建設(shè)工程司法解釋第二十六條的規(guī)定目前在實(shí)踐中執(zhí)行的比較混亂，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》第六部分關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件的審理問題中，對(duì)此作出了特別的強(qiáng)調(diào)，本文以實(shí)際施工人的認(rèn)定、建設(shè)工程司法解釋第二十六條的理解與適用以及最高法院在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》中就實(shí)際施工人制度透露出的最新裁判傾向作出梳理。
實(shí)際施工人是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋》）創(chuàng)設(shè)的概念，在《建設(shè)工程司法解釋》中，涉及到實(shí)際施工人的共有四處，分別是：
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……
第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
之所以創(chuàng)設(shè)實(shí)際施工人概念，最高人民法院在答記者問時(shí)解釋說，主要是出于解決農(nóng)民工工資的考慮。
最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋的理解與適用》）一書中指出：實(shí)際施工人是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，使用了“實(shí)際施工人”的表述方式。在解釋中有三條使用“實(shí)際施工人”的概念，三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
據(jù)此，可以看出，“實(shí)際施工人”與《合同法》中使用的“施工人”是有區(qū)別的，“施工人”指的是合法的總承包人、專業(yè)工程分包人和勞務(wù)作業(yè)分包人，“實(shí)際施工人”則是指無效合同的承包人，包括非法轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人三種類型。
實(shí)務(wù)中另有一種特殊情況，工程在層層轉(zhuǎn)包的情況下，誰才是實(shí)際施工人？通常認(rèn)為，只有實(shí)際組織并投入人力、物力、財(cái)力進(jìn)行施工的，才能被認(rèn)定為實(shí)際施工人，即最后一手合同的承包人，負(fù)責(zé)干活的農(nóng)民工不能被認(rèn)定為實(shí)際實(shí)施人。
【地方高院意見】
《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人)；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。
《山東省高級(jí)人民法院2011年民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：實(shí)際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人。司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴(kuò)大實(shí)際施工人的適用范圍。實(shí)際施工人可以是法人、其他組織、個(gè)人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實(shí)際施工人。
【相關(guān)案例】
1、認(rèn)定實(shí)際施工人身份不以具備施工合同的形式主體為前提
案例一：王志北、綏化第二建筑工程有限公司第四分公司建設(shè)工程施工合同糾紛，黑龍江省高級(jí)人民法院，（2013）黑民終字第6號(hào)民事判決書。
基本案情：潤(rùn)輝公司將錦繡家園、希望家園工程發(fā)包給第四分公司承建，第四分公司將其中部分工程分包給王志北施工，錦繡家園工程雙方簽訂了施工合同，希望家園工程未簽訂施工合同。
裁判要旨：錦繡家園施工合同系第四分公司與王志北簽訂，希望家園工程第四分公司與王志北雖未簽訂書面施工合同，但兩項(xiàng)工程款均由王志北直接支取，王志北在潤(rùn)輝公司出具的《關(guān)于希望家園、錦繡家園承包方王志北工程款撥付的情況說明》上簽字認(rèn)可其為承包方，證人劉北一、高洪生出庭證實(shí)王志北系希望家園工程的實(shí)際承包人，王志北在劉北一提供的票據(jù)中簽字，亦佐證其對(duì)工程實(shí)施管理行為，依據(jù)上述事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定王志北系實(shí)際施工人，其具備訴訟主體資格。
2、經(jīng)層層分包或轉(zhuǎn)包后，自行組織人力、物力和財(cái)力施工完成工程的承包商仍可被認(rèn)定為實(shí)際施工人
案例二：周寶寬與江蘇云泰建設(shè)工程有限公司、山東興潤(rùn)建設(shè)有限公司、金禮銀、淄博高新技術(shù)開發(fā)區(qū)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司建設(shè)工程施工合同糾紛，江蘇省泰州市中級(jí)人民法院，（2013）泰中民終字第1026號(hào)民事判決書。
基本案情：興潤(rùn)公司承包淄博公司發(fā)包的建設(shè)項(xiàng)目工程后，將上述工程中部分工程分包給云泰公司，云泰公司又將該工程轉(zhuǎn)包給周寶寬，周寶寬將該工程中的裝飾與安裝部分分包給金禮銀施工，金禮銀自行組織人力、物力進(jìn)行施工。
裁判要旨：金禮銀自行組織人力、物力和財(cái)力，施工并完成了上述裝飾、安裝工程，實(shí)際上已經(jīng)部分取代興潤(rùn)公司履行了興潤(rùn)公司與淄博公司之間的建設(shè)工程施工合同，金禮銀作為實(shí)際施工人主張工程款，符合法律的規(guī)定，可以作為本案適格的訴訟主體。
