郭越鳴

摘要：免除刑罰的適用必須遵循“以犯罪事實為依據(jù)、以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩”的原則，正確選擇多功能情節(jié)，充分考慮免除刑罰的必要性。刑法第37條是關(guān)于非刑罰處罰方法的概括規(guī)定，在不具有具體的免除刑罰情節(jié)的情況下，不宜直接依據(jù)該條規(guī)定對被告人免除刑罰，防止濫用自由裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：刑罰 免除刑罰 非刑罰處罰方法 自由裁量權(quán)

一、問題之提出

免除刑罰，全稱免除刑事處罰，簡稱免刑，是指對行為作有罪宣告，但對行為人免除刑罰。免除刑罰雖然不科處刑罰，但并不意味著免除了犯罪的法律后果。一方面，被免刑的行為人構(gòu)成犯罪，這本身就是對行為人的一個否定評價；另一方面，對被定罪免刑的行為人可以依法適用予以訓(xùn)誡、責(zé)令其悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分等非刑罰處罰方法。近年來，隨著國際上刑罰輕緩化的流行及我國寬嚴(yán)刑事政策的實施，免除刑罰不僅成為了理論界的熱點，在司法實踐中也廣受歡迎。本文擬對我國現(xiàn)行刑法關(guān)于免除刑罰的規(guī)定進行梳理，就免除刑罰的適用提出相關(guān)意見，以期拋磚引玉，引起關(guān)注。

二、適用免除刑罰的幾點要求

（一）嚴(yán)格遵循以犯罪事實為根據(jù)、以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩的原則

我國刑法第61條規(guī)定了：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。理論通說和司法實踐中將之稱為“以犯罪事實為根據(jù)、以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩”原則。[①]免除刑罰作為量刑活動，也要遵循該原則，具體來說就是犯罪情節(jié)輕微，同時刑法規(guī)定了免除刑罰。

1、免除刑罰的行為屬于犯罪情節(jié)輕微

免除刑罰適用的行為是犯罪情節(jié)輕微。一方面，行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，區(qū)別于刑法第13條規(guī)定的“顯著輕微”；另一方面，行為與“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”相區(qū)別。犯罪情節(jié)是否輕微，應(yīng)該立足于犯罪事實，同時考慮量刑情節(jié)。對于犯罪事實，應(yīng)當(dāng)圍繞犯罪構(gòu)成要件，從犯罪的主體、性質(zhì)、手段、對象、損害后果、時空、動機、目的等方面綜合認(rèn)定。一個有代表性的意見認(rèn)為，犯罪情節(jié)輕微應(yīng)界定為法定刑期為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金、剝奪政治權(quán)利。筆者認(rèn)為，這種看法有一定道理，但實質(zhì)上將“犯罪情節(jié)”等同于“量刑情節(jié)”，縮小了情節(jié)輕微的范圍。比如刑法第293條對尋釁滋事罪規(guī)定最高刑期為五年有期徒刑，不能據(jù)此認(rèn)為的尋釁滋事行為都不屬于“犯罪情節(jié)輕微”。實踐中，不少構(gòu)成犯罪的尋釁滋事行為比輕傷害犯罪行為或者敲詐勒索犯罪行為的情節(jié)輕，對此，如果符合刑法關(guān)于免除刑罰的具體情節(jié)，完全可以適用免除刑罰。當(dāng)然，對于“犯罪情節(jié)輕微”也不能過寬解釋，對于性質(zhì)屬暴力犯罪的、行為兇殘、惡劣的、行為人系蓄謀犯、累犯等人生危險性較大的、主觀上具備惡劣動機和目的的，即使具備免除刑罰的情節(jié)，一般也不宜適用。

2、免除刑罰要符合刑法規(guī)定

我國刑法直接規(guī)定了16種獨立的免除刑罰的事由，[②]具體是：（1）第10條規(guī)定，在我國領(lǐng)域外犯罪已在外國受過刑罰處罰的，在適用我國刑法追究刑事責(zé)任時可以免除處罰或減輕處罰；（2）第19條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪的，可以從輕、減輕或者免除處罰；（3）第20條規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；（4）第21條規(guī)定，避險過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；（5）第22條規(guī)定，對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；（6）第24條規(guī)定，對沒有造成損害的中止犯應(yīng)當(dāng)免除處罰；（7）第27條規(guī)定，對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；（8）第28條規(guī)定，對于脅從犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰；（9）第67條規(guī)定，自首且犯罪較輕的可以免除處罰；（10）第68條規(guī)定，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；（11）第164條規(guī)定，向非國家工作人員行賄的行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；（12）第351條規(guī)定，非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰；（13）第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免除處罰；（14）第386條規(guī)定，個人受賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免除處罰；（15）第390條規(guī)定，向國家工作人員行賄的行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；（16）第392條規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

