王新（在讀博士后，北京市順義區(qū)人民檢察院）

只有從客觀上起到宣揚恐怖極端主義、煽動恐怖活動的作用，且能夠證明其主觀敵對法規(guī)范時，才能顯現(xiàn)出侵害法益的抽象危險，以打開刑事處罰的門楣?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?20條前置化規(guī)制的處罰邊界需要遵循行為是否顯現(xiàn)出對法益侵害的抽象危險和敵視法規(guī)范的原則。即使法律擬制的行為，也不宜一律作為恐怖犯罪的實行犯處罰，處罰邊界的作用不可忽視。

《刑法修正案（九）》第120條新增加了五種罪名，相應(yīng)司法解釋尚未出臺，如何適用是司法者當前迫切面臨的問題。本文以利用圖書、涉恐音視頻宣揚、煽動恐怖主義、極端主義的行為樣態(tài)為例，擬進行淺顯的探討，以期拋磚引玉?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?20條中新增了“以制作、散發(fā)資料、發(fā)布信息、當面講授等方式宣揚恐怖主義、極端主義的”甚至“ 煽動實施恐怖活動” 的行為樣態(tài)。從文義解釋角度出發(fā)，制作音視頻，通過網(wǎng)絡(luò)或者散發(fā)、發(fā)布甚至是當面講授、解釋圖書、音視頻內(nèi)容的行為是可以被制作、傳播的行為方式所容納。因此，“利用暴恐音視頻宣揚、煽動恐怖”的行為方式可以被制作、傳播、傳遞和持有暴恐音視頻行為所容納。

規(guī)制制作涉恐圖書、音視頻或其他物品的行為需要在量上作以限制，以顯現(xiàn)出侵害法益的抽象危險狀態(tài)：

一是制作涉恐圖書、音視頻數(shù)量及次數(shù)。如考慮制作光盤的張數(shù)，錄音、錄像帶盒數(shù)，圖書數(shù)量。以制作DVD、VCD、CD母盤的張數(shù)作為定量標準。利用互聯(lián)網(wǎng)制作恐怖信息并傳播的，因其范圍的不特定和影響力的不可控性，只要我國網(wǎng)民可接觸、下載，以漢語或內(nèi)容針對對象的語言傳播，傳播內(nèi)容涉及民族問題、社會制度和國家安全的涉恐音視頻、圖文資料的，則不論次數(shù)、數(shù)量即可考慮入罪。

二是被處理次數(shù)。如因制作涉恐圖書、音視頻被刑事處罰過，考慮到主觀故意及人身危險性的因素，可不再考量次數(shù)和數(shù)量限制，予以治罪。另外，對于涉恐圖書、音視頻內(nèi)容并未明顯宣揚恐怖主義、極端主義，僅有歪曲宗教、民族事件等事實內(nèi)容，無法證明敵視法規(guī)范的主觀內(nèi)容，宣揚恐怖主義或煽動恐怖活動意圖的事實不明的，不應(yīng)作為犯罪處理。

傳播與制作涉恐圖書、音視頻及其他物品的行為樣態(tài)表現(xiàn)不同，且因傳播方式的不同，對保護法益的侵害程度存在些許差異。

第一，就傳播方式而言，傳播在漢語中是一個聯(lián)合結(jié)構(gòu)的詞，其中“播”多半是指“傳播”。傳具有“遞、送、交、運、給、表達”等多種動態(tài)的意義。因此，不僅散發(fā)、傳遞、發(fā)送涉恐圖書、音視頻及其他物品的行為被“傳播”這個大概念所涵蓋，當面講授內(nèi)容的行為方式亦可被“傳播”的文義內(nèi)涵所包括。

