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【全文】公司非關聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析 李建偉 【摘要】對于違反《公司法》第16條第1款規(guī)定的公司非關聯(lián)商事?lián)Ｐ袨榈男Я?，學術界與司法實務界一直存在極大爭議，為此需要展開對該條款的規(guī)范分析與價值分析，求得雙重分析在法理邏輯與價值取向上的一致。規(guī)范分析的結(jié)論是，要承認公司決議的法定化和公司內(nèi)部決議效力在特定條件下的外部化，確保公司對外的商事?lián)：贤苷鎸嵉姆从彻蓶|意思；價值分析的結(jié)論是，該條款的立法價值在于保護公司財產(chǎn)安全和股東利益。在此前提下再來合理界定債權人對于擔保合同的效力負擔的最低限度的注意義務。 【關鍵詞】商事?lián)?；公司決議；公司章程；注意義務；外部性 【全文】 《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司非關聯(lián)性商事?lián)５男袨橐?guī)則與程序規(guī)則，但未明確規(guī)定違反該規(guī)則后的法律結(jié)果，由此導致理論界和實務界多年來對于違反該規(guī)定的公司商事?lián)Ｐ袨樾ЯΦ恼J定，聚訟紛紜，莫衷一是。為此，需要回顧我國公司擔保制度的變遷歷程，在對《公司法》第16條第1款規(guī)范分析和價值分析的基礎上，來回答此問題。 一、我國公司非關聯(lián)商事?lián)Ｖ贫茸冞w：回顧與總結(jié) 公司非關聯(lián)性商事?lián)＃侵腹緸楣蓶|和實際控制人之外的其他人債務提供擔保的行為。公司對外提供的擔保包括為自己債務提供的擔保與為他人債務提供的擔保，關于前者，并無任何需要特別探討的必要，公司法作為商事組織法也無需為之規(guī)定特殊的規(guī)則，關于后者，公司法作為商事組織法，從公司作為復雜的諸利害關系人利益綜合體特殊性的角度進行考量，有必要在普通擔保法規(guī)范之外提供特殊的行為規(guī)范，比如《公司法》第122條規(guī)定的上市公司擔保的特殊規(guī)范。公司為他人債務提供的擔保，又可以分為《公司法》第16條第1款規(guī)定的非關聯(lián)性商事?lián)：偷?、3款規(guī)定的關聯(lián)性商事?lián)?，本文只考察前者的基本?guī)范。但在某些方面仍需要整體性全面考察第16條規(guī)范的內(nèi)容，全面探究公司商事?lián)Ｒ?guī)范產(chǎn)生、發(fā)展的變遷過程，這樣方能更好的理解公司非關聯(lián)性商事?lián)Ｖ贫取?br/> 1993年《公司法》關于公司對外擔保的規(guī)范僅有一個條款，其第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！??！跋啾绕渌麌液偷貐^(qū)的公司立法例，像第60條第3款那樣從董事、經(jīng)理的義務和責任的角度來限制公司對外擔保的立法模式，無疑是我國公司法的特色?！盵1]但該款被普遍認為“規(guī)范結(jié)構混亂、法理未明的缺陷”，導致學說上和審判實踐中對該規(guī)范的解釋與適用一直存在頗多爭議。但司法實踐中，對公司擔保的焦慮卻主要來自于上市公司為其控股股東提供的嚴重侵害上市公司及其少數(shù)股東利益的不公平關聯(lián)擔保，作為一個普遍的證券市場和金融行為現(xiàn)象，這在上世紀末本世紀初發(fā)展到了令監(jiān)管機構與社會公眾嚴重關切的地步。據(jù)國家權威機構2001年統(tǒng)計，當時的1000多家上市公司中約超過40%為控股股東提供擔保，涉及金額數(shù)千億元，有些地區(qū)的數(shù)家、數(shù)十家上市公司形成了層層疊疊的“擔保圈”，有的甚至已經(jīng)釀成了區(qū)域性的金融危機。