案例三：廣東省煤炭建設(shè)（集團(tuán)）有限公司海南分公司與鐘達(dá)建設(shè)工程施工合同糾紛，海南省高級(jí)人民法院，（2011）瓊民一終字第39號(hào)民事判決書。
基本案情：鐘達(dá)與廣煤建海南分公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議約定，由鐘達(dá)作為某項(xiàng)目的組織者，組建該項(xiàng)目部承包施工，后鐘達(dá)又借用了廣煤建公司的名義與三林公司簽訂施工合同承包該項(xiàng)目。上述協(xié)議及合同簽訂后，鐘達(dá)組織人員進(jìn)場(chǎng)施工，并將部分工程分包給案外人。
裁判要旨：從簽訂承包協(xié)議至鐘達(dá)退出該項(xiàng)目以前，鐘達(dá)已經(jīng)全面履行了合同，組建了項(xiàng)目部。雖然鐘達(dá)將所承包的工程進(jìn)行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要組織工程進(jìn)行施工，并支付工程所應(yīng)支出的相應(yīng)費(fèi)用。因此，其是本案的實(shí)際施工人，有權(quán)提起本案訴訟。
3、公報(bào)案例對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定規(guī)則
案例四：齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟(jì)南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院，(2011)民提字第104號(hào)民事判決書。（最高人民法院公報(bào)2012年第9期）
基本案情：兩份施工合同記載的發(fā)包人均是永君公司，承包人均是“第九冶金建設(shè)公司第五分公司”，該公司是環(huán)盾公司假冒其他企業(yè)的名稱與資質(zhì)承包涉案工程，環(huán)盾公司以實(shí)際施工人身份主張工程款。
裁判要旨：從施工合同的形式和內(nèi)容來看，與環(huán)盾公司無任何法律關(guān)系，但施工合同承包人聯(lián)系方式為環(huán)盾公司的；環(huán)盾公司提供的提貨單證明永君公司抵頂工程款的鋼材均運(yùn)送到環(huán)盾公司；對(duì)外款項(xiàng)支付憑證證明支付給涉案工程外聯(lián)單位的各種款項(xiàng)由環(huán)盾公司支付；環(huán)盾公司持有施工合同等相關(guān)施工資料；環(huán)盾公司法定代表人以施工合同承包人名義簽訂商品砼供應(yīng)合同，收取永君公司供應(yīng)的工程用鋼材及永君公司支付的工程價(jià)款等證據(jù)證明環(huán)盾公司為案涉工程的實(shí)際施工人。
案例裁判規(guī)則解析（二十六）（人民法院報(bào)）對(duì)該案例的主要裁判規(guī)則進(jìn)行了總結(jié)：
一是認(rèn)定實(shí)際施工人身份不以其是否成為工程建設(shè)合同的形式主體為前提條件；
二是以“實(shí)際施工”的事實(shí)行為作為判定“實(shí)際施工人”的主要根據(jù)；
三是利用“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”和“日常生活經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”作為判定其是否具有實(shí)際施工人身份的主要證明方式。
根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程司法解釋的理解與適用》載明該條規(guī)定的條文主旨包括以下三個(gè)方面：
一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。按照合同的相對(duì)性，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向其合同相對(duì)方主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是，實(shí)踐中有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利，導(dǎo)致實(shí)際施工人無法取得工程款，而直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。
二是承包人將建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包或者非法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而該條規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，這樣既能夠方便查清案件事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)益。
《建設(shè)工程司法解釋的理解與適用》進(jìn)一步指出，本款主要是倡導(dǎo)性的，實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向合同相對(duì)方主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人主張權(quán)利，以不突破合同相對(duì)性為基本原則，只有在特定情況下，以準(zhǔn)許突破合同相對(duì)性作為補(bǔ)充。
《建設(shè)工程司法解釋》起草人馮小光法官認(rèn)為：
首先，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。