我國刑法還間接規(guī)定了4種的免除刑罰的事由，具體如下：（1）第7條規(guī)定，我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪的，按我國刑法規(guī)定的最高刑期為三年以下有期徒刑的，可以不予追究；（2）第8條規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外對我國或者我國公民犯罪，按我國刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，按照犯罪地的法律不受處罰，可以不適用我國刑法。（3）第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分；（4）第395條第2款規(guī)定，國家工作人員在境外的存款，隱瞞不報，情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。以上“可以不予追究”、“可以不適用我國刑法”“給予行政處分”實質(zhì)上都可以不發(fā)動刑事訴訟、不追究刑事責(zé)任，一般不會進入刑事審判，自然談不上刑事處罰；即使進入刑事審判，法院根據(jù)罪刑法定原則及有利于被告人的原則，也完全可以宣告無罪或者免予刑事處罰。

（二）正確選擇多功能從寬量刑情節(jié)

我國刑法關(guān)于免除刑罰的規(guī)定，不僅有“應(yīng)當(dāng)”和“可以”之分，大部分還在免除處罰的同時規(guī)定了“從輕處罰”和“減輕處罰”。對于“可以型”情節(jié)和多功能情節(jié)，尤其是多功能情節(jié)，均涉及到法官的自由裁量權(quán)。

1、多功能從寬量刑情節(jié)的次序

我國刑罰規(guī)定的從寬情節(jié)，絕大多數(shù)屬于多功能情節(jié)，其核心是從某一量刑情節(jié)所包含的多種功能中選擇其中一種功能，并將其適用于具體案件的量刑。在多功能量刑情節(jié)中，“從輕處罰”、“減輕處罰”、“免除處罰”的排列順序，反映了立法者的傾向性意見，啟示法官首先考慮排列在前面的功能。在有“免除刑罰”的多功能情節(jié)的條文中，除了刑法第10條外將“免除處罰”置于“減輕處罰”之前，其余均是將“免除刑罰”列為末位的。比如，刑法第19條規(guī)定對于又聾又啞的人或者盲人犯罪的，可以從輕、減輕或者免除處罰，該條文基于對具有生理缺陷的行為人的人文關(guān)懷給予從寬量刑，但是量刑時首要考慮的是從輕處罰、其次是減輕處罰，只有在前兩者不足以維系公平正義，才能適用“免除處罰”。

2、區(qū)分應(yīng)當(dāng)免除還是可以免除

無論是對于單一的免除刑罰情節(jié)，還是對于能夠從寬至免除處罰的情節(jié)，法官仍然要考慮該情節(jié)是屬于“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)還是“可以型”情節(jié)。應(yīng)當(dāng)型情節(jié)也稱命令型情節(jié)，法官只能適用而不能選擇?？梢孕颓楣?jié)也稱授權(quán)性情節(jié)，可由法官自由裁量是否適用。根據(jù)刑律條文明確性、提示性、嚴(yán)肅性的規(guī)則，授權(quán)性情節(jié)一般情況下需要適用，但是對于有法定或者酌定從重的情節(jié)，可以不適用。

（三）充分考慮適用免除刑罰的必要性

是否免除刑罰，除了考慮已達到免除刑罰“犯罪情節(jié)輕微，按照刑法能夠免除刑罰”的充分條件外，還要考慮免除刑罰的是否必要，換言之，即無適用刑罰的必要性，免除刑罰同樣能實現(xiàn)刑罰的目的。

刑罰的目的在于通過發(fā)揮刑罰功能達到預(yù)防犯罪的目的。對于犯罪情節(jié)輕微的犯罪分子，其犯罪行為對社會的危害性不大，本人也認(rèn)罪悔改，其人身危險性已經(jīng)消除，根據(jù)案件的不同情況，予以非刑罰處罰方法，同樣可以到達刑罰的目的，沒有適用刑罰的必要。對此，我國刑法第37條規(guī)定了免除刑罰時可以適用非刑罰處罰方法的原則和種類。

筆者認(rèn)為，有無必要免除刑罰，要立足刑罰的特殊預(yù)防目的，從幾個方面綜合考慮并注重行為人的人身危險性：（1）行為人是否屬于非完全刑事責(zé)任能力或者存在生理缺陷；（2）行為人是否系初犯、偶犯；（3）犯罪的發(fā)生有無激發(fā)、誘發(fā)因素或者存在被害人過錯；（4）行為人犯罪后是否積極主動防止社會危害性，退贓退賠；（5）行為人是否認(rèn)罪悔改。

三、免除刑罰不宜直接適用刑法第三十七條

通說認(rèn)為刑法第37條是獨立的免除刑罰的事由，[③]司法解釋亦持此觀點，[④]張明楷教授則持相反觀點[⑤]。筆者認(rèn)為，刑法第37條不是獨立的免除刑罰的依據(jù)，而是上述16種具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定。在不具備上述16種具體的免除處罰情節(jié)的情況下，人民法院不宜直接依據(jù)刑法第37條的規(guī)定對被告人免除刑罰。理由如下：