[2]面對關聯(lián)商事?lián)５膰谰蝿莺鸵l(fā)的證券市場的嚴重危機，當時的監(jiān)管者、學界多有呼吁應當“修改公司法，明確規(guī)定公司不能以其資產(chǎn)為大股東擔保?！盵3]為此，在這期間國務院、證監(jiān)會頒布了一系列規(guī)范性文件，意在規(guī)范上市公司對外擔保行為的內(nèi)部程序，限制上市公司的某些關聯(lián)商事?lián)Ｐ袨椋股鲜泄镜哪承╆P聯(lián)商事?lián)Ｐ袨?，明顯體現(xiàn)出“亂世用重典”的立法思路。[4]其后不久啟動的公司法修訂，立法者關注的焦點也放在了上市公司的擔保行為規(guī)范上，即2005年修訂《公司法》第122條的規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！?005年公司法修訂草案一稿曾刪除了原《公司法》第60條第3款、并未規(guī)定現(xiàn)行《公司法》第16條。在后來的審議中，“經(jīng)初次審議后，‘有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產(chǎn)帶來較大風險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對此需要加以規(guī)范。’全國人大法律委員會經(jīng)同國務院法制辦、最高人民法院研究，才在修訂草案第二稿中建議增加規(guī)定第16條?！盵5]但就公司為他人提供某單商事?lián)６裕芍^“有害無益”來形容，因為這可能增加公司負債，損害公司及股東利益。正如有學者所言，“需要強調(diào)的是，第16條所欲保護的利益限于‘公司財產(chǎn)安全和股東利益’，這種利益本質(zhì)上屬于私人利益而非公共利益。”[6]股東利益表現(xiàn)形態(tài)因是否為關聯(lián)擔保而各不相同，若為非關聯(lián)性擔保，則全體股東利益具有一致性；若為非關聯(lián)性商事?lián)?，則存在大小股東利益沖突問題，此處股東利益是指關聯(lián)股東（實際上就是控股股東）之外的其他股東（實際上就是指少數(shù)股東）利益。因本文旨在探討非關聯(lián)性商事?lián)＃瑢τ陉P聯(lián)性商事?lián)Ｖ械墓蓶|利益沖突不予討論。要之，簡要回顧我國公司法上的公司非關聯(lián)商事?lián)Ｒ?guī)范的變遷歷程，“公司財產(chǎn)安全和股東利益”乃《公司法》第16條第1款價值所在。那么，公司法如何在不禁止公司提供非關聯(lián)商事?lián)５那疤嵯聦崿F(xiàn)“公司財產(chǎn)安全和股東利益”的保護呢？ 二、決議與協(xié)議之間的關聯(lián)：《公司法》第16條第1款的規(guī)范分析 《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司為他人提供擔保的，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會（以下統(tǒng)稱“股東會”）或者董事會決議。公司章程對擔保總額或者單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定限額。本款的規(guī)定的玄秘之處就在于，隱含有引致的意思——“任何關于公司法的理論，都必須考慮到它的強制性和賦權性共存的特征，本款就是一個鮮活例證。本款中的‘依照’隱含不得更改之意，凸顯強制性意圖；‘由’隱含‘應由’之意，亦具有強制性規(guī)范指示色彩，唯‘公司章程的規(guī)定’以及設定決議機關之‘備選范圍’，則具有賦權性的指示色彩，故若尊重引導詞‘由’和‘依照’的文法原意，將二者分別對待，則本條為強制性與賦權性規(guī)范的結(jié)合?！