《公司法》對表決權(quán)例外的規(guī)定也很有限，一是在第16條中規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東(大)會決議，該股東或該受實(shí)際控制人控制的股東不得參加表決。二是在第90條中規(guī)定，股份有限公司的創(chuàng)立大會對公司籌辦情況和創(chuàng)立的審核和決議，應(yīng)由出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過，這實(shí)際排除了發(fā)起人股東的表決權(quán)。

雖然《公司法》對股東表決權(quán)排除只作了很有限的規(guī)定，但并不表明法律法規(guī)未規(guī)定的情形就不能適用股東表決權(quán)排除。如果出現(xiàn)大股東濫用資本多數(shù)決規(guī)則通過或阻止通過與其有利害關(guān)系的股東會決議，侵害公司或小股東的利益，司法實(shí)踐可以適用表決權(quán)排除規(guī)則。

二、未履行出資義務(wù)的股東被除名可適用表決權(quán)排除

對于因股東未履行出資義務(wù)而被公司股東會除名的決議，可以適用表決權(quán)排除，被除名股東對該股東會決議沒有表決權(quán)，基于理由：

第一，如果對此情形不適用表決權(quán)排除將直接導(dǎo)致《公司法司法解釋三》第17條規(guī)定虛置。如果公司召開股東會欲對未出資股東作出除名決議，倘若允許未出資股東行使表決權(quán)，而該未出資股東又居于絕對控股地位，那么這個(gè)除名決議幾乎永遠(yuǎn)不可能通過。這樣一來，《公司法司法解釋三》第17條的規(guī)定就會被完全虛置。司法解釋規(guī)定本身的適用范圍被大大限縮在只能解除未出資小股東的股東資格領(lǐng)域，對未出資的控股股東無能為力，從而大大削弱了該法條的權(quán)威性和應(yīng)有功能。

第二，未履行出資義務(wù)系違反股東基本義務(wù)，倘不適用表決權(quán)排除規(guī)則將使該規(guī)則的設(shè)計(jì)目的無法實(shí)現(xiàn)。雖然目前我國法律法規(guī)規(guī)定適用股東表決權(quán)例外的范圍十分有限，但這一制度可以通過司法實(shí)踐予以適度拓寬適用范圍，只要符合公司法原理，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益即可。前文亦述，股東表決權(quán)例外規(guī)則最主要的功能是防止大股東濫用資本多數(shù)決損害公司和小股東利益，而按法律規(guī)定和章程約定履行出資義務(wù)是股東最基本的義務(wù)，只有在出資的基礎(chǔ)上才有股東權(quán)、資本多數(shù)決等公司治理規(guī)則的討論意義，“沒有出資就沒有權(quán)利”是規(guī)范股東與公司關(guān)系所遵循的公司法基本游戲規(guī)則(名義股東也以背后有實(shí)際出資人為基礎(chǔ))。如果大股東名義上占有控股地位，實(shí)際根本未出資卻能絕對控制公司表決權(quán)，該情形本身就是對公司、小股東利益的極大損害，是對公司法基本游戲規(guī)則的破壞。對這種情形允許公司在形成股東除名決議時(shí)適用表決權(quán)排除，完全符合股東表決權(quán)排除規(guī)則的設(shè)計(jì)功能。

第三，未履行出資義務(wù)屬于根本違約，違約方對于是否解除其股東資格無選擇權(quán)。按照公司契約理論，有限公司是股東之間達(dá)成契約的成果。股東履行出資義務(wù)也是履行契約義務(wù)，如果股東長時(shí)間未履行出資義務(wù)，則對其他股東構(gòu)成根本違約。在合同法中，一方根本違約是另一方解除合同的要件。在公司法中，股東根本違約一般不輕易解散公司，但守約股東可以將違約股東除名，所以，股東根本違約是其被除名的構(gòu)成要件。而不論合同還是設(shè)立公司，因?qū)Ψ礁具`約而享有的“解除權(quán)”僅在守約方手中，違約方?jīng)]有選擇是否解除(合同或股東資格)的權(quán)利。所以，基于公司契約和根本違約的理論，在因股東未出資而形成的股東除名決議中，只有守約股東有表決權(quán)，違約股東沒有表決權(quán)，即便該違約股東是控股股東。

