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二、我國學(xué)界關(guān)于股東“除名”與“失權(quán)”概念之表述 我國《公司法》并沒有規(guī)定股東除名與失權(quán)制度，國內(nèi)大多數(shù)公司法教材或論著中也鮮有闡述。有學(xué)者認(rèn)為：“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度?！盵2]（P426）亦有學(xué)者從公司權(quán)利的角度認(rèn)為：“股東除名權(quán)可以界定為公司法所規(guī)定的為解除特定股東與公司之間法律關(guān)系而為公司所享有的一種權(quán)能。”[3]（P7）還有學(xué)者認(rèn)為股東除名就是股東失權(quán)，“是指股東未按照公司章程繳納出資或者未按時繳納出資情形嚴(yán)重時，公司通知其繳納出資并給予其一定寬限期，如果股東拒絕繳納出資或者寬限期屆滿后仍未繳納出資的，公司將直接剝奪其股東資格的制度”。[4]另有學(xué)者將“除名”與“失權(quán)”并列作為股東地位喪失的兩種情形，除名即“股東違反法律或者違反章程而被除名，被除名股東喪失其股東地位”。失權(quán)即“股東違反法律而被剝奪股權(quán)，如沒收，該股東因其股權(quán)被剝奪而喪失其股東地位”。[5]（P227）筆者以為，如果只是基于不同角度對同一事物作不同文字表述，尚且不影響對事物本質(zhì)的認(rèn)識，因?yàn)樗J(rèn)識的對象是明確的，即同一思想可以不同的形式得到表達(dá)。但如果認(rèn)識對象不同時，定義的功能則顯得至關(guān)重要?！白鳛橐环N文字上的啟示，定義是利用一個獨(dú)立的詞來給出語言上的界說，它主要是一個標(biāo)明界限或使一種事物與其他事物區(qū)分開來的問題。”[6]（P14）因此首先厘清“除名”與“失權(quán)”的本義及相互關(guān)系便顯得十分必要，這也是進(jìn)行相關(guān)規(guī)則建構(gòu)的基礎(chǔ)。 三、從德國法視角對“除名”與“失權(quán)”之考察 本文無意從公司法制發(fā)展的全球視角來考察這一問題，而僅從近現(xiàn)代以來，德國法對兩者的含義、相關(guān)理論與制度建構(gòu)為切入點(diǎn)進(jìn)行研究，選擇這一視角主要源于上述兩概念以德國民商法及公司法制之使用而為始創(chuàng)及代表，當(dāng)然在考察這兩個概念和制度時，要理解“為什么在某一外國的法律秩序中某一問題是這樣解決的而不是另一個樣子，人們就必須一同考慮那些具有決定意義的規(guī)則由立法者或者法院判決怎樣創(chuàng)制和發(fā)展的過程，以及它們在實(shí)踐中是怎樣貫徹執(zhí)行的”。[7]（P8）進(jìn)而在真正“消化吸收”的基礎(chǔ)上，為我國公司法制完善之借鑒。 （一）德國民法上的“除名”：合則聚，不合則散 《德國民法典》第 723 條至第 728 條規(guī)定了合伙解散的若干情形，第 737 條是關(guān)于合伙人除名的規(guī)定，其中“除名”使用的德文是 Ausschlus，基本相當(dāng)于英文中的 Exclusion，即“排除、排斥”之意。該法中合伙人的除名其實(shí)是合伙解散的一種替代機(jī)制，開除一名合伙人時應(yīng)同時滿足以下兩個條件：第一，合伙協(xié)議中約定當(dāng)出現(xiàn)合伙解散事由時，合伙仍可在其他合伙人之間繼續(xù)進(jìn)行；第二，被除名之合伙人自身發(fā)生了使其他合伙人有權(quán)提前解散合伙之“重大事由”。除名須經(jīng)其他合伙人一致同意，并以意思表示為之。[8]（P283 －286）至于除名的法律后果，完全遵守第 738 條至 740 條關(guān)于合伙人退伙的規(guī)定。因此對《德國民法典》上的“除名”可形成如下認(rèn)識： 首先，民事合伙關(guān)系基本貫徹了“合則聚，不合則散”的理念。“除名”是合伙關(guān)系“解散”的一種替代機(jī)制，即在合伙關(guān)系應(yīng)當(dāng)解散之情形下，如又滿足除名的適用條件時才可選擇除名。與解散所具有的使整個合伙法律關(guān)系徹底歸于消滅這一極端的消極性后果相比較而言，除名在維系合伙關(guān)系的存續(xù)上具有相當(dāng)?shù)姆e極意義。 其次，依德國學(xué)界通說，合伙關(guān)系中的除名規(guī)則是任意性的，“合伙協(xié)議可以限制、排除、放寬和重新設(shè)計(jì) 構(gòu) 建 除 名 權(quán)。這 也 涉 及 其 需 要 遵 守 的 程序。”[9]（P118）這充分體現(xiàn)了民法意思自治的精神，同時也為在商事領(lǐng)域中建構(gòu)除名規(guī)則留下了一定空間。但問題是在無“重大事由”之情形下，可否通過決議將合伙人除名？德國早期司法判例認(rèn)為通過多數(shù)人的決議而無“重大事由”的除名約定是合法的，但“新的法院判決要求在合伙的特別關(guān)系中存在客觀的理由，否則這樣的條款原則上是無效的”，“是一種違背善良風(fēng)俗的束縛”，“應(yīng)該保障合伙人的自由決定不因可能的專橫的除名壓力而受到限制”，[9]（P119）因其違背了《德國民法典》第 138 條“善良風(fēng)俗”之規(guī)定，故除名規(guī)則中必須存在一定的“客觀的重大事由”，通常該事由是“合伙人故意或因重大過失而違反其根據(jù)合伙協(xié)議所應(yīng)負(fù)擔(dān)的重要義務(wù)，或此種義務(wù)之履行成為不可能”。[8]（P283） （二）德國商法上的“除名”：合則留，不合則去 《德國商法典》第 131、133、140 及第 161 條針對人合性公司，即無限公司與兩合公司規(guī)定了股東除名規(guī)則。[10]（P55 －57）條文中“除名”使用的是 Ausschlus 的動詞形式 Ausschlieβung。根據(jù)上述條文規(guī)定，可以股東決議的形式將某股東除名，但此除名決議不可任意為之，必須滿足兩個條件：第一，在被除名股東身上發(fā)生可導(dǎo)致公司解散之重大事由；第二，經(jīng)其他股東提起除名之訴，并形成除名判決。因除名對于被除名股東而言是一種嚴(yán)厲的極端措施，只有在其他方式不能令人滿意時方可使用，故法院作出除名判決時，既要考慮對擬被除名股東采取《德國商法典》第 117 條“剝奪業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)”和第 227 條“剝奪代表權(quán)”這樣相對溫和之手段是否已經(jīng)夠用，又要對“重大事由”進(jìn)行審查，即是否存在“股東故意或因重大過失而違背其依公司合同負(fù)擔(dān)的重大義務(wù)或此種義務(wù)的履行成為不能的情形”。通常該情形表現(xiàn)為：“私吞公司財產(chǎn)、有理由相信其存在不誠實(shí)的行為等。”[9]（P222）當(dāng)然公司章程亦可對股東除名事由進(jìn)行擴(kuò)大或限制，甚至是完全排除，但無論公司章程如何規(guī)定，其必須是明確的，即任何股東均可依章程條款對自己行為之后果有清楚的認(rèn)識。除名的法律后果與退股相同，即股東喪失股東身份并因此而喪失其在公司中的財產(chǎn)份額，該份額由其他股東獲得，被除名股東可請求獲得其財產(chǎn)份額在除名之訴提起時所確定的公司財產(chǎn)相對應(yīng)的財產(chǎn)價值。因此考察《德國商法典》針對人合性公司股東除名規(guī)則之設(shè)計(jì)，亦可形成如下認(rèn)識： 首先，對人合性公司而言，股東除名在適用條件上并不像在合伙關(guān)系中那么嚴(yán)格，即無須在公司章程中明確記載“當(dāng)出現(xiàn)解散事由時，公司亦可在其他股東之間繼續(xù)存續(xù)”。如可歸因于某股東之原因而導(dǎo)致解散事由出現(xiàn)時，公司可通過股東決議的形式自主決定是解散公司還是將該股東除名，因此股東除名并不是公司解散的替代機(jī)制。