作者 | 司偉 最高院法官

來源 | 文章轉(zhuǎn)載自最高院法官公眾號“法語峰言”

■ 本文僅代表作者個人觀點，不代表智合立場

主要執(zhí)筆人的深度解讀，剖析《解釋（一）》的內(nèi)涵。

今天，最高人民法院正式發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》），這是針對物權(quán)法頒布的又一部重要司法解釋。其主要內(nèi)容包括物權(quán)法中關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)與登記、按份共有人優(yōu)先購買權(quán)、善意取得等問題。囿于條文限制，在上述制度相關(guān)問題的解釋上亦難免有言猶未盡之處，值此《解釋》發(fā)布之際，筆者就該司法解釋起草中的若干未明之言，申言一二。

《解釋》開章明義，第一條就明確了審查基礎(chǔ)關(guān)系或確認權(quán)屬屬于民事訴訟受案范圍，這對進一步厘清實踐中對涉及原因行為、不動產(chǎn)登記的爭議與訴訟程序的關(guān)系的混亂認識非常重要。但《解釋》并未進一步言明相關(guān)訴訟程序之間區(qū)分的標準，尤其是在末句申明“當事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外”，更易引發(fā)各種猜想和誤解。

筆者以為，不動產(chǎn)登記在性質(zhì)上具有復合性，對相關(guān)爭議的司法解決途徑，不能在民事訴訟與行政訴訟中作簡單的單項選擇。一方面，從物權(quán)法的規(guī)定看，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，是當事人不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的意思表示推動的結(jié)果，但不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因或基礎(chǔ)只能是買賣、贈與、抵押等當事人的單方或雙方法律行為，不能把不動產(chǎn)物權(quán)登記理解為國家對不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系進行的干預，解釋為行政權(quán)力對不動產(chǎn)物權(quán)的授權(quán)或確認。另一方面，根據(jù)不動產(chǎn)登記暫行條例的規(guī)定，我國承擔不動產(chǎn)登記的機構(gòu)在性質(zhì)上是國家行政機關(guān)，就其履行不動產(chǎn)登記的法定職責及所遵循的程序而言，不動產(chǎn)登記又具有行政行為的特點。

因此，相關(guān)訴訟應當根據(jù)訴訟標的而區(qū)分民事或行政訴訟程序。涉不動產(chǎn)登記民事訴訟的訴訟標的應當是針對不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬或原因行為（基礎(chǔ)法律關(guān)系）；涉不動產(chǎn)登記行政訴訟的訴訟標的針對的是登記行為本身，亦即在行政訴訟中人民法院審查的是登記行為的合法性。換而言之，當事人之間或第三人對被登記的不動產(chǎn)物權(quán)或原因行為等民事法律關(guān)系產(chǎn)生爭議，此爭議實質(zhì)上存在于當事人之間，當事人與登記機構(gòu)之間并無實質(zhì)爭議，故應當通過民事訴訟程序加以解決。因登記機構(gòu)違反法律規(guī)定拒絕登記或登記程序不合法導致錯誤登記等違反法定程序，而在當事人與登記機構(gòu)之間產(chǎn)生的糾紛，如果登記機構(gòu)對應予登記的事項不予登記或?qū)τ阱e誤的登記不予更正，當事人可以提起行政訴訟。

而《解釋》第一條末句之但書應僅限于《行政訴訟法》第六十一條規(guī)定的情形，即當事人在其針對登記行為本身是否合法提起的行政訴訟中，申請一并解決相關(guān)民事爭議并且法院準許一并審理的。當事人因權(quán)屬爭議而對登記持有異議提起的訴訟則根本不屬于行政訴訟的范疇，其提起行政訴訟的，人民法院不應受理。在最初的訴訟是當事人因不動產(chǎn)權(quán)屬或其原因行為爭議而提起時，則不存在民事、行政訴訟交叉的問題，不屬于《行政訴訟法》第六十一條規(guī)定的可以在行政訴訟中一并審理民事爭議的范圍。對此，不可不察。

《解釋》基于動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則以及物權(quán)優(yōu)先原則，排除了轉(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人作為《物權(quán)法》第二十四條所稱的“善意第三人”，值得肯定。但究竟何為“善意第三人”，對此加以準確界定，不僅能夠有助于理解為何將轉(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人排除在“善意第三人”之外，還能夠使得我們在實踐中具備“火眼金睛”，觸類旁通，辨別除此之外的更多類型的權(quán)利人是否為“善意第三人”。

