清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

張明楷

侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或

者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪實(shí)際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；

二是侵占脫離占有物。實(shí)務(wù)中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己

有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對此進(jìn)行分

析。

１．

普通侵占的對象是代為保管的他人財(cái)物。

首先，

“保管”是一種事實(shí)上的支配或者控制；

“代為”

說明行為人不享有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的

支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實(shí)上的支配與法律上的支配。事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的

支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實(shí)上占

有財(cái)物，但在法律上對財(cái)物具有支配力。例如，不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人占有該不動(dòng)產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持

有人占有提單或有價(jià)證券所記載的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗校虼耍?/p>

只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人完全可能處

分不動(dòng)產(chǎn)，提單等有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為

保管（占有）。但是，不管是事實(shí)上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財(cái)物的所有人與行為人之間存在委

托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等等。委托關(guān)系不一定

要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實(shí)上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有

的財(cái)物；對自己所有的財(cái)物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托給付的財(cái)物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人

員行賄，而將財(cái)物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不

同學(xué)說?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有因此喪失財(cái)物的所有權(quán)，相對于乙而言，

該財(cái)物仍然屬于“自己占有的他人財(cái)物”；

刑法與民法的目的不同，

即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，

也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對該財(cái)物沒有權(quán)利請求返還，故可以認(rèn)為該財(cái)物所有權(quán)已經(jīng)不屬

于甲，因此，乙沒有將“他人財(cái)物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，

違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財(cái)產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之

間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不

法原因終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物；

后者只是基于不法原因?qū)⒇?cái)物暫時(shí)委托給他人。

將不法原因給付物據(jù)為己有的，

不成立犯罪；但將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因?yàn)榧桩吘箾]有財(cái)物返

還請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財(cái)物；另一方面，由于財(cái)物由乙占有，也不能認(rèn)為該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國家

財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財(cái)物是合法的，由于該財(cái)物事實(shí)上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜

竊的財(cái)物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財(cái)物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有。肯定說認(rèn)

為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財(cái)物仍然是他人的財(cái)物，而且事實(shí)上占有著該財(cái)物，故

其行為屬于將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，

但盜竊犯并不是財(cái)物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)

系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。

筆者贊成否定說。所應(yīng)補(bǔ)充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因?yàn)槭聦?shí)上根本不存在

這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因?yàn)樵缓θ说呢?cái)產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了

甲的盜竊行為的侵害。

２．

侵占罪客觀上必須有侵占行為。

關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。

越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物實(shí)施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，

所謂侵占，是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N取得行為。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯

然采取了取得行為說，即將自己暫時(shí)占有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢?cái)物，不按協(xié)議與要求退還給

他人；或者以財(cái)物的所有人自居，享受財(cái)物的所有權(quán)的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其不法所有的意圖。“占為己有”既可

以是作為，也可以是不作為，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈(zèng)與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等等。正因

為如此，

侵占罪的行為沒有侵犯財(cái)物的占有，

只是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

所應(yīng)注意的是，

對非法占為“己

有”不能作字面意義或者狹義的理解，而應(yīng)按刑法精神作實(shí)質(zhì)的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榍终夹袨榈谋举|(zhì)是侵犯他

人所有權(quán)，事實(shí)上，除了將代為保管的他人財(cái)物占為己有會(huì)侵犯他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，將代為保管的他人

財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，理當(dāng)以侵占罪論處。例如，乙委托甲將

一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時(shí)，直接將該物品轉(zhuǎn)移

給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有”理解為非法占為“己方”（第三

者）所有。

３．刑法第二百七十一條除規(guī)定了“非法占為己有”外，還要求“拒不退還”、“拒不交出”（為了

論述方便，

下面僅以“拒不退還”為例）

。

那么，

如何理解拒不退還呢？它與非法占為己有是什么關(guān)系呢？

這也是需要研究的問題。通說認(rèn)為，非法占為己有之后，經(jīng)他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，

只有在非法占為己有之后，又經(jīng)要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認(rèn)為，只要在司法機(jī)關(guān)立

案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，

侵占罪將形同虛設(shè)，或者只有那些“過于糊涂”的人才可能構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，“非法占為己有”與

“拒不退還”表達(dá)的是一個(gè)含義：

將自己占有的他人財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物。

因?yàn)樾袨槿朔欠ㄕ紴榧河校?/p>

如將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈(zèng)與、消費(fèi)、抵償債務(wù)等時(shí)，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不

退還時(shí)，也表明他“非法占為己有”。當(dāng)然，行為人沒有以所有人自居處分財(cái)產(chǎn)，仍然保管著財(cái)物時(shí)，只

要所有人或其他權(quán)利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認(rèn)定為“非法占為己有”，因而不宜認(rèn)

定為侵占罪。但如果所有人或其他權(quán)利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，

也表明其“非法占為己有”。所以，“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行

為人是否“非法占為己有”的一種補(bǔ)充說明。

４．如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法占為己有，拒不交出的行為。關(guān)于遺忘物，

首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區(qū)別？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者

是財(cái)物的所有人或持有人將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走；

后者是指失主丟失的財(cái)物。

具體區(qū)別為：

（１）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。

（２）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則完全脫離了物主的控制。（３）前者一般脫離物

主的時(shí)間較短；后者一般脫離物主的時(shí)間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，

不應(yīng)區(qū)分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點(diǎn)的第（１）個(gè)區(qū)別，導(dǎo)致

行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑；而且當(dāng)被害人起先不知失落何處，后

經(jīng)回憶知道財(cái)物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶铮@也不合適。上述觀點(diǎn)的第（２）（３）

個(gè)區(qū)別，有將被害人占有的財(cái)物與遺忘物相混淆之嫌，因?yàn)楦鶕?jù)社會(huì)的一般觀念，當(dāng)財(cái)物尚未脫離被害人

的控制范圍或者脫離時(shí)間較短時(shí)，應(yīng)屬于被害人占有的財(cái)物，而非遺忘物。事實(shí)上，區(qū)別遺忘物與遺失物

是相當(dāng)困難甚至不可能的。即使可以明確區(qū)分二者，從實(shí)質(zhì)上說，對侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有值

得以刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意

而失去控制，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。因此，他人因?yàn)檎J(rèn)識(shí)

錯(cuò)誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄

所有權(quán)的，均屬于遺忘物。