在出現(xiàn)“重大事由”時，解散、退股、除名為公司和股東提供了不同的選擇機(jī)制，其中解散的法律效果最為消極、也最不經(jīng)濟(jì)，而除名在修補(bǔ)因個別股東之“重大事由”而可能導(dǎo)致的公司人合性因素裂痕上，以及化解公司內(nèi)部嚴(yán)重沖突或僵局從而維系公司存續(xù)上，都具有十分重要的積極意義?？梢哉f德國商法上的除名規(guī)則已經(jīng)將民事合伙的“合則聚，不合則散”的理念轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂蟿t留，不合則去”，兩者之共性在于以人合性因素為存續(xù)之基礎(chǔ)，而兩者之區(qū)別亦十分清楚地表現(xiàn)在“散”與“去”的不同法律后果選擇上。 其次，考察股東除名的法定事由，通常以“股東不履行所負(fù)之重大義務(wù)”，或者“股東嚴(yán)重違反所負(fù)之義務(wù)”而為概括，至于何謂“重大義務(wù)”或者“嚴(yán)重違反”則留給司法解釋或?qū)W理研究予以完成。但無論如何，被除名股東義務(wù)之違反一定是對人合性公司股東之間的信任關(guān)系造成或可能造成嚴(yán)重破壞，或者違背公司共同利益或目的，進(jìn)而使公司無法繼續(xù)維持。從這個角度上講，被除名股東義務(wù)之違反，重點(diǎn)并不在于義務(wù)本身的判斷，而在于因義務(wù)違反對人合性因素所造成的沖擊，以及給公司造成或可能造成的危害。股東除名的主要功能“并不是對過去的某個不履行行為的懲罰，而是保護(hù)公司免受現(xiàn)存的、持續(xù)的某種影響公司目的的因素的干擾的一種預(yù)防工具”。[11]（P19 －20）但無論從立法角度亦或司法角度而言，應(yīng)盡可能將引起股東除名之典型義務(wù)予以列舉，以發(fā)揮立法對行為人行為所具有的指引功能，并使司法活動更加精確。因人合性公司中所有權(quán)與管理權(quán)基本合二為一由股東行使，故通常情況下可能引起股東除名之義務(wù)包括：出資義務(wù)、管理公司事務(wù)時所負(fù)法定或章程規(guī)定之義務(wù)、與公司存在利益沖突時所負(fù)之忠實(shí)義務(wù)等（注：我國《合伙企業(yè)法》第 49 條即采取“列舉 + 概括”的立法模式，規(guī)定合伙人有下列情形時，經(jīng)其他合伙人一致同意，可決議將其除名：（一）未履行出資義務(wù)的；（二）因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失；（三）執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為；（四）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。）。 再次，從除名效力的發(fā)生上看，《德國民法典》關(guān)于合伙人之除名規(guī)則是一種非司法性質(zhì)的自治規(guī)則，除名效力的發(fā)生以向被除名人為意思表示而生效，但《德國商法典》上人合性公司的股東除名規(guī)則須經(jīng)股東決議通過并以司法判決的形式而發(fā)生法律效力。結(jié)合上文兩相比較，德國商法降低了除名規(guī)則適用的條件，從而擴(kuò)大了除名規(guī)則的適用范圍以發(fā)揮其對公司的積極意義，但同時又對除名效力發(fā)生的程序性要求作了相對嚴(yán)格的規(guī)定，形成此差異之根本原因，筆者以為在于商法對于民法意思自治理念的修正。 （三）“除名”規(guī)則在德國有限責(zé)任公司上之適用 1. 除名規(guī)則在《德國有限責(zé)任公司法》上之確立 從成文法的角度而言，《德國有限責(zé)任公司法》（2009）并沒有類似《德國商法典》上的除名規(guī)則。但《德國有限責(zé)任公司法》“先由學(xué)說鋪陳理論基礎(chǔ)，續(xù)經(jīng)法院實(shí)例判決，逐步累積而成，帝國法院 1942 年 8月 13 日的判決，可說突破僵局，建立指標(biāo)開創(chuàng)性的除名判決”。[12]（P80）其中直接援引于德國學(xué)者 Scholz 的觀點(diǎn)，“當(dāng)股東因其自身所存在的重大事由，導(dǎo)致公司無法承受該股東繼續(xù)存留于公司時，則公司將該股東除名，應(yīng)屬于本著誠信原則及對公司忠實(shí)義務(wù)所為之必要行為……本判決即可形成如下建議，即在公司章程未明確規(guī)定之情形下，如某股東存在重大事由，公司應(yīng)當(dāng)有權(quán)將該股東除名?！盵13]（P12）因此德國有限責(zé)任公司適用除名規(guī)則是學(xué)理演進(jìn)與法官判例造法共同推動的產(chǎn)物。隨后德國司法判例中，除名規(guī)則在有限責(zé)任公司上的適用更加明確清晰了，如果公司章程沒有明文規(guī)定，法院在適用除名規(guī)則時通常應(yīng)滿足：（1）須以股東自身存在重大事由為前提；（2）窮盡了其他內(nèi)部救濟(jì)措施也無法修補(bǔ)股東間之信任裂痕，或因股東違背對公司的忠實(shí)義務(wù)而使公司無法繼續(xù)承受其作為股東的可能時的最后手段；（3）須經(jīng)股東決議作出；（4）須經(jīng)法院判決始生效力；（5）不得違背公司資本維持原則；（6）被除名股東應(yīng)具有股份出賣請求權(quán)。[12]（P122） 2. 有限責(zé)任公司適用除名規(guī)則之法理基礎(chǔ) 首先，有限責(zé)任公司為德國法所首創(chuàng)，雖被歸入資合性公司范疇，但其所具有的人合屬性亦成為學(xué)界共識。“有限責(zé)任公司通常是由為數(shù)不多的股東組成，股東間有著相互信任關(guān)系。在這方面，至少從其典型形式上看，有限責(zé)任公司比股份公司更接近于無限公司。”“有限責(zé)任公司的股東不僅在與作為團(tuán)體的公司關(guān)系上，而且在股東間的相互關(guān)系上，須履行合伙法上的誠實(shí)義務(wù)?！盵14]（P190）股東間的信任關(guān)系是公司設(shè)立并存續(xù)的基礎(chǔ)，此信任關(guān)系一旦發(fā)生裂痕，公司勢必陷入困境，甚至導(dǎo)致公司徹底解體。故有限責(zé)任公司的人合性因素成為適用除名規(guī)則的理論基礎(chǔ)。 其次，從有限責(zé)任公司股東出資份額轉(zhuǎn)讓角度而言，因不存在類似股份公司股票轉(zhuǎn)讓的公開市場，股東出資份額的轉(zhuǎn)讓有時相當(dāng)困難，加之出資份額轉(zhuǎn)讓規(guī)則的設(shè)計(jì)，更加強(qiáng)化了有限責(zé)任公司的人合性因素，這也使除名規(guī)則的存在具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)必要性。 再次，從有限責(zé)任公司治理的特點(diǎn)角度而言，其所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)并不完全分離，公司治理具有明顯的“合伙化”特征，“股東個人財產(chǎn)的相當(dāng)部分是與公司捆在一起的，并且他們經(jīng)常在公司業(yè)務(wù)上投入大量的時間和精力。他們有很強(qiáng)的動力對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查并投票反對對他們利益不利的決議?！盵15]（P261）而且公司機(jī)關(guān)設(shè)置相當(dāng)靈活，通常股東親自管理并對外代表公司，因此學(xué)理上通常認(rèn)為有限責(zé)任公司無論控制股東抑或一般股東，對公司及其他股東應(yīng)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。股東違反此忠實(shí)義務(wù)則可能導(dǎo)致公司人合性因素的破裂，影響公司共同利益或使公司目的無法實(shí)現(xiàn)。