筆者認為，物權(quán)法多處提及善意第三人，在解釋時，應考量不同條文所規(guī)定的具體情形。由于不同物權(quán)設(shè)定所處場合、影響范圍、第三人注意義務等因素的差異，作出一體解釋的合理性和可能性存疑，故較為穩(wěn)妥的方法是以具體物權(quán)性質(zhì)及功能為切入點，具象分析善意第三人的構(gòu)成要件，進而做出區(qū)別化的解釋。

具體到《物權(quán)法》第二十四條所稱的“善意第三人”，從性質(zhì)上講，善意第三人應對標的物具有正當物權(quán)利益，故可抽象解釋為“不知道或者不應知道特定動產(chǎn)物權(quán)變動的事實，且對標的物享有正當物權(quán)利益的人”。所謂物權(quán)利益，是指該人與轉(zhuǎn)讓人具有物權(quán)關(guān)系，如果對特定物買賣該第三人與轉(zhuǎn)讓人僅簽訂了買賣合同，尚未完成交付，則該第三人與轉(zhuǎn)讓人僅具有債權(quán)債務關(guān)系，不能說具有物權(quán)關(guān)系，此時即便第一手受讓人沒有辦理變更登記，該第三人也不能與之對抗；只有完成了交付，該第三人已經(jīng)現(xiàn)實取得物權(quán)，才能說其與轉(zhuǎn)讓人具有了物權(quán)關(guān)系，也正因此其才有資格與在先已經(jīng)取得了物權(quán)的受讓人進行對抗。物權(quán)法意義上所謂的“不得對抗”，實際上就是兩個權(quán)利優(yōu)劣的比較。而由于物權(quán)總是通過其對抗力表現(xiàn)其特征，所以，物權(quán)之無對抗力，事實上等同于物權(quán)對第三人無效力。

《解釋》明確了《物權(quán)法》第二十八條所稱的法律文書應限于形成性法律文書。但除《解釋》條文中明確列明的分割共有物的裁判文書外，實踐中哪些法律文書屬形成性法律文書，則并非不言自明，至少還有以下幾個問題值得探討：

1、撤銷債務人損害債權(quán)行為的判決是否為可以導致物權(quán)變動的形成判決？

《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！?/span>

依據(jù)該條規(guī)定，如果債務人與他人從事?lián)p害債權(quán)人利益的行為，如放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、將部分或全部財產(chǎn)抵押給某一債權(quán)人等，債權(quán)人可以行使作為合同保全手段之一的撤銷權(quán)，撤銷這些詐害債權(quán)的行為。筆者認為，作為債的保全制度的撤銷權(quán)，其性質(zhì)屬于形成權(quán)，但其并非單純形成權(quán)，債權(quán)人必須以其自己的名義在訴訟上行使，而不能在訴訟外以意思表示的方式行使，故此種形成權(quán)屬于形成訴權(quán)。債權(quán)人行使此種撤銷權(quán)所提起的訴訟屬于形成之訴，法院作出的撤銷債務人詐害行為的判決屬于形成判決。一旦法院判決撤銷債務人的詐害行為，則該行為自始無效，基于該行為發(fā)生的物權(quán)變動也無效。

此外，在我國物權(quán)法上，債權(quán)人的撤銷權(quán)有一種特殊表現(xiàn)，即抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價優(yōu)先受償，但該協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以請求法院撤銷該協(xié)議（《物權(quán)法》第一百九十五條）。法院作出的撤銷這種協(xié)議的判決屬于撤銷債務人損害債權(quán)行為的判決，同樣屬于形成判決，能夠?qū)е挛餀?quán)變動，屬于《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定的“法律文書”。

2、人民法院在民事訴訟中作出的決定能否引起物權(quán)變動？

決定系人民法院作出的一種裁判形式，是指人民法院對訴訟中某些特殊的事項作出的權(quán)威性判定。此類法律文書所解決的事項不涉及案件的實體問題，而是與訴訟過程中發(fā)生的妨礙或者阻卻訴訟活動正常進行的事項有關(guān)。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，決定應當適用于回避、對妨害民事訴訟的人采取強制措施（罰款、拘留）、當事人申請訴訟費用的減、免、緩的問題、對當事人提出順延訴訟期限申請的處理等。另外，依據(jù)《民法通則》第一百三十四條關(guān)于收繳違法所得的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百六十三條第一款的規(guī)定，對于訴訟過程中發(fā)生的與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁的，人民法院可以制作民事制裁決定書收繳進行非法活動的財物和非法所得。民事收繳決定涉及民事主體的財產(chǎn)權(quán)益，決定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，即使可以申請復議，也不影響該決定法律效力的發(fā)生，此類裁判作出后能夠直接導致被收繳的財物和非法所得的所有權(quán)歸國家國有，但這是否意味著決定屬于《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定的法律文書呢，尚需進一步研究，具體理由可參見下文對刑事法律文書的分析。