其次，適用《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第2款的規(guī)定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。如果總承包合同有效，按照《合同法》原則，有效合同就應(yīng)當(dāng)全面實(shí)際履行；發(fā)包人在有效合同中只對(duì)合同相對(duì)人負(fù)有履行義務(wù)，對(duì)合同之外的人不負(fù)擔(dān)履行義務(wù)；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對(duì)人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對(duì)合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時(shí)無法預(yù)料的，不能保障交易安全。
第三，不準(zhǔn)許借用實(shí)際施工人名義，以適用《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。
從立法初衷、最高法院民一庭編寫的理解與適用、司法解釋起草人的解讀來看，《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條目的是解決農(nóng)民工工資問題，除此之外不允許實(shí)際施工人據(jù)此起訴發(fā)包人。
【各地高院觀點(diǎn)】
山東省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知，魯高法(2005)201號(hào)，規(guī)定：對(duì)承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者非法分包給實(shí)際施工人的，實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請(qǐng)求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)清償工程款的責(zé)任，并追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。
《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
【相關(guān)案例】
案例五：上海明境建筑安裝有限公司與蘇州觀音園建設(shè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，江蘇省高級(jí)人民法院，（2015）蘇民終字第00028號(hào)民事裁定書。
基本案情：觀音公司作為發(fā)包方與中扶公司作為承包方簽訂了施工合同，后中扶公司與明鏡公司簽訂《內(nèi)部工程承包施工責(zé)任書》約定由明境公司負(fù)責(zé)整體施工案涉工程，按照原施工合同約定的付款方式付款，由中扶公司扣除6％的管理費(fèi)后歸明境公司支配使用。
裁判要旨：施工合同司法解釋第二十六條第二款強(qiáng)調(diào)原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對(duì)性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對(duì)性原則有序訴訟，只有在特定情形之下，實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，才準(zhǔn)許其提起以發(fā)包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。但本案中上訴人明鏡公司并未主張并提供證據(jù)證明本案存在其不提起以發(fā)包人為被告的訴訟就難以保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的特定情形。況且上訴人明鏡公司在原審中并未向原審第三人中扶公司主張權(quán)利，未向原審第三人中扶公司提出任何訴訟請(qǐng)求，其訴訟請(qǐng)求系要求被上訴人觀音公司依據(jù)寺廟施工合同直接向其支付工程款，而非主張被上訴人觀音公司在欠付原審第三人中扶公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，此亦不符合施工合同司法解釋第二十六條第二款的規(guī)定。退一步說，即便如上訴人明鏡公司所稱涉案合同均無效，上訴人明鏡公司為實(shí)際施工人，但合同無效后的法律后果亦只發(fā)生于無效合同的雙方當(dāng)事人之間。
《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條立法目的與適用條件均是為解決農(nóng)民工工資問題，但司法實(shí)踐中出現(xiàn)被濫用的問題。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題(2015)》特別指出：“對(duì)于建設(shè)工程司法解釋第二十六條規(guī)定，目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強(qiáng)調(diào)一下，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍?！?/span>
從中我們可以看到，最高法院對(duì)建設(shè)工程司法解釋主要強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面，一是對(duì)以合同相對(duì)性為基本原則，以突破合同相對(duì)性為補(bǔ)充的重申；二是對(duì)實(shí)際施工人主張的款項(xiàng)類別限定在勞務(wù)工程款之內(nèi)，并且因欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付農(nóng)民工工資?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第二十六條的立法目的是為了保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，而最高法院的強(qiáng)調(diào)再次回歸到解決農(nóng)民工的工資問題上來，防止實(shí)際施工人制度被濫用，今后對(duì)該條司法解釋的適用，將會(huì)采取更加嚴(yán)格的適用前提條件。