盵7]參照前文關于第16條第1款的價值分析，“第16條所欲保護的法益系公司財產(chǎn)安全和股東利益，所以第16條的引入并不具有特殊的公共政策目的，應當尊重私法自治的基本理念?！盵8]該款的賦權性體現(xiàn)為：公司通過公司自治性規(guī)范——公司章程——在法定備選范圍內(nèi)決定具體擔保決議機關——股東會或者董事會，二必選其一；公司章程還可以就擔?？傤~或者單項擔保數(shù)額作出限制性規(guī)定；章程還可以就公司對外擔保的其他環(huán)節(jié)作出規(guī)定，比如決議程序、保證行為類型、擔保決議的多數(shù)決規(guī)則等。該款強制性體現(xiàn)為：首先，通說認為公司章程對公司外第三人不具有效力，但如果第三人明知或者應當知道章程規(guī)定，則章程規(guī)定對第三人具有約束力。特定情形下的法律條款或者合同條款對公司章程的明確援引，可以構成“明知”或“應當知道”的原因。“雖然公司章程不能為交易相對人設定義務，章程的內(nèi)部規(guī)定對合同向?qū)Ψ經(jīng)]有約束力，但《公司法》第16條第1款的規(guī)定卻使得在公司對外擔保問題上，公司擔保人應根據(jù)章程規(guī)定的機關作出決議并受章程規(guī)定擔?？傤~及單項擔保的數(shù)額限額約束成為法律要求。由于法律本身具有極強的公示性，公司法條文明確指出公司對外擔保應按照公司章程的規(guī)定，不僅公司應遵守，其用意也在于要求與擔保行為有關的其他各方都要遵守此規(guī)定。因此當事人在訂立擔保合同時，就應審查公司章程對擔保問題的規(guī)定，這是法律為當事人設定的義務?！盵9]法律規(guī)定此提示條款的目的，在于將債權人“指引”向公司決議，從而為對決議的審查提供了依據(jù)。具體包括：其一，公司章程是否規(guī)定有公司擔保決議機關，規(guī)定機關是否符合法定范圍；其二，公司章程對擔?？傤~或者單項擔保額是否有限額規(guī)定；其三，章程是否對公司擔保行為作出其他限制性規(guī)定。其次，法律隱含地強行要求公司章程必須明確對外擔保的決議機關，且公司章程對擔保決議機關的規(guī)定是一種‘非此即彼’的封閉性選擇，這屬于強制性規(guī)定，從而明確排除了授權某個董事或高管個人的可能性。眾所周知，依據(jù)法人理論，公司法人無法如自然人般思維和表達意思，其意思的形成與表達透過公司機關或代理人完成。第16條第1款規(guī)定公司擔保事項必須由董事會或股東會決議，其實質(zhì)是規(guī)定了公司擔保意思的內(nèi)部形成方式——由股東或董事通過會議體的公司機關以決議方式來形成公司意思?！爱敹聲蛘吖蓶|會作出決議時，由于遵從了團體法的規(guī)則，采取了多數(shù)決原則，從而使由股東或者董事通過表決機制而形成的意思演變成公司團體的意思，比起個別董事或經(jīng)理代表公司作出意思決定更加符合公司的真意，也能防止董事或經(jīng)理濫用職權侵害公司或股東的利益?！斑@也就是增訂16條的立法理由所稱的公司為他人提供擔?；蛳蚱渌髽I(yè)投資‘需要慎重’的真正內(nèi)涵?！盵10]反言之，傳統(tǒng)的公司法理論也認為，“董事、高級管理人員在公司內(nèi)外皆無權擅自決定公司對外擔保事項，否則，該行為絕對無效。債權人不得主張適用表見代表或者表見代理，因為這是法律對于董事、高級管理人員的權力限制，而不是來自于公司章程的限制，”[11]也就不存在善意第三人的保護問題?！皬墓敬頇嘟嵌确治觯ǘù砣穗m然享有普遍的代表權，但《公司法》第16條的規(guī)定已經(jīng)限制了他們就擔保事項的代表權，只有經(jīng)董事會或者股東會決議通過，公司代表人的代表權才能恢復到完滿狀態(tài)。法定限制推定相對人知曉，相對人未審查決議推定其知曉代表權瑕疵，故該情形下?lián)Ｐ袨闊o效。”[12] 公司為他人之債務與債權人簽訂的擔保合同，是雙方法律行為。