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北京市高級人民法院終審認(rèn)為，上訴人銀大公司提供擔(dān)保的承諾應(yīng)為有效。雖然本案的《進(jìn)口項目委托代理協(xié)議書》簽訂于2005年，但本案涉及的《備忘錄》以及銀大公司出具的《承諾書》簽訂于2006年10月，故本案應(yīng)適用2005年修訂的《公司法》。2005年修訂的《公司法》第1 6條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。此外，關(guān)于公司違反這一規(guī)定對外提供擔(dān)保的合同效力問題，根據(jù)最高人民法院《合同法解釋（一）》第4條關(guān)于“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及最高人民法院《合同法解釋（二）》第14條關(guān)于“《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形。因此，2005年修訂的《公司法》第16條的規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。在2005年修訂的《公司法》沒有明確規(guī)定公司違反2005年修訂的《公司法》第16條對外提供擔(dān)保無效的情形下，對公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認(rèn)。此外，根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第11條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為有效?？梢?，對于公司法定代表人越權(quán)對外提供擔(dān)保的情形，公司對外仍應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，故本案銀大公司的擔(dān)保責(zé)任不能免除。

被上訴人中建材公司應(yīng)為善意第三人。有限責(zé)任公司的公司章程不具有對世效力，有限責(zé)任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。強(qiáng)加給第三人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對此負(fù)舉證責(zé)任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意。故在上訴人銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù)。

可見，上訴人銀大公司出具的《承諾書》擔(dān)保形式完備，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)有關(guān)效力性強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成合法有效的第三人保證，銀大公司應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。故銀大公司上訴關(guān)于其法定代表人何壽山對外提供擔(dān)保，其行為違反公司章程的規(guī)定，并沒有經(jīng)過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山對外擔(dān)保因違反《公司法》第16條的強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)為無效擔(dān)保的上訴請求以及被上訴人中建材公司未能盡到審慎的審查義務(wù)，不能作為善意的第三人要求銀大公司承擔(dān)保證責(zé)任的上訴請求，不予支持。

——《最高人民法院公報》2011年第2期（總第172期）

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