相較于“魚死網(wǎng)破”的公司解散制度而言，股東除名規(guī)則在修補(bǔ)人合性裂痕、維系公司存續(xù)上無疑具有重要的積極意義。 3.“重大事由”的學(xué)說及司法解讀 可歸責(zé)于股東的“重大事由”是適用除名規(guī)則的前提。依德國公司法學(xué)說，所謂重大事由，即“基于要被除名股東的行為或個人原因，公司連同其一起繼續(xù)存在對于其他股東來說過于苛刻，也就是說繼續(xù)保留其成員身份將使公司的繼續(xù)存在成為不可能或者被真實(shí)地威脅到。這并不需要建立在過錯的基礎(chǔ)上。”[9]（P345）司法判例中通常包括：（1）股東自身存在之重大事由，通常指：1）如年老、精神異常、長期患病臥床等由于生理因素從而影響其參與公司經(jīng)營之可能，給公司運(yùn)轉(zhuǎn)帶來嚴(yán)重困難；[16]（P28）2）公司章程中規(guī)定，股東須具備特定之資格或身份，但事后股東喪失該資格或身份（注：我國司法實(shí)踐中已經(jīng)存在股東因喪失公司章程中規(guī)定之資格而被除名的判例，參見廣東省佛山市中級人民法院民事判決書（2006）佛中法民二終字第 456 號。該判決認(rèn)為：“公司章程是全體股東共同制定的有關(guān)公司組織與活動的基本規(guī)則，康思達(dá)公司章程第一章第 2 條明確規(guī)定其是由企業(yè)內(nèi)部職工共同出資組建的有限責(zé)任公司，即限定只有該公司的職工才能成為康思達(dá)公司股東，該規(guī)定為全體股東意思自治的體現(xiàn)，并沒有違反公司法或相關(guān)行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且康思達(dá)公司章程對股東身份所作出的限制符合有限責(zé)任公司的‘人合性’特點(diǎn)”，且“公司對除名股東所持股份的處理亦沒有導(dǎo)致公司資本減少”，故最終維持原判，即卲某因辭職與公司解除勞動關(guān)系從而喪失股東資格。資料來源：北大法寶數(shù)據(jù)庫，2012 年 5 月 18 日。），例如：家族公司中所需的家族成員身份。（2）股東行為存在之重大事由，通常指：1）股東財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化或?yàn)l臨破產(chǎn)；2）股東的行為嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)，濫用股東權(quán)利對公司及其他股東利益造成嚴(yán)重侵害，或者股東私底下經(jīng)由資本參與，以妨害于公司的方式投資其他同屬競爭關(guān)系之公司者，均可視為“重大事由”。[12]（P125 －127）但如果只是因個性不合、意見相左，則不能構(gòu)成“重大事由”，除名規(guī)則不能成為股東恣意“排除異己”的工具。 當(dāng)然公司章程亦可對“重大事由”進(jìn)行約定，但其必須明確并可歸責(zé)于股東個人因素或行為，且不得違背善良風(fēng)俗、平等誠信等法律基本原則?？疾斓聡痉ㄅ欣?，通常章程中所規(guī)定的除名事由主要有：財產(chǎn)關(guān)系不明和不正常的資金往來、有揮霍浪費(fèi)的嗜好、長期重病、失去了章程中規(guī)定成為股東的前提條件、拒絕履行章程規(guī)定的合作義務(wù)、嚴(yán)重違反義務(wù)尤其是違反誠信義務(wù)、購股時欺騙公司的行為、犯罪行為、損害公司經(jīng)營和違反競爭規(guī)則的行為、損害其他股東名譽(yù)的言論等。[17]（P520） 4. 股東除名決議之形成 無論章程中是否存在股東除名之規(guī)定，除名必須以股東決議的形式作成。首先，被除名股東無表決權(quán)。依《德國有限責(zé)任公司法》第 47 條第 4 款之規(guī)定，股東對于減輕或免除其義務(wù)之決議，并無表決權(quán)，亦不得代理他人行使；此類表決權(quán)行使之限制，亦適用于是否與該股東訂立法律行為，或者對該股東提起或消滅法律訴訟之決議。因此被除名股東并無表決權(quán)，但如果被除名股東認(rèn)為決議存有瑕疵，其仍可類推適用《德國股份公司法》第 243 條關(guān)于股東決議無效或撤銷之訴的規(guī)定對其權(quán)利予以救濟(jì)。其次，形成除名決議的表決規(guī)則。目前德國學(xué)界有不同觀點(diǎn)，主張人數(shù)一致通過者認(rèn)為，有限責(zé)任公司法并無除名之明文規(guī)定，因此應(yīng)類推適用《德國民法典》第 737 條以及《德國商法典》第 140 條之規(guī)定，即其他股東一致通過方可形成股東決議。主張資本簡單多數(shù)通過者認(rèn)為，根據(jù)《德國有限責(zé)任公司法》第 46、第 47 條之規(guī)定，須經(jīng)股東決議之通常事項(xiàng)都以簡單多數(shù)表決權(quán)通過即可，況且股東除名最終還有除名之訴以保障其公正性，故無需絕對多數(shù)決之必要。[18]（P38）但德國聯(lián)邦法院及多數(shù)學(xué)者主張股東除名應(yīng)采資本絕對多數(shù)決原則，即須其他股東四分之三表決權(quán)通過方可形成股東決議。[19]（P110）原因在于，“將股東除名可說影響深遠(yuǎn)，是相當(dāng)重要的事業(yè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，簡單多數(shù)決實(shí)難具備正當(dāng)性，所以須其他股東四分之三表決權(quán)同意通過始可”。[12]（P132） 5. 除名判決的法律后果 公司形成股東除名決議后應(yīng)提起除名之訴。股東除名的法律效果自何時產(chǎn)生？德國聯(lián)邦法院基于保護(hù)被除名股東合法權(quán)益之立場，采除名判決附生效條件的觀點(diǎn)，認(rèn)為除名判決作出后，只有向被除名股東支付其出資份額對應(yīng)之價金時除名判決始生效力，但是這樣的做法也被德國部分學(xué)者批評“走得太遠(yuǎn)了”。[9]（P346）司法判例中除名判決的法律后果主要體現(xiàn)在：首先對被除名股東而言，除名判決生效意味著股東有權(quán)請求公司以公允之市場價格收買其所持有的出資份額，只有當(dāng)其獲得收買股份的價金，股東資格喪失，同時其所持有的出資份額亦隨之喪失。其次對公司而言，基于資本維持原則，公司為上述收買時必須以資本金以外的財產(chǎn)進(jìn)行。又根據(jù)《德國有限責(zé)任公司法》第 19、22、30、33 及 34 條之規(guī)定，公司自股份或收回自己股份以注銷該股份的前提條件是，該股份所對應(yīng)的原始出資已經(jīng)足額繳付，當(dāng)該股份的原始出資還未足額繳付時，股東只能將其股份轉(zhuǎn)讓予第三人，當(dāng)然被除名股東及受讓人仍對該股份所對應(yīng)原始出資的欠繳部分向公司承擔(dān)責(zé)任。如上述路徑都無法實(shí)現(xiàn)，公司最終亦可通過減資程序?qū)崿F(xiàn)股東除名與債權(quán)人利益保護(hù)之雙重效果。 （四）德國公司法上的失權(quán) 《德國有限責(zé)任公司法》第 21 條至第 25 條，以及《德國股份公司法》第 64 條至第 66 條，分別規(guī)定了有限責(zé)任公司及股份有限公司的失權(quán)規(guī)則，條文中“失權(quán)”一語使用的是 Kaduzierung，其相當(dāng)于英文中的 Forfeiture，即“沒收（財產(chǎn)）、喪失（權(quán)利）”之意。所謂失權(quán)，是指當(dāng)股東對公司欠繳出資時，公司給予其一定期限，期限屆滿如該出資仍未足額繳付，則該股東之股份及已繳股款即被宣告喪失，從而使該股東資格消滅的一項(xiàng)法律制度。該制度主要規(guī)定于公司法的資本繳付部分，其立法本意在于確保公司基本出資（注冊資本）之充實(shí)性，并間接維護(hù)公司債權(quán)人利益。