng)下有關(guān)行政決策法治化的問題主要表現(xiàn)在：

一是“行政決策”概念缺乏統(tǒng)一界定；

二是行政決策程序缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；

三是行政決策效果缺乏統(tǒng)一評估方案。

為了解決這些問題，應(yīng)從改善目前地方各自為政的立法現(xiàn)狀出發(fā)，建立央地互動的行政決策立法模式，中央與地方在決策立法領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)分權(quán)，中央對門檻性問題作出規(guī)定，地方則在這個(gè)框架內(nèi)發(fā)揮能動性。(41)關(guān)于法治化程度，有觀點(diǎn)認(rèn)為，重大行政決策的五個(gè)要素或者說五個(gè)環(huán)節(jié)溶合了社會公眾、咨詢專家、風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)構(gòu)、法制審查機(jī)構(gòu)、決策層集體成員的合力，可以形成保障決策民主化、法治化和科學(xué)理性應(yīng)當(dāng)具有的、協(xié)同配合的完整程序系統(tǒng)。但在實(shí)踐中也存在一些不足，因此需要進(jìn)一步拓展公眾參與權(quán)、保障專家論證的獨(dú)立性和客觀性、完善風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制、強(qiáng)化合法性審查以及落實(shí)集體討論決定。(42)

(二)行政決策中的專家作用

作為專業(yè)理性的表現(xiàn)方式，專家參與是行政權(quán)運(yùn)作，尤其是重大行政決策獲取正當(dāng)性的重要來源之一。通過對特定地區(qū)公共自行車采購過程中專家參與的分析，有學(xué)者對論證階段和談判階段的專家參與作用進(jìn)行了考察，指出專家以及專業(yè)知識的價(jià)值有助于決策科學(xué)化，有助于提升行政過程的理性程度，并且在決策民主政治中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。而在法院的審查上，可以根據(jù)技術(shù)性的強(qiáng)弱、專家參與的效力等，按照寬松、中等和嚴(yán)格程度來進(jìn)行審查。(43)

另有學(xué)者從更為具體的機(jī)制設(shè)計(jì)角度出發(fā)，對行政決策中專家如何發(fā)揮作用表達(dá)了觀點(diǎn)。在其看來，行政決策的法治化不僅應(yīng)當(dāng)從形式合法性角度健全其法定程序，更應(yīng)重視確保其科學(xué)理性價(jià)值得以體現(xiàn)的制度機(jī)制。

作為一種質(zhì)量控制工具，同行評審能夠起到提升科學(xué)理性價(jià)值的作用，但也要從正當(dāng)程序角度出發(fā)對其進(jìn)行恰當(dāng)?shù)臋C(jī)制設(shè)計(jì)，具體包括：

一是確定進(jìn)行管制同行評審的前提條件；

二是利益沖突預(yù)防和處理機(jī)制；

三是明確評審議題的科學(xué)性質(zhì)；

四是明確停止規(guī)則；

五是注意評價(jià)過程的保密和評價(jià)報(bào)告的公開。(44)

(三)行政決策中的公眾參與

公眾參與是行政決策程序中的重要一環(huán)，長期來得到很多關(guān)注，也積累了不少的研究成果。隨著公眾參與邁向?qū)嵺`，與之相關(guān)的問題紛紛出現(xiàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，與理論討論的熱烈和重視程度形成鮮明對比的是，公眾參與在實(shí)踐中被屢屢虛置，究其原因包括：首先，信息不對稱導(dǎo)致參與不能或無效；其次是決策者對參與成本的忌憚；再次是公民社會的未完成以及公眾影響力需要的未滿足；最后一點(diǎn)則是公共政策的“搭便車”效應(yīng)影響等。從對策角度來說，一方面，應(yīng)當(dāng)在遴選上注意代表性的強(qiáng)弱問題，進(jìn)而細(xì)化公眾參與的具體技術(shù)；在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，應(yīng)與決策程序共生共存，始終交融貫通；在方案的選定上，應(yīng)摒棄結(jié)構(gòu)化；在決策信息上，應(yīng)公開、透明、充分、主動并有效釋明。另一方面為有意忽視公眾參與、違法恣意決策的行為設(shè)定責(zé)任機(jī)制。(45)

