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“暗保理”的是與非
北京大成律師事務(wù)所 王璞 近日，無錫市中級人民法院的一份判決著實讓“暗保理”這三個字在業(yè)內(nèi)火了一把，業(yè)內(nèi)一些人認(rèn)為暗保理有不合規(guī)的嫌疑且風(fēng)險無法掌控。筆者作為一個從事保理法律業(yè)務(wù)的律師，結(jié)合本案針對暗保理的法律地位和風(fēng)險防控兩個方面談?wù)勛约簩Π当＠淼目捶ǎ?/font> 案情簡述： 2012年3月14日，江陰市潤輝石油化工有限公司(以下簡稱“銷貨方”)與中國建設(shè)銀行臨港新城支行(以下那簡稱“保理商”)簽訂了有追索權(quán)國內(nèi)保理合同，有效期一年，類型為隱蔽型有追索權(quán)保理(即暗保理)； 所謂暗保理是指在保理商在向銷貨方提供預(yù)付款之前，暫不向購貨方發(fā)送應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，但保理商有權(quán)利依據(jù)自身判斷隨時向購貨方發(fā)送上述通知的權(quán)利。 2012年3月22日，銷貨方與江陰市新暨陽石油有限公司(以下簡稱購貨方)簽訂產(chǎn)品供銷合同1份，約定購貨方向銷貨方購買石油制品，貨款共計1776.5萬元，合同簽訂后銷貨方開具了相應(yīng)發(fā)票。 2012年3月，購貨方在銷貨方提供的兩份同一編號“應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書”和兩份同一編號“賬號更改通知書回執(zhí)”上蓋章，上述兩份回執(zhí)均未填寫日期，也未簽字。銷貨方憑應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書回執(zhí)和交易相關(guān)材料在保理商辦理了保理業(yè)務(wù)，并獲得了融資款。 2012年9月，購貨方向上述賬號更改通知書及應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書的指定賬號支付了貨款，該筆保理業(yè)務(wù)結(jié)清。 2012年8月27日，買賣雙方又簽訂供銷合同購買石油制品，價款為1822.8萬元，供銷合同約定發(fā)票開具后6個月付款。 2012年9月3日，銷貨方開具了相應(yīng)發(fā)票。2012年9月7日，購貨方再次在與上述編號一樣的“賬號更改通知書回執(zhí)”上蓋章，但該通知書上合同號及發(fā)票號處均為空白。此次銷貨方未向購貨方發(fā)送應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書。 2012年9月7日，保理商向銷貨方發(fā)放新的供銷合同項下對應(yīng)的保理預(yù)付款，該筆保理款到期日為2013年2月28日。 2013年2月25日，購貨方向銷貨方支付2012年8月27日供銷合同項下貨款1822.8萬元，但該款項未按賬號更改通知書載明的賬號支付，而是支付至銷貨方的其他賬戶。 2013年2月28日，保理商向購貨方提示了經(jīng)購貨方簽章的、落款日期為2012年9月6日的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書回執(zhí)，要求購貨方重新向保理商直接付款。該份應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書隨后被司法鑒定應(yīng)為2012年3月雙方辦理第一筆1776.5萬元保理業(yè)務(wù)所做，而并非為 2012年9月辦理第二筆1822.8萬元保理業(yè)務(wù)所做(法院據(jù)此認(rèn)定保理商沒有履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù))。 2013年2月28日，保理商與購貨方聯(lián)系要求其付款，購貨方?jīng)]有仔細(xì)核實“應(yīng)收賬款通知書”的真?zhèn)?，基于錯誤認(rèn)識于2013年3月1日向保理商指定賬戶付款1822.8萬元，其中由保理商收取1450萬元。2013年3月4日，保理商退還購貨方370.5萬元，銷貨方以現(xiàn)金方式退還購貨方2.3萬元。 2013年3月7日，購貨方認(rèn)定應(yīng)收賬款通知書回執(zhí)系偽造，向當(dāng)?shù)毓簿謭蟀浮?/font> 2014年3月7日，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ阂粚徟袥Q購貨方無法定或者約定義務(wù)向保理商付款，支持購貨方要求保理商退還1450萬元的請求。 2014年6月30日，當(dāng)?shù)刂屑壏ㄔ航K審，維持原一審判決。 一、暗保理的法律地位，是否合規(guī)？ 根據(jù)2014年4月10日中國銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中明確規(guī)定，所稱保理業(yè)務(wù)是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提，集應(yīng)收賬款催收、管理、壞賬擔(dān)保及融資于一體的綜合性金融服務(wù)，也就是說有效的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是保理業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，而我國《合同法》第80條第一款規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)，即“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！