失權(quán)規(guī)則所規(guī)定之適用情形具有強(qiáng)制性，公司不可通過章程或股東會決議排除適用。筆者認(rèn)為從失權(quán)規(guī)則的民法淵源上看，可能應(yīng)將“債務(wù)人遲延履行情形下債權(quán)人的解除權(quán)”作為其法理基礎(chǔ)，即《德國民法典》第 286 條“債務(wù)人的遲延”、第 323 條“因未提供給付或未按合同提供給付而解約”以及第 354條“失權(quán)條款”的相關(guān)規(guī)定，只不過對因債務(wù)人遲延而解約的法律后果進(jìn)行了更為嚴(yán)厲的商法改造，當(dāng)然這種改造符合商法“嚴(yán)格責(zé)任主義”的調(diào)整方法。 具體而言，《德國有限責(zé)任公司法》第 21 條至第25 條規(guī)定，當(dāng)股東在遲延繳付出資情形下，公司可向該股東發(fā)出一個帶有警告性質(zhì)的催告通知，督促其在一定寬限期內(nèi)足額繳付出資，如果期限屆滿仍未繳付，則該股東必須聲明其喪失所認(rèn)購之股份及已經(jīng)繳納的部分股款，上述權(quán)利及財產(chǎn)歸公司所有，公司之催告和股東之聲明均須以書面掛號信方式發(fā)出，且寬限期不得少于一個月。因失權(quán)而喪失股東資格者仍須對基于欠繳出資而使公司遭受的損害向公司承擔(dān)責(zé)任。如果該股東存在權(quán)利前手，則所有的權(quán)利前手均須對未繳足出資承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然任何一個權(quán)利前手可因繳足上述拖欠出資從而取得該股份。如果不存在權(quán)利前手或者無法從權(quán)利前手處獲得拖欠的出資款，公司可將該股份公開拍賣。在上述途徑仍然不能將該股份的拖欠款補(bǔ)足時，其他股東負(fù)有義務(wù)依其出資比例將拖欠款完全繳足?！兜聡煞莨痉ā返?64條至第 66 條規(guī)定了股份有限公司中的失權(quán)規(guī)則，其內(nèi)容與有限責(zé)任公司基本相同，只是在公司催告的期限和程序上有所不同，且如通過拍賣，公司在不能足額獲得所拖欠出資時，該股東仍須承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然極端情況下公司亦可采取減資手段。[20]（P34 －36） （五）除名與失權(quán)關(guān)系之辨析 正是由于失權(quán)規(guī)則的運(yùn)用，遲延履行出資義務(wù)的股東最終喪失了股東資格，這與除名規(guī)則確實(shí)存在相似之處：首先從兩規(guī)則適用的條件上看，失權(quán)規(guī)則中股東“遲延履行出資義務(wù)”基本可以算作是除名規(guī)則中股東不履行股東義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。其次從兩規(guī)則適用的最終法律結(jié)果上看，均是相關(guān)股東失去了股東資格。于此尚且不論國內(nèi)學(xué)者對兩概念及規(guī)則之間的關(guān)系如何認(rèn)識，僅以上述相似之處是否可結(jié)論性地認(rèn)為兩者為同一概念？亦或失權(quán)規(guī)則是除名規(guī)則的一種特殊情形而為其下位概念？經(jīng)筆者研析答案均是否定的，不可因兩者存在相似之處就“并為一談”，除名規(guī)則與失權(quán)規(guī)則具有如下諸多不同之處足以將兩者區(qū)分并分別為不同的制度設(shè)計(jì)。 第一，兩規(guī)則的規(guī)范目的和功能不同。除名規(guī)則的目的和功能在于修補(bǔ)團(tuán)體人合性因素之裂痕，將可能影響團(tuán)體存續(xù)或?qū)F(tuán)體利益造成嚴(yán)重危害的個人因素予以消除，該制度設(shè)計(jì)始終以團(tuán)體利益之維護(hù)為其出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)。而失權(quán)規(guī)則的目的和功能在于督促個別股東及時足額繳納出資以確保公司基本出資的充實(shí)性，并進(jìn)而對公司及公司債權(quán)人利益予以保障，其基本的立足點(diǎn)依然是公司資本信用，這是兩規(guī)則的根本性區(qū)別。當(dāng)然不可否認(rèn)的是失權(quán)規(guī)則亦可在一定程度上起到將因不履行出資義務(wù)而有可能“失信”于其他股東的“問題股東”予以“剔除”的法律效果，但這只能算作是其首要目的與功能所引發(fā)的一個“附屬效果”而已。 第二，兩規(guī)則適用的前提條件不同。除名規(guī)則所適用的前提條件是因個別股東存在“重大事由”而導(dǎo)致公司人合性因素之裂痕，進(jìn)而影響公司存續(xù)。此處的“重大事由”如前文所述其內(nèi)容是較為豐富的，盡管其可以被客觀列舉，但此處“重大事由”中的主觀因素也是顯而易見的，并且是至關(guān)重要的，因?yàn)闊o論立法將“重大事由”如何列舉，亦或是公司章程中如何進(jìn)行事先約定，其最終還是以對公司人合性因素的影響為其根本判斷依據(jù)，這本身就帶有很強(qiáng)的主觀色彩。而失權(quán)規(guī)則適用的前提條件則是具體明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“股東遲延履行出資義務(wù)”，至于對該股東而言遲延履行出資義務(wù)的原因以及主觀心態(tài)在所不問，對其他股東而言是否產(chǎn)生“失信”的心理效果在所不問，對公司而言是否危及公司存續(xù)亦在所不問。 第三，兩規(guī)則法律效果產(chǎn)生的邏輯過程不同。在除名規(guī)則中，對被除名股東先做出除名決議，而后再對其所持有的出資份額進(jìn)行法律上的處分，因此可簡單歸納為“因除名而喪失股份”，其法律效果產(chǎn)生的邏輯過程為：除名事由——除名決議——除名判決——股份處分——喪失股東資格。而在失權(quán)規(guī)則中，先由遲延履行出資義務(wù)的股東聲明喪失股份及已經(jīng)繳納的出資，正是由于其上述權(quán)利的喪失而失去了股東資格，因此其可簡單歸納為“因喪失股份而除名”，其法律效果產(chǎn)生的邏輯過程為：遲延出資——催告無果——喪失股份（及已繳部分的出資）——喪失股東資格。 第四，兩規(guī)則適用的強(qiáng)制性不同。因除名規(guī)則適用的基礎(chǔ)是人合性因素的破裂，除名須以股東決議的形式作出，因此作為一種公司自治性的規(guī)則，除名規(guī)則是否適用并不具有強(qiáng)制性，公司章程可以改變甚至排除除名規(guī)則的適用。但失權(quán)規(guī)則立足于公司資本的充實(shí)性，當(dāng)條件滿足時失權(quán)規(guī)則的適用是具有強(qiáng)制性的，公司章程并不能改變或者排除其適用。 第五，兩規(guī)則在公司內(nèi)部作出決議的機(jī)關(guān)不同。因除名須以股東決議的形式作出，因此除名權(quán)是股東會行使的一項(xiàng)權(quán)利。前文已述，在德國司法實(shí)踐中，除名決議須經(jīng)其他股東四分之三表決權(quán)同意方可通過。而失權(quán)規(guī)則中無論是對遲延履行出資義務(wù)的股東發(fā)出催告通知，還是將股東聲明喪失的股份及已繳納的出資收歸公司所有并進(jìn)行相關(guān)的股份處置，均無需股東會作出決議，而由公司的代表與執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會為上述行為即可。這種決議機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)上的不同也充分表明了制度鋒芒指向及法律價值追求上的差異，除名規(guī)則制度鋒芒指向的是團(tuán)體人合性因素，因此人合性因素的裂痕也必須通過該團(tuán)體成員的意思表示（股東會決議）而予以修補(bǔ)，其在法律價值的追求上側(cè)重于公平。