第一，從內(nèi)容上看，刑法第37條規(guī)定的是“非刑罰處罰方法”而非具體的量刑情節(jié)。從該條文結(jié)構(gòu)看，全條文只有一句話，且中間用“但是”表示轉(zhuǎn)折，根據(jù)語法習(xí)慣，“但是”后面的內(nèi)容才是條文的重心，本條強調(diào)的是在“不需要判處刑罰”的前提下一般是要適用“非刑罰處理方法”。從具體內(nèi)容來看，該條是兩類非刑罰處罰方法的概括性規(guī)定，[⑥]一是直接予以訓(xùn)誡、責(zé)令其悔過、賠禮道歉、賠償損失，一是要求主管部門予以行政處罰或行政處分。在該條文非重心的前半部分，只規(guī)定了一個相當(dāng)抽象的“犯罪情節(jié)輕微”概念，沒有任何具體的描述或者列舉，而刑法所規(guī)定的16種免除處罰的情節(jié)都是具體的，而不是抽象的。因此，刑法第37條的旨在規(guī)定非刑罰處理方法，具有提示性功能，即在適用刑法免除刑罰的同時，需要適用非刑事制裁措施，或者向有關(guān)主管部門發(fā)出司法建議，要求該部門根據(jù)相關(guān)非刑事法律進行處罰或者處分?？傊?，該條文部分類似于非刑事法律關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，具有提示性功能。

第二，從體系上看，刑法第37條隸屬于“刑罰的種類”章節(jié)，而非“量刑”章節(jié)。刑法的章節(jié)條文排列均具有特定的意義。刑法在“刑罰”中的“刑罰的種類”章節(jié)設(shè)立本規(guī)定，而不是在“刑罰的具體運用”中的任何章節(jié)中設(shè)立，正說明“非刑罰處理方法”是從屬于或者類似于“刑罰”的刑事制裁方法，[⑦]該規(guī)定不具備獨立量刑功能。

第三，從邏輯上看，法外減輕處罰尚需最高人民法院特別核準(zhǔn)，免除處罰沒理由無具體規(guī)定就直接適用。刑法第63條第2款規(guī)定對不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)而又需要減輕處罰的，只有經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，才可以減輕處罰。如果認(rèn)為可以直接依據(jù)第37條的規(guī)定免除刑罰，也不必經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，便與刑法第63條第2款的規(guī)定極不協(xié)調(diào)：不具有法定減輕處罰情節(jié)的減輕處罰須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，而對不具有法定免除處罰情節(jié)的免除處罰可以由任何人民法院決定。法院對于“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的認(rèn)定，幾乎沒有刑法的約束，導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，勢必導(dǎo)致量刑不公的現(xiàn)象。

第四，司法實踐直接適用該條已嚴(yán)重?fù)p害司法公正。實踐中人民法院單獨依據(jù)刑法第37條判決免予刑事處罰已經(jīng)產(chǎn)生了消極后果，特別是對于職務(wù)犯罪行為，已經(jīng)引起群眾的強烈不滿。從國家有關(guān)部門對全國2001—2005年職務(wù)犯罪案件判決情況的統(tǒng)計來看，被判處有罪但免予刑事處罰，或雖被判處有期徒刑但適用緩刑的比率，已由2001年的51.38％增至2005年的66.48％；瀆職侵權(quán)案件這方面的比率則增長得更快，已由2001年的52.6％增至2005年的82.83％，而且目前這種比率仍有擴大的趨向。[⑧]在這些免除刑罰的案件中，難免有被告人并不具有刑法規(guī)定的上述16種免除處罰情節(jié)，僅因案發(fā)后退繳贓款或表示悔罪，并在一些案外因素的影響下，人民法院就直接依據(jù)刑法第37條判決免予刑事處罰?？傊?，這類案件不僅直接引起了刑法適用的混亂，同時也損害了司法公正。

四、余論

或許有人擔(dān)心不能獨立適用刑法第37條進行免除刑罰將大大壓縮法官的自由裁量權(quán)，這種擔(dān)心其實是誤解了自由裁量權(quán)的本質(zhì)。自由裁量權(quán)是“從法律的約束中解放出來”[⑨]，在法律上，沒有無限制的自由裁量，只有法律原則和規(guī)則之下的裁量，正如英國一位法官所表述的：“自由裁量權(quán)不是專斷的、含糊不清的。捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[⑩]與任何公權(quán)力一樣，對免除處罰的自由裁量權(quán)不加以適當(dāng)?shù)南拗?，就會有被濫用的危險。當(dāng)然，目前我國刑法關(guān)于免除刑罰的規(guī)定確實較少，落后于刑事司法實踐的發(fā)展。但是，任何法律均有漏洞及時代局限，通過法律解釋來彌補法律漏洞和缺陷也要在法律范圍之內(nèi)進行，而不能破壞法律原則和規(guī)則?？傊?，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，要嚴(yán)格依法適用免除刑罰，在不具有具體的免除處罰情節(jié)的情況下，不宜直接依據(jù)刑法第37條規(guī)定對被告人免除刑罰。

參考文獻：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》。北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年：第267-268頁。

[2]張明楷:《刑法學(xué)》。北京：法律出版社，2007年第3版：第475頁。