【案情】

    2013年1月19日21時許，吸毒人員蔣某（已判決）給被告人田某打電話請其幫忙介紹販賣毒品麻古的人，被告人田某遂幫忙聯(lián)系了楊某（已判決）。次日1時許，楊某在被告人田某家中，將400顆麻古以每顆人民幣32元的價格販賣給蔣某，后蔣某、楊某、田某均被抓獲。經重慶市公安局毒品檢測中心檢測，查獲的疑似毒品麻古中含有甲基苯丙胺和咖啡因。

    【分歧】

    對田某為幫蔣某購買毒品而實施居間介紹的行為應如何定性，存在三種不同的觀點：

    第一種觀點認為，田某的行為構成販賣毒品罪的共犯。其理由是居間人通過自己的行為使毒品提供者和購買者之間的交易得以實現(xiàn)，毒品提供者、居間人、毒品購買者三方的行為共同完成了同一個結果，有著共同的犯罪故意。在整個犯罪過程中，居間人積極參與，為毒品交易順利完成提供信息渠道、交易場所等便利，客觀上具有共同犯罪的行為，幫助了犯罪分子販賣毒品，是毒品販賣行為的幫助犯。雖未牟利，但居間人具有販賣毒品的主觀故意和客觀行為，居間介紹構成販賣毒品罪的共犯。法律依據主要是最高人民法院于1994年《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（法發(fā)[1994]30號）第二條“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處”。對于毒品犯罪的居間行為，1997年新刑法并沒有做出相應的具體規(guī)定，因而居間介紹買賣毒品行為仍然是販賣毒品的犯罪。

    第二種觀點認為，田某的行為并不構成犯罪。其理由有三點：

    一是新刑法中沒有明文規(guī)定居間介紹買賣毒品的行為就是販賣毒品犯罪行為。根據新刑法第三條規(guī)定 “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這就是法無明文規(guī)定不為罪，即罪行法定原則。新刑法沒有規(guī)定為犯罪的，就不能以犯罪處罰。

    二是單純的居間介紹行為是不能適用新刑法規(guī)定的販賣毒品共犯予以處罰的。居間介紹在客觀上幫助了販毒者銷售毒品，但是否構成販賣毒品的共犯，主要在主觀上看行為人是否具有共同犯罪的故意。販毒共同犯罪的故意，必須是主觀上共同非法銷售或者以販賣為目的而共同非法收買毒品的故意。居間介紹行為人的故意，只是在買賣雙方之間進行撮合、搭橋的故意，不存在直接進行販賣的故意。所以，按照新刑法規(guī)定將單純的居間介紹行為以販毒共犯處罰是不恰當?shù)摹?/p>

    三是對毒品犯罪居間行為的規(guī)定只存在于1994最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》。然而，最高人民法院在1997年6月23日制定的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》“司法解釋在頒布了新的法律，或者在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力”。新刑法頒布以后，最高人民法院于1994年制定的對于居間介紹買賣毒品行為的司法解釋已經沒有法律效力。

    第三種觀點認為，田某的行為構成非法持有毒品罪。對于居間介紹買賣毒品行為應區(qū)分不同的行為方式進行定性分析，不應一概而論。為賣主尋找買主的介紹人，或為那些以營利為目的尋購毒品的人作居間介紹的人都應作為販賣毒品罪的共犯論處。而替那些為自己吸食尋購毒品的人居間介紹，為使他人達到消費毒品的目的的，不能以販賣毒品罪的共犯論處。其理由在于：買賣毒品行為是一個對向行為，不能將幫助吸毒者購買毒品的行為理解為幫助毒販販賣毒品的行為。同時，我國刑法只規(guī)定了處罰販賣毒品的行為，并未規(guī)定對毒品的購買行為進行處罰。但是我國刑法第348條規(guī)定，即使是吸毒人員存儲用于吸食的毒品數(shù)量超過一定標準，可以以非法持有毒品罪論處。對于幫助吸毒者購買的毒品數(shù)量較大的，只有無法查明吸毒者所購買的毒品是為了自己吸食還是為了販賣牟利或是為了從事其他的毒品犯罪活動時，對于居間代買人，才能認定為非法持有毒品罪。此時并非居間代買人構成獨立的非法持有毒品罪，而是與吸食者構成非法持有毒品罪的共犯。

    【評析】

    筆者贊同第三種觀點。

    第一種觀點沒有全面客觀的分析居間介紹買賣毒品行為的全部表現(xiàn)形式，有對犯罪擴大解釋之嫌。

    第二種觀點，過于強調罪刑法定原則，有對犯罪限制解釋之嫌。這種觀點認為新的刑法沒有對單純的居間介紹買賣毒品行為定性為犯罪就不能以犯罪予以論處，是對罪刑法定原則的誤解，無償居間介紹毒品買賣行為雖不獨立構成犯罪，但可構成共同犯罪。

    支持第三種觀點主要理由是：根據最高人民法院《印發(fā)（全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要>的通知》（法[2008] 324號），明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。我國刑法第348條規(guī)定，即使是吸毒人員存儲用于吸食的毒品數(shù)量超過一定標準，可以以非法持有毒品罪論處。在本案中，被告人田某是經吸毒人員蔣某的要求而幫其聯(lián)系販賣毒品的賣家楊某，被告人田某的居間行為主要是依附于蔣某的購買毒品行為，而不是依附于楊某販賣毒品行為。因此，被告人田某為蔣某購買毒品而介紹買家的行為不應構成販賣毒品罪。雖然未能構成販賣毒品罪，但是蔣某在被告人田某的居間介紹下購買了38克的毒品麻古，其行為已構成非法持有毒品罪，被告人田某亦構成非法持有毒品罪（共犯）。

    （作者單位：重慶市墊江縣人民法院）