而失權(quán)規(guī)則制度鋒芒指向的是以公司資本充實(shí)性而為表現(xiàn)的公司以及公司債權(quán)人利益保護(hù)，因此公司的代表機(jī)關(guān)（董事會）即可為相應(yīng)的意思表示，其在法律價值的追求上側(cè)重于效率。 第六，兩規(guī)則中喪失股東資格者所享有的權(quán)利不同。除名規(guī)則中，被除名股東雖然喪失了股東資格，但其股份所對應(yīng)的財產(chǎn)價值法律還是確保其應(yīng)當(dāng)予以公平實(shí)現(xiàn)的?！兜聡谭ǖ洹返?140 條規(guī)定，當(dāng)股份被公司收回時，公司財產(chǎn)價值的確定依照公司提起除名之訴時的財產(chǎn)狀況確定，[10]（P57）當(dāng)然股東也可請求公司以公允之市場價格收買其所持有的股份。但失權(quán)規(guī)則中，喪失股東資格者既喪失了股東資格，又喪失了其所持有的股份及已經(jīng)繳納的部分出資，上述權(quán)利均歸公司所有，因此對該股東而言也就談不上股份財產(chǎn)價值的公平實(shí)現(xiàn)問題。從這個角度上講，失權(quán)規(guī)則對喪失股東資格者是具有一定“懲罰性”的，而這種懲罰性給股東所造成的壓力亦從另一個角度表明其對效率價值目標(biāo)追求的側(cè)重。 基于上述對除名與失權(quán)所進(jìn)行的正本清源之考察，可清楚地認(rèn)識到除名與失權(quán)在德國公司法上概念含義的不同，規(guī)范目的與功能不同，法律價值追求側(cè)重點(diǎn)不同，由此各自規(guī)范建構(gòu)的具體內(nèi)容也不相同。在此問題上如此耗費(fèi)筆墨的直接目的在于準(zhǔn)確認(rèn)識研究對象，最終目的還在于我國公司法制的完善。我國民商法學(xué)理論及制度建構(gòu)大多借鑒德國法，而我國《公司法》中關(guān)于股東除名及失權(quán)規(guī)則是缺失的，在進(jìn)行法律借鑒時不可能單純照抄照搬，而“應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認(rèn)為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗(yàn)證明是滿意的，還要考察它是否適合于自己的國家”。[7]（P24）但無論進(jìn)行怎樣的借鑒，前提是首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、全面地認(rèn)識所要借鑒的對象。 四、我國公司法相關(guān)制度之檢討 中外公司實(shí)踐以及公司法制所面臨的問題有些是具有共性的，筆者雖不是“趨同論”者，但在商事法領(lǐng)域存在一定差異性的趨同卻是筆者的基本判斷?？墒菃栴}在于，如果說《公司法司法解釋（三）》第 18條是對公司依章程或股東會決議而解除股東資格效力的一個司法確認(rèn)，尚且可以說得過去，但實(shí)際上這種確認(rèn)似乎又是“多此一舉”，因?yàn)橹灰鲁袒蚬蓶|會決議不存在不成立或效力瑕疵之情形，其當(dāng)然就是有效的，且前文已經(jīng)提及我國一些地方法院早有確認(rèn)公司依章程解除股東資格效力的司法判決?？扇绻f該條基本確立了我國股東除名規(guī)則，那就需要進(jìn)行認(rèn)真研析了。 （一）定性之檢討 《公司法司法解釋（三）》第 18 條到底屬于除名規(guī)則，還是失權(quán)規(guī)則，這是一個首先需要準(zhǔn)確定性的問題。前文已述，兩規(guī)則建構(gòu)之目的、功能、條件、程序等諸多方面存在不同，因此對法律規(guī)范首先進(jìn)行準(zhǔn)確的定性，直接決定了該法律規(guī)范的具體設(shè)計(jì)以及目的功能的實(shí)現(xiàn)。依上文對德國公司法制之考察，我國《公司法司法解釋（三）》第 18 條總體上應(yīng)定性為失權(quán)規(guī)則，但又含有一定的除名要素。形成此結(jié)論的原因在于：首先，從該條文設(shè)計(jì)之目的和功能上來看，其主要在于促使股東正確履行出資義務(wù)，以保障公司基本出資之充實(shí)性，其屬于失權(quán)規(guī)則設(shè)計(jì)之目的和功能；其次，從該條文適用條件上看，其僅適用于股東“未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資”之嚴(yán)重瑕疵出資情形，這又與失權(quán)規(guī)則的適用條件基本吻合；再次，從該條文適用的程序上看，也存在“合理期間”的失權(quán)催告期限，因此其應(yīng)當(dāng)定性為失權(quán)規(guī)范，但又含有除名規(guī)則設(shè)計(jì)的一些要素，例如：“以股東會決議解除該股東的股東資格”，則屬于除名規(guī)則的適用條件。當(dāng)然，這樣一個制度設(shè)計(jì)上的“混合體”如能充分實(shí)現(xiàn)各自制度設(shè)計(jì)的目的和功能也不失為一項(xiàng)制度創(chuàng)新，但筆者認(rèn)為其并不能實(shí)現(xiàn)上述“理想狀態(tài)”，反而可能“弱化”了各自制度設(shè)計(jì)的目的和功能，進(jìn)而使不同制度在法律價值實(shí)現(xiàn)上“模糊化”，同時在立法上也不利于公司法律制度設(shè)計(jì)的“體系理性”，因?yàn)檫@樣的制度設(shè)計(jì)使得原有的失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則無法“各得其所”。 （二）適用性之檢討 1. 適用條件之檢討 《公司法司法解釋（三）》關(guān)于解除股東資格的適用條件僅限于“不履行出資義務(wù)或抽逃全部出資”之極端情形，依制定者的“解讀”：“由于這種解除股東資格的方式相較于其他救濟(jì)方式更為嚴(yán)厲，也更具有終局性，所以我們將其限定在股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的場合。未全面履行出資義務(wù)或者抽逃部分出資的股東不適用該種規(guī)則。”[1]該解讀的本意是可以理解的，但由于其極大地壓縮了失權(quán)規(guī)則的適用空間，從而為“聰明的有意者”規(guī)避其適用留下了極為便利的條件，“聰明的有意者”完全可以“履行極少的出資義務(wù)或抽逃絕大部分出資”而使該規(guī)則形同虛設(shè)。此條文如見之于立法，因其極易被規(guī)避，故可能有造成立法成本浪費(fèi)之嫌?？疾煊蛲庥嘘P(guān)國家和地區(qū)公司法制，關(guān)于失權(quán)規(guī)則的適用條件主要是出資存在瑕疵，包括不出資、遲延出資等情形，例如《德國有限責(zé)任公司法》第 21 條以及《德國股份公司法》第 64 條[20]（P34）均規(guī)定的是“遲延履行出資義務(wù)”，當(dāng)然包括遲延履行全部及部分出資。除此之外，《日本公司法典》第 36 條，[21]（P16）《美國特拉華州普通公司法》第 164 條，[22]（P62）意大利《民法典》第 2344、2466條，[23]（P550，628）《瑞士債法典》第 634、682 條，[24]（P184，202）《韓國商法》第 307 條，[25]（P63）以及我國臺灣地區(qū)“公司法”第 142 條 5 －22[26]等均有類似規(guī)定。實(shí)際上筆者認(rèn)為從公司資本充實(shí)的角度而言，無論是“不履行出資義務(wù)或抽逃全部出資”，抑或是“未全面履行出資義務(wù)或者抽逃部分出資”，其只有“量”的區(qū)別，而無“質(zhì)”的差異，因此在立法政策的考量上實(shí)無必要將這種“量”上的區(qū)別在法律制度的設(shè)計(jì)上予以區(qū)別對待。 2. 適用程序之檢討 《公司法司法解釋（三）》規(guī)定須“以股東會決議解除股東資格”亦存在如下問題：（1）以股東會決議解除股東資格是否妥當(dāng)？