睆淖置婵磥?，暗保理在通知購貨方債權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是存在效力瑕疵的，這樣暗保理作為保理業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)也就不存在了，一些人據(jù)此得出暗保理不是保理業(yè)務(wù)的結(jié)論。然而《合同法》第80條第一款的意思是：在通知債務(wù)人(購貨方)之前，對債務(wù)人不發(fā)生效力，也就是說在銷貨方和保理商之間應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓已經(jīng)生效，而且一般國內(nèi)的保理商都會保留通知購貨方應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的權(quán)利(如案例中約定)，所以一般在保理期屆滿之后一段時間內(nèi)，最遲在保理商起訴之前，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓一般有已經(jīng)有效的通知了購貨方，這時債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力已經(jīng)沒有任何瑕疵，符合法律法規(guī)的規(guī)定，所以暗保理的合規(guī)性是毋庸置疑的。 二、暗保理業(yè)務(wù)風(fēng)險 暗保理由于其自身的隱秘性特點，風(fēng)險一般也不同與其他的保理業(yè)務(wù)： 首先，應(yīng)收賬款的真?zhèn)尾灰缀藢?/font> 保理融資款發(fā)放之前，保理商與購貨方是沒有任何接觸的。所謂的銷貨方和購貨方交易產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，只是存在于銷貨方單方面提供的眾多紙質(zhì)材料中，這就給要求保理商有較強(qiáng)的甄別應(yīng)收賬款真?zhèn)蔚哪芰?。若?yīng)收賬款是虛假的，保理商的利益將很難保證。 其次，應(yīng)收賬款的變動情況保理商無法掌控 如案件中所述，購貨方將貨款付給了銷貨方的其他賬號，由于付款時應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓并未通知購貨方，所以在購貨方看來，其變更支付賬號的行為并不存在任何問題，而保理商由于“處在暗處”并不掌握應(yīng)收賬款變動情況，這就給保理商造成了很大的風(fēng)險。除了案例中的情況，實踐中應(yīng)收賬款的變化情況還有，變更付款時間，變更付款金額，甚至取消交易等情況。 三、暗保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險防控 首先，保理商在發(fā)放保理融資款之前要進(jìn)行嚴(yán)格的審查，要不但審查作購貨方(保理業(yè)務(wù)申請人)提供的書面材料，還要盡可能多的通過其他途徑來核實應(yīng)收賬款的真實性，如某些大型國企和政府部門采購時都要進(jìn)行招投標(biāo)，而招投標(biāo)信息和中標(biāo)信息一般是對社會公開的，并且保理商可以派人核查貨物的運(yùn)輸、驗收過程，確保貨物的交付。 其次，做好放款后的核查工作，如果銷貨方出現(xiàn)的生產(chǎn)經(jīng)營惡化或者應(yīng)收賬款回款出現(xiàn)異常等風(fēng)險因素，應(yīng)當(dāng)啟動預(yù)警機(jī)制，在滿足一定條件下立即通知銷貨方應(yīng)收賬款已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，采取公正送達(dá)等手段保證通知的有效性，防止案例中的情況發(fā)生。 再次，保理商應(yīng)當(dāng)探索新的暗保理業(yè)務(wù)模式，通過多家保理機(jī)構(gòu)或者保險公司的合作采取雙保理的形式，降低暗保理的風(fēng)險。具體做法可以尋找一家與購貨方具有較多業(yè)務(wù)往來的銀行合作進(jìn)行保理業(yè)務(wù)，這樣就可以多方面的了解購貨方的情況以及應(yīng)收賬款的情況；也可以采取購買應(yīng)收賬款保險的形式來分擔(dān)風(fēng)險。 最后，在出現(xiàn)問題后應(yīng)當(dāng)立即啟動訴訟程序，申請財產(chǎn)保全。 綜上所述，暗保理作為常規(guī)保理產(chǎn)品之一，因其據(jù)有的隱秘性特點，造成了該業(yè)務(wù)優(yōu)點與缺點同樣鮮明，優(yōu)點是形式隱秘，保護(hù)了銷貨方的商業(yè)秘密，使保理業(yè)務(wù)更加靈活；缺點是風(fēng)險大且不易控制，但只要合理把控風(fēng)險，揚(yáng)長避短，“暗保理”必然能給保理商和購貨方帶來雙贏。
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