(四)行政決策程序與司法審查

重大行政決策法治化的重要保障乃是司法審查機(jī)制的完善，但是，由于行政決策類型化的不足、程序規(guī)范密度低等問題的存在，這給司法審查帶來了很多不確定因素。有學(xué)者摒棄籠統(tǒng)討論的套路，選擇了重大行政決策程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)，即社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制作為研究對象，借助對司法案例的整理，總結(jié)認(rèn)為社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制“作為行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的機(jī)制，確實(shí)起到了作繭自縛的作用，抑制了行政權(quán)的恣意性，保護(hù)行政權(quán)的合法合理行使。同時(shí)，雖然法院的司法解釋和政策并不當(dāng)然構(gòu)成行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的法源，但是，司法規(guī)定可以使司法與行政形成互動，司法監(jiān)督的作用已經(jīng)對行政決策行為產(chǎn)生了法律效力。”(46)

另有觀點(diǎn)則圍繞環(huán)境影響評估制度考察與之相關(guān)的司法審查技術(shù)，提出法院必須站在公眾有效參與的立足點(diǎn)上，對環(huán)評機(jī)關(guān)所選擇的公眾參與方式是否正當(dāng)予以審查，具體審查對象一方面是利益相關(guān)者的意見，即在所選擇的參與方式中能否被充分表達(dá)，不同意見是否能充分交流和辯論；另一方面是環(huán)評審批機(jī)關(guān)是否對公眾提出的相關(guān)意見作出回應(yīng)。(47)

五、行政訴訟實(shí)踐中的突出問題

在本次年會上，緊扣十八屆四中全會所帶來的法治新發(fā)展，與行政訴訟實(shí)踐相關(guān)的諸多議題也得到了相當(dāng)多的關(guān)注，由此體現(xiàn)了當(dāng)前行政法學(xué)研究中的理論與實(shí)踐良性互動的學(xué)科特征。

針對逐漸步入試點(diǎn)實(shí)踐的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，有觀點(diǎn)認(rèn)為在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的行政公訴權(quán)與檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的法律監(jiān)督并不沖突，并從案件來源、訴前程序、審查起訴、提起標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配和訴訟保障制度等方面詳細(xì)論證了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的制度構(gòu)建。(48)這為未來制度的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)對比提供了有益參照。

針對十八屆四中全會提出的另一個(gè)重要問題——立案登記制度，有學(xué)者經(jīng)研究后發(fā)現(xiàn)，新《行政訴訟法》所規(guī)定的立案登記制實(shí)為“準(zhǔn)立案登記制”，由于相關(guān)立法條文含義的不甚明晰，擔(dān)心在經(jīng)過初期的案件猛增階段之后，仍有滑向原“立案審查制”的危險(xiǎn)。

新司法解釋雖然強(qiáng)調(diào)了法定的立案條件，明確了個(gè)別起訴條件的內(nèi)涵，增加了立案后的實(shí)體判決要件審查制度，但仍有一些不足。有鑒于此，為了更好地實(shí)施立案登記制，防止行政訴訟“立案難”現(xiàn)象再現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)采取如下幾個(gè)方面的措施：

一是限定立案條件并進(jìn)一步明確對起訴條件的審查標(biāo)準(zhǔn)；

二是細(xì)化起訴人投訴、越級起訴與司法內(nèi)部監(jiān)督制度；

三是補(bǔ)充規(guī)定實(shí)體判決要件審查制。(49)

此外，還有學(xué)者關(guān)注到行政訴訟中的規(guī)范性文件審查問題，主張?zhí)崞鹨?guī)范性文件審查應(yīng)當(dāng)從是否主體訴訟、請求主體、請求理由、請求時(shí)限、管轄法院等五個(gè)方面入手澄清提起條件，并區(qū)分了有效性審查與合法性審查兩個(gè)不同的審查階段。(50)

*本次年會論文多已收入《中國行政法學(xué)研究會2015年年會會議交流論文》，另有部分論文未收入，引用時(shí)稱“中國行政法學(xué)研究會2015年年會論文”，特此說明。