首先，在股東出現(xiàn)嚴(yán)重出資瑕疵時（包括抽逃出資），其行為直接侵犯的是公司利益，同時亦對公司債權(quán)人利益造成潛在威脅。從法律主體上來講，應(yīng)當(dāng)是在公司與股東之間產(chǎn)生法律關(guān)系，而公司的代表機(jī)關(guān)即為董事會。其次，從商事效率原則上來看，顯然董事會決議的形成比股東會決議的形成更符合效率原則（注：《德國股份公司法》第 63 條第 1 款規(guī)定：“股東應(yīng)按照董事會的要求支付投資?！庇忠蚨聲枪镜拇砼c執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此在德國公司法上，失權(quán)規(guī)則中催告通知及決議作出均由董事會為之?！兑獯罄穹ǖ洹返?2466 條、美國《特拉華州普通公司法》第 164 條、《瑞士債法典》第 634、第 682 條均規(guī)定董事會行使上述職權(quán)。）。因此在失權(quán)規(guī)則中將解除股東資格的權(quán)力賦予股東會似有與除名規(guī)則混淆之嫌。（2）姑且認(rèn)可股東會決議之形式，但決議又如何形成呢？首先，該決議是股東會特別表決事項(xiàng)，還是一般表決事項(xiàng)，亦或由公司章程確定？依照我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會特別表決事項(xiàng)是法定的，而其它表決事項(xiàng)及其表決規(guī)則由公司章程規(guī)定，當(dāng)公司章程缺乏有關(guān)除名內(nèi)容時，除名決議很可能成為一般表決事項(xiàng)而僅由表決權(quán)簡單多數(shù)同意即可通過，而域外相關(guān)公司法制在股東會形成除名決議時均規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件（注：通常人合性公司以股東人數(shù)為表決權(quán)依據(jù)，被除名股東不享有表決權(quán)；有的國家和地區(qū)采一致通過原則，例如：《德國商法典》第140 條，我國臺灣地區(qū)“公司法”第 67、第 125 條；有的國家采絕對多數(shù)通過原則，例如：《葡萄牙商法典》第 186 條規(guī)定“其他股東四分之三通過”；還有的國家采簡單多數(shù)通過原則，例如《韓國商法》第 220 條規(guī)定“公司可以其他社員過半數(shù)的決議請求法院宣告除名該社員”。就資合性公司而言，前文已述德國司法實(shí)踐中關(guān)于有限責(zé)任公司股東除名之決議需股東會“其他股東四分之三表決權(quán)通過”。）。其次，在我國現(xiàn)行公司法制下該股東會決議的公正性無法得以保障。由于我國公司法制并未建立系統(tǒng)的股東“表決權(quán)排除”制度，這也就意味著擬除名股東依然可以參加股東會就其除名決議行使表決權(quán)，其結(jié)果是可以預(yù)見的（注：域外公司法制中無論人合性公司亦或資合性公司，大多規(guī)定有股東“表決權(quán)排除”制度，例如：《德國有限責(zé)任公司法》第 47 條，《德國股份公司法》第 136 條，《葡萄牙商法典》第 186、第 251 條，《西班牙有限責(zé)任公司法》第52 條，《意大利民法典》第2344、2466 條，《韓國商法》第 368 條以及我國臺灣地區(qū)“公司法”第 178 條均有類似規(guī)定。）。最后，我國《公司法》關(guān)于股東權(quán)利行使的依據(jù)亦不夠清晰，《公司法》第 43 條規(guī)定，股東依“出資比例”行使表決權(quán)，此處的“出資”到底是“認(rèn)繳出資”，還是“實(shí)繳出資”并不清楚（注：有學(xué)者認(rèn)為：“《公司法》第 35、第 43 條體現(xiàn)了倡導(dǎo)股東按其實(shí)際出資分取紅利和行使表決權(quán)的精神?！保▍⒁妱⒖『＃骸冬F(xiàn)代公司法》，法律出版社 2011 年版，第 174 頁）但筆者認(rèn)為，從第 35 條中“實(shí)繳的出資比例”和第 43 條中“出資比例”用語上的差異來看，第 35 條的含義是清楚明了的，但第 43 條卻無法當(dāng)然解讀出其中的“出資比例”就是“實(shí)繳出資”這一含義的，否則立法者在清楚兩者區(qū)別的情況下實(shí)無必要省去“實(shí)繳”二字。），這一點(diǎn)對于瑕疵出資情形下股東表決權(quán)的行使意義重大。依《公司法》第 35條規(guī)定，僅在紅利分配和新增資本認(rèn)購上，按照“實(shí)繳出資”比例行使權(quán)利，但全體股東亦可進(jìn)行例外約定。同時《公司法司法解釋（三）》第 17 條規(guī)定，當(dāng)股東出現(xiàn)瑕疵出資情形時，僅可依據(jù)公司章程或股東會決議對瑕疵出資股東的“利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)”進(jìn)行“合理限制”，并未規(guī)定對瑕疵出資股東的“表決權(quán)”進(jìn)行限制。因此瑕疵出資股東既可能正常參加股東會行使表決權(quán)，又可以其“認(rèn)繳”的出資比例行使該權(quán)利?？梢韵胂?，當(dāng)瑕疵出資股東為公司大股東時，股東會關(guān)于其除名決議又如何得以通過呢？ （三）法律效果的檢討 依前文分析，《公司法司法解釋（三）》對因出資瑕疵而解除股東資格的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的縮限性規(guī)定，即“不履行出資義務(wù)或抽逃全部出資”，這直接導(dǎo)致失權(quán)規(guī)則的生命幾乎被扼殺，其所具有的懲罰性法律效果更無法發(fā)揮。盡管我國公司法規(guī)定了瑕疵出資股東的違約責(zé)任、資本充實(shí)責(zé)任，以及因瑕疵出資而損及公司債權(quán)人利益情形下的補(bǔ)充賠償責(zé)任，但這些責(zé)任均具有“填補(bǔ)式”特點(diǎn)，未能形成“懲罰性”的法律效果，從而也就無法達(dá)到對瑕疵出資股東形成一種法律上及經(jīng)濟(jì)上“不利益”的壓力，以促使其正確履行出資義務(wù)，保障公司基本出資充實(shí)之目的。 五、我國失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則建構(gòu)之設(shè)想 考察域外公司法制，再結(jié)合我國公司法制的完善及司法實(shí)踐中相關(guān)公司糾紛所面臨的主要問題，實(shí)有建構(gòu)除名規(guī)則和失權(quán)規(guī)則之必要。盡管《公司法司法解釋（三）》相關(guān)規(guī)定的合理性值得商榷，但其所進(jìn)行的探索還是應(yīng)當(dāng)肯定的。前文已述，因除名規(guī)則與失權(quán)規(guī)則存在諸多差異，尤其是價值目標(biāo)、目的功能等方面的差異足以使兩者分別為不同的制度設(shè)計(jì)。 （一）失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則在公司法上的體系安排 1. 失權(quán)規(guī)則的體系安排 因失權(quán)規(guī)則以督促股東正確履行出資義務(wù)從而保障公司基本出資充實(shí)為目的，無論有限責(zé)任公司抑或是股份有限公司均須面臨此問題。就有限責(zé)任公司而言，我國公司法承認(rèn)一人有限責(zé)任公司及國有獨(dú)資公司，理論上一旦因失權(quán)而喪失股東資格將導(dǎo)致公司無法存續(xù)，故失權(quán)規(guī)則僅適用于股東二人以上五十人以下的普通有限責(zé)任公司。