雙方法律行為的意思表示所存在的問題，包括意思表示瑕疵問題和意思表示一致性問題，前者是指表意人內(nèi)部意思與外部表示是否一致，即表意人意思表示是否真實；后者指雙方法律行為中兩方主體意思表示是否一致，即存在合意與否。公司作為組織體自身無法為意思表示，需要通過意思機關在內(nèi)部構造公司的意思，并通過公司代表人、代理人將之對外表示。公司代表人以公司名義與第三人所為的行為，在法律上就是公司的行為。代表行為的構成要件包括：具有代表人身份；以公司名義；在代表權限范圍內(nèi)，即排除法律、行政法規(guī)、公司章程以及董事會、股東會決議的權限限制。[13]一般而言，公司代表人簽章或者公司印章就可以推定為公司的意思表示，除非有相反的證據(jù)推翻該推定。股東會作為公司的意思機關，股東會的決議就是公司的意思；法定代表人作為公司代表機關，其對外作出的意思表示也是公司意思表示。股東會和法定代表人作為公司機關都不具有獨立主體的法律地位，都是實現(xiàn)公司目的的技術構造，與公司乃一體關系，因此，股東大的決議和法定表人的意思表示都是公司的意思表示。合同效力的影響因素必然出自合同內(nèi)部，因此似乎不必要判定股東大會決議、法定代表人的意思表示何者為公司的意思表示，而是需要判斷相對于合同相對人何者構成了合同中公司方的意思表示。如果相對于合同相對人，決議構成在合同中公司方的意思表示，那么該決議的效力必然會影響到合同的效力，正如雙方法律行為中任何一方的意思表示瑕疵對影響該法律行為的效力一樣。因此，如果公司決議的相關內(nèi)容直接構成了合同中公司方的意思表示，那么決議的效力瑕疵勢必會影響合同的效力。進言之，如果公司作出的對外擔保決議存在效力瑕疵，那么必然會影響到擔保合同的效力。至于如何影響，那是需要進一步探討的問題，但這里要明確的框架下問題是，在此情形下，公司決議可以影響到公司與相對人之間的協(xié)議效力。反之，若決議僅僅構成法定代表人對外為意思表示的內(nèi)部意思基礎，即在合同中并沒有外顯，那么決議的效力瑕疵對于保證合同的效力并不必然產(chǎn)生影響。此時，就難免出現(xiàn)代表人、代理人所表示的公司意思和公司決議所體現(xiàn)的公司意思不一致的情形。 綜上，《公司法》第16條第1款的主要價值，在于明確了公司內(nèi)部關于對外擔保事項的公司意思的形成方式。公司法律關系分為內(nèi)部法律關系和外部法律關系，一般認為“決議主要調(diào)整該組織內(nèi)部的關系，如為組織的成員制定行為標準，給根據(jù)章程規(guī)定執(zhí)行決議的人頒布指示等”，“決議不調(diào)整團體（即全體成員）或法人與第三人之間的關系。要調(diào)整這種關系，必須以全體成員的名義或以法人本身的名義，同第三人訂立法律行為”。[14]但事情并非如此絕對的二分，至少實踐的經(jīng)驗是如此的。組織法中的內(nèi)部法律關系與外部法律關系也存在剪不斷理還亂的關系。譬如，《合伙企業(yè)法》第25條規(guī)定，“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任”。組織體的內(nèi)部決議可以直接影響外部第三人的權利義務關系，由此可見一斑。在某些法定的特殊情形下，內(nèi)外部法律關系非但不可被絕對切割，二者之間的行為效力還可以相互緊密地影響。言歸正傳，基于《公司法》第16條第1款這一強制性規(guī)范因素的介入，公司機關的決議乃公司對外擔保意思的唯一表現(xiàn)方式，并直接構成擔保合同中的公司方的意思，公司不能與債權人約定將該強制性因素——決議排除在擔保合同之外。相應的，《合同法》第49、50條規(guī)定的表見代理、表見代表于此場合也就無適用之余地。因為代理權、代表權越權行為反映的是股東對公司代理人、代表人權利的內(nèi)斂化規(guī)制，而在公司的對外擔保行為中，法律直接以法定規(guī)制方式將股東內(nèi)斂化規(guī)制方式替換。但公司決議意思的外部表示還是需要依賴于自然人的具體行為，即通過具體的公司代理人或代表人的行為“出現(xiàn)在”擔保合同中成為公司方意思進而為債權人知曉。