第二，就傳播工具而言，傳播的中間介質(zhì)分為兩種，“傳統(tǒng)圖書、標志物及音視頻介質(zhì)如VCD、CD”和“網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”。傳播的方式也可分為兩種方式“出版、印刷、復制、發(fā)行圖書、音視頻及其他物品”以及通過網(wǎng)絡(luò)傳遞方式“登載、張貼、復制、發(fā)送、播放、演示”。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的廣泛性和迅速性，宣傳內(nèi)容的易得性，其行為的危害程度與制作行為所侵害的保護法益程度無異，甚至在某種程度上甚于后者。同時，國內(nèi)恐怖主義滋生在閉塞、落后的人文環(huán)境更適宜通過傳統(tǒng)方式方法傳播極端、恐怖思想。以圖書或CD、VCD等存儲介質(zhì)手法及其他標志物品以宣傳恐怖活動內(nèi)容的，在構(gòu)成要件的起刑考量上比照制作涉恐圖書、音視頻的定量因素考慮。根據(jù)傳播次數(shù)、數(shù)量和是否被處理過來綜合判斷其主觀惡意和情節(jié)輕重問題。在制作圖書的冊數(shù)，錄音、錄像帶盒數(shù)，制作DVD、VCD、CD母盤張數(shù)，制作標識物品數(shù)量和被處理次數(shù)方面進行堵截處罰的考量。

第三，就中介傳輸服務(wù)者而言，根據(jù)《意見》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播有以下方式：建立、開辦、經(jīng)營、管理網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)，根據(jù)傳播內(nèi)容，分別以煽動民族仇恨、民族歧視罪和煽動分裂國家罪定罪。以上方式涵攝范圍較廣，為規(guī)制中介傳輸者提供了法律適用空間。反觀《刑法修正案（九）》第120條沒有明確予以規(guī)定?！巴ㄟ^音頻視頻、信息網(wǎng)絡(luò)等宣揚恐怖主義、極端主義的，或煽動的”的主體和行為樣態(tài)是否包括犯罪主體為中介傳輸服務(wù)者及其傳輸行為呢？從立法意旨、處罰依據(jù)和反恐必要性來看，是應(yīng)該包括中介傳輸者的。而《刑法修正案（九）》給規(guī)制傳輸恐怖信息的網(wǎng)絡(luò)中介傳輸者提供了看似更為簡單、直接的法律適用空間，即新增的第286條之一拒不履行網(wǎng)絡(luò)完全管理義務(wù)罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪及幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪及287條之二幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。從文義解釋的角度理解，第286條之一可適用于無法證實與試圖煽動恐怖、極端主義的正犯有共謀，或不存在試圖煽動恐怖、極端主義（如不明知為恐怖、極端信息）的情形。問題在于第287條之一、二是否與第120條存在法條競合的問題。第287條之一、之二的主體是明知違法犯罪信息而專門從事或提供網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)的中介服務(wù)者。而刑法修正案九恰恰修改了《意見》中對網(wǎng)絡(luò)傳輸者以煽動民族仇恨、民族歧視罪和煽動分裂國家罪的內(nèi)容，而就利用網(wǎng)絡(luò)傳播違法犯罪信息的行為統(tǒng)一立法。因此，從立法沿革來看，立法意圖是將中介傳輸者傳播恐怖、極端主義等信息的行為不再用第120條規(guī)制。然而，第286條、287條的法定最高刑為三年有期徒刑，第120條的法定最高刑為五年有期徒刑。顯然，適用前者量刑為輕。從罪責刑均衡的角度考慮，網(wǎng)絡(luò)傳播的行為至少跟一般傳播行為的危害性一樣，或者更為嚴重。但如果按照前述理解，知情的網(wǎng)絡(luò)傳播者適用第287條，而其他利用傳統(tǒng)傳播方式的煽動者適用120條，行為性質(zhì)和危害性相當，適用的刑期不同，也產(chǎn)生了法律適用不均衡的問題。第四，就主觀因素的考量來看，偶然散布涉恐圖書或音視頻，且圖書、視頻內(nèi)容體現(xiàn)煽動、傳授意圖不明顯的，不排除行為人心理意志因素上還未達到希望或放任破壞社會秩序和民族團結(jié)和國家安全的程度，而是出于好奇、出風頭等動機，無法證明行為人有敵視法規(guī)范的主觀內(nèi)容的，不應(yīng)納入前置化規(guī)制。  