就股份有限公司而言，無論依募集方式還是發(fā)起方式設(shè)立，均存在發(fā)起人或認(rèn)股人繳納股款的問題，當(dāng)然在募集設(shè)立情形下，因注冊資本為全體股東“實(shí)收股本總額”，不存在公司成立以后資本的分期繳納問題，但公司成立以前如果發(fā)起人或認(rèn)股人不履行出資義務(wù)，經(jīng)其他發(fā)起人催告后依然不履行或不完全履行的，對公司而言即可另行募集，對該發(fā)起人或認(rèn)股人而言亦應(yīng)喪失其認(rèn)購的股份及繳納的部分股款（注：《公司法司法解釋（三）》第 6 條規(guī)定：“股份有限公司的認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)購股份的股款，經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納，公司發(fā)起人對該股份另行募集的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該募集行為有效。”此條文從解釋論上亦有語焉不詳之處，另行募集是否適用于認(rèn)股人只繳納部分股款之情形？如不適用，則這種另行募集對于該認(rèn)股人而言幾乎沒有任何法律上“不利益”之壓力而言；如適用，此處需另行募集的股份是指認(rèn)股人所認(rèn)之全部股份，還是未繳納股款所對應(yīng)之股份？如是后者，對認(rèn)股人而言亦幾乎沒有法律上“不利益”之壓力，如是前者，才與失權(quán)規(guī)則相契合。我國臺灣地區(qū)“公司法”第142 條亦有類似規(guī)定。），嚴(yán)格而論此時所喪失的股份相對于成立后的公司而言尚處于一種期待狀態(tài)；在發(fā)起設(shè)立情形下，因公司成立時注冊資本等于全體股東的認(rèn)繳資本而非實(shí)繳資本，注冊資本可分期繳納，因此公司成立以后，如發(fā)起人（或股東）不按期履行出資義務(wù)即會存在失權(quán)問題。故從公司法體系安排上，可在普通有限責(zé)任公司的資本繳付與股份有限公司的資本募集部分分別規(guī)定因不正確履行出資義務(wù)的失權(quán)規(guī)則。 2. 除名規(guī)則的體系安排 除名規(guī)則以修補(bǔ)人合性因素之裂痕為目的，我國公司法所確認(rèn)的公司類型中只有普通有限責(zé)任公司具有一定的人合屬性，因此從公司法的體系安排上，除名規(guī)則應(yīng)只適用于普通有限責(zé)任公司。且在有限責(zé)任公司中規(guī)定除名規(guī)則，對于維系公司存續(xù)具有更為積極的意義，當(dāng)基于某股東自身原因而危及公司存續(xù)，但該股東又不愿轉(zhuǎn)股退出時，現(xiàn)行公司法所提供的解決路徑只有消極的公司解散，可如果公司法規(guī)定有除名規(guī)則，該問題的解決無論對于公司還是擬除名股東而言都更符合正義的要求，也更符合經(jīng)濟(jì)性的要求。 （二）失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則在法律規(guī)范上的選擇 1. 失權(quán)規(guī)則的規(guī)范選擇 因失權(quán)規(guī)則立足于公司基本出資充實(shí)性保障之目的，法律對于不正確履行出資義務(wù)的行為的消極性評價是確定的，因此必須對該行為所引起的不利法律后果進(jìn)行明確規(guī)定，從而對行為人的行為予以清楚的指引，故在法律規(guī)范的選擇上應(yīng)當(dāng)采強(qiáng)制性規(guī)范，以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等詞語表明其強(qiáng)制性。 2. 除名規(guī)則的規(guī)范選擇 除名規(guī)則以人合屬性為基礎(chǔ)，其先天性地符合意思自治的屬性?？赡苡腥藭岢觯蓶|除名問題無論從實(shí)體上還是程序上大可通過公司章程而交由股東自行決定，筆者以為從該規(guī)則的本質(zhì)及公司治理角度而言，此觀點(diǎn)具有合理性，但結(jié)合中國當(dāng)前的法治發(fā)展水平，尤其是微縮到公司章程這一點(diǎn)上，在很大程度上其幾乎成為了一個以范本形式而滿足于公司設(shè)立時工商登記要求的“呆板”文件，反觀德國司法實(shí)踐中有限責(zé)任公司章程中記載有除名規(guī)定的高達(dá)90% 的比例，[27]（P71）加之“私法領(lǐng)域法無明文之禁止即為允許”的私法理念還沒有被我國社會普遍理解，因此實(shí)有必要通過立法以法律規(guī)范的形式進(jìn)行公示和引導(dǎo)。故除名規(guī)則在法律規(guī)范的選擇上應(yīng)采任意性規(guī)范，以“可以”、“有權(quán)”等詞語表明其可選擇性，當(dāng)然還應(yīng)賦予公司章程以相當(dāng)?shù)淖灾慰臻g（注：如《美國統(tǒng)一有限責(zé)任公司法（1996）》第 601 條即采取“法律規(guī)定 + 章程約定”的立法例。（參見虞政平編譯：《美國公司法規(guī)精選》，商務(wù)印書館 2004 年版，第 202—203 頁）除此之外我國《合伙企業(yè)法》第 49 條關(guān)于合伙人的除名亦采取此立法例。），但其不得“跳出”法律所規(guī)定的效力邊界，否則可能無效。 （三）失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則的要件及法律后果之構(gòu)想 筆者以為在厘清了兩概念及規(guī)則的關(guān)系后，立法完善時的具體語言可由立法者斟酌推敲?；谇拔牡谋嫖雠c檢討，可先嘗試性地對我國公司法上失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則之要件及法律后果進(jìn)行初步構(gòu)想。 1. 失權(quán)規(guī)則要件及法律后果之構(gòu)想 就失權(quán)規(guī)則而言，依然立足于保障基本出資繳付之目的，其實(shí)體要件應(yīng)包括：（1）股東（發(fā)起人或認(rèn)股人）已經(jīng)認(rèn)購相應(yīng)股份。（2）未能按期足額履行出資義務(wù)（這里應(yīng)當(dāng)包括我國公司法制上的“未履行”和“未全面履行”）。程序要件包括：（1）經(jīng)公司于合理的催告期限之催告（注：域外相關(guān)公司法制關(guān)于失權(quán)催告期限有的采下限規(guī)定，如德國《有限責(zé)任公司法》第21 條規(guī)定的期限為“至少一個月”；有的采上限規(guī)定，例如《意大利民法典》第 2466 條的規(guī)定為 30 日內(nèi)。兩種規(guī)定各有利弊，但采上限規(guī)定可能更符合商事效率原則。）。（2）催告期滿仍未足額繳付出資（公司未成立時催告者為其他發(fā)起人，公司成立后催告者為董事會或不設(shè)董事會的執(zhí)行董事，董事會或不設(shè)董事會的執(zhí)行董事怠于催告的，監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事可代表公司行使催告權(quán)，如上述機(jī)構(gòu)或人員均怠于催告時，其他股東可代表公司進(jìn)行催告）。 失權(quán)規(guī)則引發(fā)的法律后果是：（1）對未按期足額繳付出資之股東而言，催告期屆滿其自動地、當(dāng)然地發(fā)生喪失已認(rèn)購的股份及已繳納的部分股款之法律效果并因此而喪失股東資格，該部分股份之出資憑證由公司宣布無效，同時還需承擔(dān)由于其欠繳出資而使公司遭受之損失。（2）對公司而言，如公司尚未成立（主要指依募集方式設(shè)立的股份有限公司），則公司可對其所認(rèn)購之股份另行募集；如公司已經(jīng)成立，失權(quán)股東所喪失之股份及已繳出資歸公司所有，該部分股份所對應(yīng)之股款可由其他股東或第三人繳納，并應(yīng)遵守股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，如無該股份之繼受者，則公司予以減資，并進(jìn)行有關(guān)事項(xiàng)的變更登記。