因此，在公司對外擔保的意思形成與作出的過程中，公司內(nèi)部決議直接成為擔保合同中的公司方意思，公司機關的集體決議也就成為公司擔保行為的效力要件之一。 三、利益平衡之器具：《公司法》第16條第1款的價值分析 為實現(xiàn)公司財產(chǎn)安全和股東利益保護，《公司法》第16條第1款，作為整部公司法典的唯一破例，將章程關于擔保的內(nèi)部規(guī)定和公司機關關于對外擔保的決議擴張到與相對人之間的擔保合同中，直接構成公司方的意思（的一部分）。債權人要想實現(xiàn)擔保合同中雙方的意思表示一致，需要保證自己一方的意思與公司決議的意思一致，而不僅僅是與公司代表人在簽約當時的意思表示的一致?！豆痉ā窞楹稳绱顺龈竦靥幚砉緦ν鈸Ｐ袨?，作出這么一個唯一的特殊性規(guī)定？規(guī)范背后的價值分析或許能夠為此提供答案。 就公司對外作出的某一非關聯(lián)商事?lián)Ｐ袨槎?，涉及的利益相關者主要有公司（內(nèi)含不同股東之間共同的、不同的利益訴求）、主債務人、主債權人、公司的一般債權人等。主債務人本身即為此項擔保行為的受益者，自不待言，也自無設計特殊規(guī)范予以特殊保護之必要。對于公司的一般債權人，公司一旦承擔擔保責任且向主債務人追償不遂，的確會導致公司責任財產(chǎn)的減少進而對債權的實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。但即便如此，也不能因此得出保護一般債權人利益是公司法特殊規(guī)范公司對外擔保效力的立法目的之所在。首先，根據(jù)現(xiàn)有的擔保法規(guī)定，即使公司對外擔保無效，公司也可能承擔連帶賠償責任，在這種情況下，公司一般債權人的利益依然有可能受到侵害。在此意義上，《公司法》第16條第1款出面干預公司對外擔保行為的效力，并無法達至保護公司一般債權人的目的。其次，公司擔保是否具體承擔擔保責任具有不確定性，即使公司承擔了擔保責任，由于其對債務人享有事后的追償權，公司責任財產(chǎn)總體上也可以保持不變。更何況公司的資產(chǎn)結(jié)構因公司的各種經(jīng)營活動一直處于變動不定之中，自無僅為抽象的債權人利益也即債權實現(xiàn)的風險系數(shù)而去徑行限制、禁止公司對外擔保之必要。再次，為防止公司責任財產(chǎn)事后的不當減少，公司一般債權人當初在與公司訂立債權契約時可以特別約定公司事后不得為他人提供擔保；但即使如此，若公司事后提供了擔保，基于合同相對性，該契約約定對擔保債權人并無約束力，僅發(fā)生公司對一般債權人的違約責任而已。最后，在2005年的公司法修訂草案第二稿中引入第16條有關公司擔保的基本規(guī)范，是出于“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔保，可能給公司帶來較大風險，需要慎重。實際生活中在這方面發(fā)生的問題較多，公司法對此需要加以規(guī)范?！盵15]可見，“公司財產(chǎn)安全和股東利益”是公司擔保制度的立法目的所在，而非公司一般債權人的利益保護催生了該條款。 擔保行為雖不屬于商事公司的常規(guī)經(jīng)營行為，但市場“沒有免費的午餐”，某公司愿意為他人擔保（商業(yè)銀行出具保函業(yè)務、專業(yè)擔保公司對外提供有償擔保除外），但也往往基于此獲得遠期或者間接的各種商業(yè)利益（違規(guī)的關聯(lián)擔保不在此列）。隨著“越權無效”原則的廢除，立法對公司能力的限制轉(zhuǎn)化為股東對董事經(jīng)營權限的限制；相應地，對公司超越范圍經(jīng)營行為的規(guī)制，從否定公司與第三人的行為效力，轉(zhuǎn)移到對代表人行為的約束，從強調(diào)國家強制到尊重公司自治，實現(xiàn)了規(guī)制重點從外化到內(nèi)斂的轉(zhuǎn)移。