3、《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定的法律文書是否限于民事法律文書？行政法律文書、刑事裁判能否直接變動物權(quán)？

筆者認為，對于何種法律文書屬于《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定的法律文書，應以是否會直接導致物權(quán)變動為根本標準來判定，而不應簡單地將非民事法律文書一概排除在外。就行政法律文書而言，其產(chǎn)生于行政訴訟，而行政訴訟的當事人為行政機關(guān)和行政相對人，訴訟所針對的對象是具體行政行為，所要解決的是具體行政行為的合法性與適當性問題，其本身不可能直接涉及物權(quán)問題，從而也就不可能導致物權(quán)變動。同時，行政處罰是行政機關(guān)對行政相對人違反行政管理秩序的行為所給予的處理決定。行政相對人對行政處罰不服提起行政訴訟的，法院應當根據(jù)不同情況，對具體行政行為分別作出維持、撤銷或部分撤銷、限期履行、變更等判決。

無論何種情況，作為行政訴訟之審理結(jié)果的行政裁判與作為行政訴訟審理對象的行政處罰都系屬二事，因而認為行政裁判具有行政處罰的性質(zhì)，是不妥的，故行政裁判與物權(quán)變動無關(guān)。就刑事裁判而言，則存在更多爭論：一種觀點認為刑事沒收判決是涉及物權(quán)變動的刑事法律文書，其物權(quán)變動是基于公權(quán)力而發(fā)生的，盡管其發(fā)生原因?qū)儆谛淌路深I(lǐng)域，但物權(quán)變動的結(jié)果仍屬于民法調(diào)整。主要理由為：第一，某些刑事裁判可以導致物權(quán)變動。刑法上對于沒收的財物，應當“一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。那么，基于刑事判決、裁定所沒收的財產(chǎn)，其物權(quán)發(fā)生了變動，物權(quán)變動自刑事裁判生效時發(fā)生效力，無須不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付。第二，《物權(quán)法》第二十八條屬于民事法律規(guī)范，但不等于導致物權(quán)變動的原因也屬于民事法律規(guī)范。例如，征收能導致物權(quán)變動，而征收屬于行使公權(quán)力的行為。因此，無論基于何種原因發(fā)生的物權(quán)變動，均屬于法律調(diào)整的范圍，并不存在例外?；谛淌虏门袑е碌奈餀?quán)變動，盡管其發(fā)生原因?qū)儆谛淌路深I(lǐng)域，但物權(quán)變動的結(jié)果仍屬于民法調(diào)整。

另一種觀點認為，《物權(quán)法》第二十八條系對該法第九條第一款和第二十三條的例外規(guī)定，屬于民事法律規(guī)范，故刑事判決雖然能夠?qū)е挛餀?quán)的消滅，但其不屬于民法上的物權(quán)變動。筆者認為，對于刑事沒收裁判能否直接變動物權(quán)尚不能一概而論?！肚謾?quán)責任法》第四條第二款規(guī)定：“因同一行為應當承擔侵權(quán)責任和行政責任、刑事責任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權(quán)責任?！痹摋l規(guī)定確定了侵權(quán)民事責任優(yōu)先于刑事責任的原則。若針對同一行為先行提起的刑事訴訟作出刑事沒收裁判能夠直接變動物權(quán)，則行為人的責任財產(chǎn)將轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜?，這必然導致在后提起的民事訴訟所作出的民事判決因行為人無責任財產(chǎn)而無法承擔民事侵權(quán)責任。因此，對于刑事沒收裁判能否直接變動物權(quán)，尚需進一步研究探討。

《解釋》以列舉的方式規(guī)定了“繼承、遺贈等”情形不適用優(yōu)先購買，并未包含贈與。但筆者認為，作為實踐中最為常見的無償轉(zhuǎn)讓方式，贈與不應適用優(yōu)先購買是當然之義。這是因為，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度給轉(zhuǎn)讓人以外的按份共有人提供了以同等條件購買共有份額的機會，根據(jù)物權(quán)法第一百零一條的規(guī)定，判斷按份共有人能否取得該轉(zhuǎn)讓份額的關(guān)鍵條件是其是否接受共有人以外的第三人受讓該份額的“同等條件”，這里的“同等條件”主要是指數(shù)量、價格、支付方式等。在共有份額因贈與發(fā)生變化的場合，根本不存在交易價格、支付方式，是否存在擔保等條件更無從談起，因此，無法對其行使優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”加以客觀判斷。也就是說，贈與與優(yōu)先購買權(quán)之間存在著不可調(diào)和的沖突關(guān)系，其無償性的特點和價格的缺乏使優(yōu)先購買權(quán)的行使成為不可能。