非法持有涉恐圖書、音視頻及其他標識物的行為對保護法益的侵害不直接和明顯，主觀故意也難以證明，故對其行為性質(zhì)的認定將更加審慎。刑法第120條規(guī)定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品，“情節(jié)嚴重”的，才予以入罪?？梢娒髦巧婵謭D書、音視頻及其他標識物予以存儲的，不排除出于好奇的動機，行為人沒有危害社會秩序、破壞民族團結(jié)和國家安全目的的可能；且即使當行為人有恐怖活動目的，因為害怕或悔改情緒沒有轉(zhuǎn)發(fā)、傳播，或參與恐怖活動實行行為，情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)預(yù)備中止犯、未遂中止或準中止規(guī)則，作為刑罰減免理由，不予刑事處罰或減輕處罰。對于存儲大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍，尚無其他證據(jù)證實其存儲有正當理由的，應(yīng)認為其有主觀故意，或者經(jīng)行政處理過，其主觀惡意明顯的，可予以前置化規(guī)制。

值得探討的是，《刑法修正案（九）》第120條未明確將傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為作為行為樣態(tài)。就毒品犯罪而言，從制作、傳遞到販賣和持有都有獨立罪名。參照以上規(guī)定，是否可以說明除共謀外，單純傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為不構(gòu)成犯罪呢？所謂單純的傳遞行為是指在明知被傳遞物品性質(zhì)情形下，對被傳遞方無“煽動”或“傳授”的意思聯(lián)絡(luò)、且與具體恐怖活動犯罪人無共謀下的傳送行為。如光盤等介質(zhì)的運輸、傳送。本文認為，從立法目的和體系解釋方法的角度，應(yīng)理解將明知是宣揚恐怖主義、極端主義物品而單純的傳遞行為作為犯罪行為處理。所謂舉重以明輕，“非法持有”情節(jié)嚴重的予以入罪，那么傳遞行為并不比前者危害性輕。就具體適用而言，可將該行為納入非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為樣態(tài)更為妥當。明知是涉恐圖書、音視頻及其他物品而傳遞的行為，對恐怖活動的泛濫和實施有著加功作用。相對于制作、傳播行為性質(zhì)和社會危害性，是恐怖活動犯罪的邊緣行為，在起刑考量上高于制作宣揚恐怖主義、極端主義的定性考量。傳遞是動態(tài)的、短期產(chǎn)生變化的持有狀態(tài)，傳統(tǒng)的持有是相對靜止狀態(tài)的持有。將其納入非法持有的行為類型，具備“情節(jié)嚴重”情節(jié)才入罪，符合文義解釋、立法本意和法理根據(jù)。

就“明知”的認定而言，在相關(guān)司法解釋出臺之前，參照毒品犯罪和《意見》的明知認定規(guī)則是司法解釋出臺前較為可行的操作辦法。如結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。再犯或曾被處理的，同案犯供認或證人指證的，行為人辯解不具有合理性的，依據(jù)其行為本身和認知程度，應(yīng)可認定為明知。認定有罪需要符合證據(jù)規(guī)則，如果其他多名知情人陳述簡單粗略，不能相互印證的，則不能定案。在證明力方面，應(yīng)該是共犯或目擊證人，而不是傳來證據(jù)；就證明標準而言，不要求明確知道從事恐怖活動，而是知道、認識到、意識到行為性質(zhì)及后果的“可能性”即可。

從立法擴張依據(jù)到司法適用階段，不論所保護法益有多重要，立法者和司法者運用擴張解釋甚至前置化手段規(guī)制預(yù)備行為，總不免面臨違反刑法謙抑性，罪刑法定原則的質(zhì)疑。擴張立法和理性限縮的技術(shù)運用考驗著立法及司法者處理現(xiàn)實問題的智慧。同樣，祛魅的手段和方式是否符合刑罰目的和刑法原則，也需要遵循立法原旨和理論根據(jù)的司法定量和證明規(guī)則來得以進一步實現(xiàn)。