[16]因此，公司是否從事?lián)Ｐ袨橐约叭绾伪苊鈸ｏL險應交由公司依據(jù)商業(yè)規(guī)則自主判斷。此為現(xiàn)代公司法上的一般規(guī)則。那么，又為何《公司法》強制性規(guī)定了集體決議制度和內(nèi)部決議效力外部化呢？對于這一發(fā)問，可以從三個角度來回答。首先，公司對外商事?lián)２粌H僅是商事行為法——合同法和擔保法的問題，也是商事組織法——公司法的問題。法人人格的重要特征就是集中決策，而這種決策機制必然會影響對外決策的效力，因此忽視組織法而僅用合同法和擔保法來認定合同效力，是忽視了公司擔保制度的經(jīng)濟性質(zhì)所致。質(zhì)言之，債權人在與公司簽訂擔保合同時，公司不僅僅是擔保合同中的擔保人，其還是具有企業(yè)組織性的擔保人。其次，通常情況下，公司和銀行作為擔保合同中的擔保人和債權人，雙方共存于同一法律關系，休戚與共，為親密的利益相關體?；谡\實信用原則，一方應該適當關注對方的利益，而不僅僅是自己的利益。但第三人提供的擔保合同自身乃單務、無償合同，旨在保護債權人利益，擔保人和債權人雙方在該合同中的利益分配和風險承擔是不對等的。擔保人在承保過程中面臨著代為履行或承擔連帶責任，其擔保風險往往得不到補償，自身在合同中又沒有直接的利益。而債權人享受被擔保的利益卻無需支付對價，甚至面對債務人規(guī)避法律將風險轉(zhuǎn)嫁給擔保人的行為，消極待之。更甚者，債權人與債務人串通損害擔保人利益。另外，從商業(yè)實踐來看，公司商事?lián)Ｖ械呢撏獠啃袁F(xiàn)象非常嚴重，公司擔保圈、掏空公司資產(chǎn)現(xiàn)象嚴重，亟需法律規(guī)制。雖然“第16條對于擔保債權人而言，也許是惡法惡條，但它的的確確是公司股東特別是上市公司中小股東的守護神。在這種業(yè)務中，安全二號程序的價值遠高于所謂效率的價值。”[17]公司利益實質(zhì)上是股東利益，因此，法律規(guī)定公司從事對外擔保須由股東會或董事會集體決策，由股東或董事通過表決機制形成公司意思。團體決議機制比董事個人決定機制更能反應公司和股東真實意思，有利于防止董事借此侵害公司利益。“股東的意思表示就是公司決議的效力來源。股東通過決議形成公司意思來保障公司以股東利益為行為準則，可見決議是股東實現(xiàn)私法自治的基本手段。股東大會決議雖然在形式上表現(xiàn)為公司的意思表示，但實質(zhì)上卻是股東意思表示的一種轉(zhuǎn)化物，是以股東的意思表示為基礎并通過多數(shù)決原則而形成的公司的意思表示。”[18]股東的意思表示構成公司決議效力的私法來源，究其實質(zhì)還是股東對公司重要事項的私法自治?；诠蓶|會與董事會的關系，即使是董事會出面作為公司擔保決議機關，其本身亦是股東對公司重要事項自治的體現(xiàn)。 公司決議的法定化、內(nèi)部決議效力的外部化使得公司擔保行為能真實的反映股東意思，提示債權人不能只為自己交易的達成而不顧可能的越權行為對公司財產(chǎn)安全和股東利益的影響。但是，債權人和擔保人雙方共存于同一擔保合同中，實質(zhì)上是休戚與共的關系，為對立又統(tǒng)一的親密利益相關體。邏輯上講，擔保合同具有從屬性，但現(xiàn)實卻是債權人恰因信賴擔保合同而同意與債務人簽訂債務合同或同意債務人延期償還債務，即擔保合同構成債權人簽署主債務合同的信賴基礎。擔保制度的確立使得債權人的債權受償超出了債務人的財產(chǎn)范圍，為債權的實現(xiàn)提供了更為廣泛和堅實的保障基礎，真正強化了債務人的履約信用。[19]正如學者所言，“如果說信貸是現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的發(fā)動機，那么，擔保就是這臺發(fā)動機正常運轉(zhuǎn)的潤滑劑?！盵20]如果忽視擔保合同的風險分散功能，主債權實現(xiàn)不能的風險轉(zhuǎn)由債權人承擔，勢必導致信貸萎縮，影響商業(yè)發(fā)展。