有人擔心，實踐中可能會出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人通過將共有財產(chǎn)份額贈與第三人而規(guī)避按份共有人優(yōu)先購買權(quán)行使的情形。比如，某一按份共有人將其共有財產(chǎn)份額贈與第三人，隨后，后者也以財產(chǎn)贈與或者以其他形式向該共有人支付對價，此時，其他按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)就被架空了。對此，筆者認為，這種擔心雖不無道理，但卻不可因噎廢食，試圖通過一個法律條文或制度解決所有問題的想法本身就是不切實際的，任何一個法律條文或制度總是要通過多個制度的協(xié)調(diào)和補充才能真正得到邏輯圓滿和有效執(zhí)行，因此，對于有人擔心的這類行為，因涉及虛偽表示或欺詐，其他按份共有人完全可以依據(jù)民法通則第五十八條或者合同法第五十二條等規(guī)定主張轉(zhuǎn)讓人的贈與無效來加以解決。

轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)是善意取得制度的適用前提，這是在具體案件中是否應通過善意取得之適用來認定受讓人是否取得物權(quán)的問題上必須首先加以明確的，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，則受讓人通過有效的合同之履行即可取得物權(quán)，無善意取得適用的空間。而在具體糾紛中，對于轉(zhuǎn)讓人是否無處分權(quán)的問題，往往會出現(xiàn)較大爭議，實際上，對何為物權(quán)法第一百零六條所稱的“無處分權(quán)”進行解釋也非常有必要，遺憾的是，《解釋》并未涉及這一問題。

筆者認為，要對“無處分權(quán)”作出準確認定，首先需要明確《物權(quán)法》第一百零六條所規(guī)定的“處分”的法律含義。由于我國物權(quán)法并未采納德國民法物權(quán)行為獨立性和無因性理論，而是僅在第十五條規(guī)定了區(qū)分原則，加之物權(quán)法第二章確立了以債權(quán)形式主義為主的物權(quán)變動模式，在此語境下，物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的“處分”，應當理解為以發(fā)生物權(quán)變動為目標的債權(quán)合同，“無處分權(quán)”則相應指向?qū)ξ餀?quán)變動之目標實現(xiàn)沒有相應權(quán)利或者權(quán)利受到限制的情況。

由于不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)公示方式的不同，實踐中對其是否為無權(quán)處分可區(qū)分理解。對不動產(chǎn)而言，除法律另有規(guī)定的以外，均遵循原因行為+登記的物權(quán)變動模式。根據(jù)物權(quán)法第十六條之規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?？梢?，不動產(chǎn)登記簿具有確認物權(quán)歸屬和內(nèi)容的作用。但物權(quán)法第十七條、第十九條又基于現(xiàn)實情形分別規(guī)定了“不動產(chǎn)登記簿確有錯誤”、“不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤”的情形，基于體系解釋角度，可以得出如下判斷：物權(quán)法一方面認可了不動產(chǎn)登記簿在確認物權(quán)歸屬和內(nèi)容方面具有極高的證明力，另一方面也承認現(xiàn)實中確實存在不動產(chǎn)登記簿記載的物權(quán)權(quán)屬和內(nèi)容與其真實情況不一致的情形。因此，就大部分不動產(chǎn)物權(quán)而言，作為不動產(chǎn)善意取得大前提的無權(quán)處分，應當限于這樣一種情形：從不動產(chǎn)登記簿載明的權(quán)利狀態(tài)看，處分人有處分權(quán)，但登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)并非真實權(quán)利狀態(tài)，并且處分人亦未獲得真實權(quán)利人的相應授權(quán)。

正確理解這一論斷還需要明確兩個問題，一是物權(quán)法將不動產(chǎn)物權(quán)納入善意取得范圍之內(nèi)的立法目的何在；二是該條與合同法相關(guān)規(guī)定的關(guān)系如何。限于篇幅，僅作簡單闡述。物權(quán)法將不動產(chǎn)納入善意取得范圍之中，主要原因在于物權(quán)法并未明確規(guī)定不動產(chǎn)登記的公信力，就制度目的而言，該條規(guī)定意在有條件地緩和由此帶來的交易安全保護問題。合同法第五十一條與物權(quán)法第一百零六條有兩點不同：一是兩者的切入點不同。前者無意解決物權(quán)變動是否能夠完成的問題，而這正是后者所要調(diào)整和回答的問題。合同法第五十一條中處分人之無處分權(quán)是確定的，而在善意取得中，處分人看起來是有處分權(quán)的，只不過這種“有處分權(quán)”沒有相應的實際權(quán)利狀態(tài)作為支撐。亦即，前者適用于無權(quán)處分他人財產(chǎn)情形，后者適用于處分人處分“自己”財產(chǎn)的情形。

