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瀛元研究 | 《刑法修正案(十一)》解讀之開設(shè)賭場罪

 夏日windy 2021-11-09
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     近年來,境外以及網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動日益猖獗,不僅嚴(yán)重威脅了我國公民的人身財(cái)產(chǎn)安全,也極大地妨礙了社會管理秩序的穩(wěn)定。為了依法懲治跨境賭博犯罪活動,維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定,2020年10月16日兩高一部發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》的通知,對跨境賭博犯罪中開設(shè)賭場、聚眾賭博行為、跨境賭博共同犯罪、關(guān)聯(lián)犯罪、賭資金額等問題作了準(zhǔn)確認(rèn)定,為司法實(shí)踐中懲治這類犯罪提供了重要的辦案依據(jù)。2020年12月26日公布的《刑法修正案(十一)》對此罪名也作出了修訂,將組織跨境賭博犯罪納入刑法處罰,并修改了開設(shè)賭場罪的量刑設(shè)置,加大了處罰力度。

一、開設(shè)賭場罪的立法沿革

     我國刑法對于開設(shè)賭場罪的規(guī)制經(jīng)歷了一個(gè)從無到有,由粗到細(xì)的過程。79《刑法》沒有規(guī)定開設(shè)賭場罪,一直到了97年《刑法》修訂后才將開設(shè)賭場的行為納入到第303條的賭博罪當(dāng)中。2006年的《刑法修正案(六)》又對第303條重新進(jìn)行了修訂,開設(shè)賭場行為不再以賭博罪進(jìn)行定罪處罰,而是增設(shè)為第303條第2款,從而作為一個(gè)單獨(dú)的罪名開設(shè)賭場罪進(jìn)行規(guī)制。

     隨著社會形勢的不斷變遷,為了適應(yīng)維護(hù)社會管理秩序和國家、集體以及公民經(jīng)濟(jì)安全的迫切需要,2020年12月26日公布的《刑法修正案(十一)》再次對本罪作了修訂,在原《刑法》第303條下又增設(shè)了第3款,將組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博的行為,依照開設(shè)賭場罪的規(guī)定處罰。此舉進(jìn)一步擴(kuò)大了開設(shè)賭場罪的規(guī)制范圍,加大了對境外賭博犯罪的打擊力度。

二、律師解讀《刑法修正案(十一)》第三十六條。

    1. 《刑法修正案(十一)》第三十六條規(guī)定,將《刑法》第303條修改為:

【賭博罪】

    以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。

【開設(shè)賭場罪】

    開設(shè)賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。

    組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博,數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,依照前款的規(guī)定處罰。

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2. 將組織中國公民境外賭博行為明確規(guī)定為犯罪。

     開設(shè)賭場是指開設(shè)和經(jīng)營賭場,提供賭博的場所及用具,供他人在其中進(jìn)行賭博,本人從中營利的行為?!缎谭ā返?03條第2款中對開設(shè)賭場罪作了規(guī)定,而對于跨境賭博犯罪中的開設(shè)賭場行為的認(rèn)定,2020年10月16日發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第二條對其具體情形也作了明確規(guī)定,包括:境外賭場經(jīng)營人、實(shí)際控制人,境外賭場管理人員,受境外賭場指派、雇傭,或者在境外賭場包租賭廳、賭臺,組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的行為以及利用信息網(wǎng)路、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù),組織中華人民共和國公民跨境賭博活動,建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并接受投注等情形都屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場”,以及在境外通過開設(shè)賬戶、洗碼等方式,為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔(dān)保服務(wù)的,也以“開設(shè)賭場”論處。

    本次刑法修正案更進(jìn)一步從法律的層面明確了,對于“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博”的行為,依照開設(shè)賭場罪的規(guī)定進(jìn)行處罰,正式將跨境賭博犯罪納入了刑法的規(guī)制范圍。

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3. 修改開設(shè)賭場罪的法定刑,情節(jié)嚴(yán)重的最低刑罰從3年提高至5年。

     依照現(xiàn)行《刑法》第303條第2款的規(guī)定,開設(shè)賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。但本次《刑法修正案(十一)》將該款修訂為“開設(shè)賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?!毙薷牧碎_設(shè)賭場罪的量刑設(shè)置,加大了對本罪的處罰力度。

     跨境賭博犯罪中的開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的具體情形,參照2010年10月16日發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款的規(guī)定,若行為人實(shí)施了跨境開設(shè)賭場的犯罪行為,且存在如下情形之一的,將有可能被判處五年以上的有期徒刑,并處罰金:(1)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的;(2)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的;(3)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;(4)建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(5)參與賭博網(wǎng)站利潤分成,違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(6)為賭博網(wǎng)站招募下級代理接受投注的;(7)招攬未成年人參與賭博的;(8)其他嚴(yán)重的情形。

三、從舊兼從輕原則對修訂后的開設(shè)賭場罪的適用

     我國《刑法》第12條對刑法的溯及力問題作了規(guī)定,確定了從舊兼從輕的適用原則,即原則上不溯及既往,但存在例外情形,從有利于被告人的角度出發(fā),若當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪或刑罰較重,新的法律不認(rèn)為是犯罪或刑罰較輕的,適用新的法律。

     依照《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中的規(guī)定,如果當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋認(rèn)為是犯罪,修訂刑法也認(rèn)為是犯罪的,按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責(zé)任,罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的,根據(jù)從輕原則,確定適用當(dāng)時(shí)的法律或者修訂刑法。

    具體到本罪,《刑法修正案(十一)》將于2021年3月1日起施行,考慮到《刑法修正案(十一)》加重了對本罪的處罰,因而,應(yīng)當(dāng)適用行為時(shí)的刑法規(guī)定。

    此外,對于開設(shè)賭場的行為跨越了2021年3月1日,犯罪行為連續(xù)發(fā)生的情形應(yīng)當(dāng)如何適用。

     最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》中也對此問題作了規(guī)定,對于跨越修訂刑法施行日期的連續(xù)或繼續(xù)犯罪,應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法,但修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格或者法定刑較重的,在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。因此,對于跨越了2021年3月1日實(shí)施的開設(shè)賭場行為,應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案(十一)》進(jìn)行追訴。

結(jié)語

     本次刑法修正案對開設(shè)賭場犯罪的修訂,在立法上進(jìn)一步體現(xiàn)了針對跨境賭博犯罪活動依法從嚴(yán)從快懲處,堅(jiān)決有效遏制的總體要求。在這樣的法制環(huán)境背景下,個(gè)人以及相關(guān)的單位、組織應(yīng)當(dāng)約束好自己的行為,增強(qiáng)法律意識,切莫以身試法,追悔不及。

特別聲明

本文和其內(nèi)容僅代表作者本人觀點(diǎn),不視為江蘇瀛元律師事務(wù)所或其律師的法律意見或建議。轉(zhuǎn)載請注明作者和出處“江蘇瀛元律師事務(wù)所”。

作者簡介

     汪前圓,江蘇瀛元律師事務(wù)所律師助理,安徽大學(xué)法學(xué)學(xué)士、江西理工大學(xué)法律碩士。擅長于環(huán)境犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、人身權(quán)利的刑法保護(hù)、刑民交叉、刑事偵查和司法制度改革、刑事疑難案例等刑事法律問題研究。

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