因此，擔保制度必須考慮如何更好的為“發(fā)動機”提供“潤滑劑”，即擔保制度的設置須維護債權人對擔保合同有效的合理信賴。從合同法角度講，為保護債權人而采取強制規(guī)范，似已成為天經(jīng)地義的“自然規(guī)則”。但對于自愿債權人來說，他們是可以充分借助訂約自主權，在訂立合同時，主動防御以避免所謂的外部性。因此，對這類債權人保護主要依托“自我謹慎”來實現(xiàn)。強制性規(guī)范只在其“無法自我謹慎”或者“自我謹慎被打敗”時，才有適用（設定）可能。對于非自愿的債權人來說，由于其缺乏類似于自愿性債權人那種自我防御的機會，基于公平原因，對其實施強制性法律保護的可能性更大。所以，在“可合同”情形下，債權人的保護問題主要不通過強制性規(guī)范進行，而是由具體的商業(yè)談判提供；在“無合同”或者“不可合同”的情形，債權人的保護問題才需借助強制性規(guī)范的援助，這時商業(yè)談判可能不能提供公平幫助。[21]擔保合同中雙方意思表示的一致并非完全基于一般雙方法律行為中的“同意規(guī)則”，而是夾雜著同意規(guī)則和法律的強制性規(guī)定。擔保債權人作為擔保合同自愿債權人，可以充分借助訂約自主權，在訂立合同時，主動防御以避免所謂的外部性。但是，基于保護公司股東利益的目的，法律強制實現(xiàn)公司內(nèi)部決議效力的外部化。債權人并不參與決議內(nèi)部形成過程，無法全然知悉決議。對此，擔保權人當屬非自愿債權人，缺乏類似于自愿性債權人那種自我防御的機會，需借助法律規(guī)范的幫助。從商事組織法的角度講，為維護公司股東利益，法律為此特別規(guī)定了擔保決議的法定化及內(nèi)部決議效力的外部化。公司對外擔保合同以股東會或者董事會決議為要件，決議瑕疵就是擔保合同中公司方意思表示瑕疵。如果公司擔保決議被撤銷必然影響到擔保合同效力，正如雙方法律行為中任何一方的意思表示瑕疵會影響到該法律行為的效力一樣。但是當履行被撤銷之“決議”而發(fā)生的其他法律關系，涉及公司、公司內(nèi)部諸利益主體之外的第三人利益時，在回答決議被撤銷之判決對于以該決議為成立要件或生效要件的涉外法律關系有何效力時，首先應該肯定的價值選擇是維護交易安全，穩(wěn)定交易秩序，保護善意第三人利益。在此前提下，決議被撤銷之判決是否具有溯及力應當是圍繞是否存在善意第三人而展開。[22]因為公司決議具有團體法上的行為性質(zhì)，判決的對世效力須謀求公司組織法律關系的整體性、穩(wěn)定性，公司決議撤銷的判決之溯及力不能簡單的適用民法法律行為被判決撤銷、無效具有絕對溯及既往的效力。因為以公司決議為基礎的公司行為如被溯及無效，將產(chǎn)生公司組織法律關系的混亂，損害第三人利益。同時如果交易的履行已經(jīng)產(chǎn)生一定的后果，此時客觀上不可能因決議的撤銷而溯及恢復原狀，如新股發(fā)行事項，否則嚴重危及交易安全。因此，公司法在處理瑕疵決議被撤銷后的溯及力問題上，而應視具體情形尊重既成事實，注意保護善意第三人。[23]此處第三人的“善意”的含義，是指不知道且不應知道股東會、董事會的決議有瑕疵。具體而言：針對非以股東會、董事會決議為法定有效要件的行為，應概括的推定第三人為善意；對于需以股東會、董事會決議為成立要件或生效要件的公司行為，例如公司法明確規(guī)定的公司合并等須經(jīng)股東會決議的行為，善意指第三人通過形式審查并不足以發(fā)現(xiàn)有導致決議可撤銷事由者。[24]公司擔保行為需以公司決議為效力要件，原則上，擔保決議因效力瑕疵被撤銷溯及公司對外的擔保行為，但債權人可以舉證證明自己已對公司章程和決議進行形式審查但仍未能發(fā)現(xiàn)決議瑕疵的事由。如此，則債權人構成善意第三人，被撤銷決議的溯及力被切斷，公司的對外擔保行為繼續(xù)有效。 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