三、對表決權(quán)排除規(guī)則適用的程序制約

雖然對于未履行出資義務(wù)的股東，公司對其作出股東除名的股東會決議時(shí)可排除該股東的表決權(quán)，但股東除名畢竟是對不履行義務(wù)股東最嚴(yán)厲的處罰，在司法適用時(shí)應(yīng)當(dāng)十分審慎。法院在適用《公司法司法解釋三》第17條的規(guī)定認(rèn)可排除利害股東表決權(quán)的股東除名決議效力時(shí)，應(yīng)滿足以下程序要件：

一是要先行催告出資并給予合理期間。當(dāng)股東未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資時(shí)，公司首先應(yīng)催告該股東繳納或返還出資，只有在經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)該股東仍未繳納或返還出資的，公司才可召開股東會審議股東除名事項(xiàng)。

二是要通知未出資股東參加股東會并允許其申辯。公司欲召開股東會審議股東除名事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)通知該未出資股東參加。雖然未出資股東對于其是否除名沒有表決權(quán)，但其有參加股東會議并就其未出資理由進(jìn)行申辯的權(quán)利。公司不能以某股東對股東會審議的事項(xiàng)有利害關(guān)系而不具有表決權(quán)為由，不通知其參加該股東會議的審議過程。

三是判決時(shí)要釋明股東除名后的后續(xù)義務(wù)。根據(jù)《公司法司法解釋三》第17條的規(guī)定，當(dāng)法院判決認(rèn)可公司因股東未出資而對該股東作出除名的股東會決議效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理法定減資程序或者由其他股東或第三人認(rèn)繳相應(yīng)的出資。該釋明可以在判決書中寫明，也可以在審理中向公司及其他股東說明。因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。”當(dāng)未履行出資義務(wù)的股東被除名時(shí)，其認(rèn)繳的出資額如果沒有其他股東或第三人愿意認(rèn)繳，則公司注冊資本應(yīng)相應(yīng)減少，按規(guī)定應(yīng)辦理減資程序，以維護(hù)該公司對外部交易的安全。

最后需指出，《公司法》于2013年12月經(jīng)修正，降低了設(shè)立有限公司的投資門檻，例如取消了法定最低注冊資本制度，取消了股東貨幣出資最低限額的要求，設(shè)立公司時(shí)的出資額不一定非經(jīng)過法定驗(yàn)資程序，等等。但是降低投資門檻不代表減輕股東不履行出資義務(wù)的責(zé)任，只是股東的出資義務(wù)更多地源于股東之間的意定，而非法定。當(dāng)股東不履行約定的出資義務(wù)達(dá)到根本違約程度時(shí)，其他股東可追究該未出資股東比較嚴(yán)苛的法律責(zé)任，直至解除其股東資格。

（作者：上海市第二中級人民法院 徐子良 趙　煒 熊　燕）       來源：上海法治報(bào)

附：該案二審判決書

宋余祥訴上海萬禹國際貿(mào)易有限公司等公司決議效力確認(rèn)糾紛案

上海市第二中級人民法院民事判決書（2014）滬二中民四(商)終字第1261號

當(dāng)事人：

上訴人(原審原告)宋余祥。

上訴人(原審被告)上海萬禹國際貿(mào)易有限公司。

被上訴人(原審第三人)杭州豪旭貿(mào)易有限公司。

上訴人宋余祥、上海萬禹國際貿(mào)易有限公司(以下簡稱“萬禹公司”)因公司決議效力確認(rèn)糾紛一案，均不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民二(商)初字第589號民事判決，向本院提起上訴。