（3）對公司債權(quán)人而言，該股份在第三人承繼或公司減資之前，可請求欠繳股東在其欠繳出資的本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 筆者以為在誠信的市場經(jīng)濟(jì)和良好的法治環(huán)境下，這樣一個嚴(yán)厲的失權(quán)規(guī)則其功能的發(fā)揮實(shí)際上是非常有限的，且從德國司法實(shí)例中關(guān)于失權(quán)的判決來看，從上世紀(jì)初到現(xiàn)在都是非常少見的，聯(lián)邦法院僅有兩例失權(quán)判決。[28]（P21）但是在我國市場經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展的現(xiàn)階段，關(guān)于“公司設(shè)立、出資、股權(quán)確認(rèn)等糾紛”已經(jīng)突出到需要最高人民法院出臺專門的司法解釋予以調(diào)整時，這既說明相關(guān)案件在公司糾紛數(shù)量上所占比例較大，同時也說明這些案件基于法律的不完善在審理上有一定難度。因此一個法律評價明確、且相當(dāng)嚴(yán)厲的失權(quán)規(guī)則從我國《公司法》體系完善的角度而言，可彌補(bǔ)《公司法》第 28、第 84 條之不足，加強(qiáng)并真正落實(shí)了瑕疵出資股東的法律責(zé)任，這更加符合當(dāng)前我國公司發(fā)展現(xiàn)狀之所需。 2. 除名規(guī)則要件及法律后果之構(gòu)想 就除名規(guī)則而言，作為一種防止因人合性裂痕而導(dǎo)致團(tuán)體破裂的法律手段，在規(guī)則設(shè)計(jì)時應(yīng)兼顧法律引導(dǎo)與意思自治之間的關(guān)系。其實(shí)體要件應(yīng)當(dāng)包括：（1）因故意（忠實(shí)義務(wù)之違反）或重大過失（注意義務(wù)之嚴(yán)重違反）而損害公司利益的行為，通常主要有直接侵犯公司財產(chǎn)權(quán)利、將公司收益據(jù)為己有、侵占公司商業(yè)機(jī)會、擅自經(jīng)營公司同類業(yè)務(wù)、泄露公司商業(yè)秘密等行為。在此需要就“抽逃出資”問題進(jìn)行特別說明，從公司法的體系理性角度而言，“不正確履行出資義務(wù)”主要屬于一個違約問題，其已經(jīng)在失權(quán)規(guī)則中予以調(diào)整，從公司資本三原則角度而言，失權(quán)規(guī)則主要在于維護(hù)“資本確定原則”，以促使公司設(shè)立時基本出資能夠按時足額繳付；而“抽逃出資”則是一種典型侵犯公司財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為，其違反的是公司“資本維持原則”，其直接損害的是公司利益，間接上可能損害公司債權(quán)人利益。我國《公司法》明確禁止股東抽逃出資，從要件構(gòu)成上講，“抽逃出資”本身就包括了“抽回”之行為及“逃避義務(wù)”之主觀惡性，筆者以為公司成立以后，“抽逃出資”是否會導(dǎo)致公司人合性因素之裂痕，以及是否會危及公司存續(xù)，這主要應(yīng)當(dāng)由股東進(jìn)行判斷，故“抽逃出資”應(yīng)屬于一種典型的“故意損害公司利益的行為”，從民商角度而言，應(yīng)由除名規(guī)則予以調(diào)整。（2）公司章程所規(guī)定的其他除名事由，這體現(xiàn)了除名規(guī)則方面公司章程擁有一定的自治空間。 其程序要件應(yīng)當(dāng)包括：（1）除名應(yīng)經(jīng)股東會決議作出。具體講，首先擬被除名股東無表決權(quán)；其次應(yīng)當(dāng)以“人數(shù)多數(shù)決”原則而非“資本多數(shù)決”原則來表決除名決議，這是有限責(zé)任公司人合性因素的體現(xiàn)；再次至于除名決議通過所需之比例，可采“其他股東一致同意”、“其他股東絕對多數(shù)同意”、“其他股東過半數(shù)同意”三種比例之一。我國《合伙企業(yè)法》第 49條規(guī)定的合伙人除名采“其他合伙人一致同意”之規(guī)定，而《公司法》第 72 條在規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”這一打破有限責(zé)任公司人合性因素的行為時，需“經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，筆者以為兩種比例設(shè)置均有合理及可質(zhì)疑之處，于前者而言可能受到“形成除名決議難度太大而失去意義”之指責(zé)，于后者而言則可能受到“形成除名決議太過草率”之責(zé)難，因此可能“其他股東絕對多數(shù)同意”的規(guī)定更能揚(yáng)長避短，使兩者得以兼顧。（2）除名決議應(yīng)以書面形式通知被除名股東。（3）應(yīng)當(dāng)賦予被除名股東提出異議時的司法審查權(quán)，即被除名股東對除名決議如有異議，可自收到書面除名通知之日起 30 日（此處僅借鑒《合伙企業(yè)法》第 49 條，具體時限可由立法者確定）內(nèi)向法院起訴。這樣的規(guī)定在于以司法程序作為除名決議公正性的最終保障，防止除名決議被濫用而成為排除異己的工具。 除名規(guī)則引發(fā)的法律后果主要有：（1）對被除名股東而言，除名決議一旦生效（注：除名決議的生效時間：如被除名股東無異議則收到除名通知時即生效，或者超過 30 日未提出訴訟的則 30 日期滿即生效，或者經(jīng)法院裁判時裁判文書生效時除名決議即生效。），被除名股東喪失股東資格，其可將原持有的股份轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)遵守股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；如果該股份所對應(yīng)之股款仍未繳足，則受讓人依然要承擔(dān)繳足股款的責(zé)任，當(dāng)然除名股東也可請求公司以公平的價格回購其股份。（2）對公司而言，如公司以資本金以外之資金進(jìn)行回購，可再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；如公司以資本金進(jìn)行回購，則應(yīng)按照減資程序減少注冊資本，并進(jìn)行有關(guān)事項(xiàng)的變更登記。[29]（3）對公司債權(quán)人而言，如被除名股東有欠繳股款之情形，在其他股東或第三人受讓其股份或公司減資之前，債權(quán)人可請求被除名股東在其欠繳出資的本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 六、余論：“牽一發(fā)”易，“動全身”難 筆者主要以除名與失權(quán)的概念辨析、規(guī)范建構(gòu)為研究主題，但實(shí)際上還有一個更為重要的問題，亦是筆者在寫作及公司法研習(xí)過程中始終思考的，即公司法學(xué)的理論體系建構(gòu)和公司法制的制度規(guī)范建構(gòu)問題——依照什么樣的法律思維、方法、邏輯來建構(gòu)公司法學(xué)和公司法制更能實(shí)現(xiàn)一種體系理性。當(dāng)然該問題亦可以放之于商法的其它部門以及整個商法領(lǐng)域來進(jìn)行討論研究，因?yàn)槿魏我粋€理論抑或制度就其本身而言在尋求正當(dāng)性、合理性的同時，還必須從體系的正當(dāng)性、合理性角度進(jìn)行思考研究。無論是基于原發(fā)性的創(chuàng)新還是基于移植借鑒，任何一項(xiàng)制度見之于法律均可能“牽一發(fā)而動全身”，筆者僅以除名規(guī)則與失權(quán)規(guī)則來“牽一發(fā)”，至于能否“動全身”，如何“動全身”，那將是公司法一個更為復(fù)雜和宏大的研究課題。 |
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