據(jù)此，在不動產(chǎn)善意取得中，對“無權(quán)處分”的理解，應當建立在受讓人是否出于對登記所表彰權(quán)利狀態(tài)存在信賴的基礎(chǔ)上，離開這個前提去探討不動產(chǎn)善意取得的適用，與物權(quán)法第一百零六條的本意相去甚遠。換言之，只有在“登記權(quán)利人”處分不動產(chǎn)之時，才有可能產(chǎn)生受讓人善意取得問題。因為在實際權(quán)利狀態(tài)與登記所體現(xiàn)的權(quán)利狀態(tài)一致的情況下，該處分為有權(quán)處分；而在處分人本身并非登記權(quán)利人的情況下，受讓人的善意往往很難成立。

此外，實踐中，共有不動產(chǎn)登記在部分共有人名下的情形也十分常見，典型類型就是夫妻共有房屋登記在一方名下的情形。比如在某法院審理的案件中，陳某與謝某系夫妻關(guān)系，雙方婚后使用共同財產(chǎn)購買了一處房屋，登記在謝某名下。后謝某未經(jīng)陳某同意，與第三人宋某簽訂房屋買賣合同，將該房屋出售給宋某，宋某實際支付了購房款、取得了對房屋的占有并辦理了房屋過戶手續(xù)。陳某得知后訴請確認上述買賣合同無效，并要求宋某返還房屋、恢復原登記。這種情形是否屬于物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的“無處分權(quán)”，實際上現(xiàn)行司法解釋已經(jīng)給出了明確肯定意見?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十一條第一款規(guī)定，一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。也就是說，如果夫妻共有的房屋登記在一方名下，該方擅自出售該房屋時，交易第三人在符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)三個條件的前提下，可以實現(xiàn)對所購房屋所有權(quán)的善意取得。

對于動產(chǎn)而言，其物權(quán)變動所遵循的是原因行為+交付的基本原則。因此，雖然占有的公示公信力較低，但轉(zhuǎn)讓人占有動產(chǎn)在外觀上仍然構(gòu)成其為所有權(quán)人的表彰，故轉(zhuǎn)讓人是動產(chǎn)占有人，但其對該動產(chǎn)不享有處分權(quán)或者處分權(quán)受到限制，即屬于動產(chǎn)無權(quán)處分的情形。實踐中，除了常見的非動產(chǎn)所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的情形屬典型的動產(chǎn)無權(quán)處分外，還至少有以下兩種情形：

1、已經(jīng)設(shè)定抵押的動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。

如《最高人民法院公報》刊登的“百花公司訴浩鑫公司買賣合同糾紛案”中，百花公司就其已經(jīng)向銀行設(shè)定最高額抵押擔保的公司資產(chǎn)，與浩鑫公司簽訂《資產(chǎn)折換協(xié)議書》，約定將資產(chǎn)折算轉(zhuǎn)讓給浩鑫公司，并且沒有取得銀行的同意，亦未告知浩鑫公司資產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實。浩鑫公司實際支付了相應合同價款后取得了對該轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的占有。百花公司的轉(zhuǎn)讓行為顯然不符合物權(quán)法第一百九十一條第二款的規(guī)定，是否可以將該轉(zhuǎn)讓行為認定為物權(quán)法第一百零六條所規(guī)定的“無處分權(quán)”的情形，將直接影響對百花公司、浩鑫公司及作為抵押權(quán)人的銀行之間權(quán)利義務關(guān)系的認定。根據(jù)物權(quán)法第一百九十一條第二款的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。雖然對于該條的理解存在一定爭議，但應當可以就抵押人在抵押期間對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓權(quán)利受到限制得出肯定回答。根據(jù)物權(quán)法第一百七十九條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，因而在動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時，存在仍交由抵押人使用而造成“無權(quán)處分”的問題。

2、查封、扣押動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

法院查封、扣押的財產(chǎn)，其所有權(quán)人的處分權(quán)當然受到限制。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》，查封、扣押行為通常均具有相應公示手段，對于動產(chǎn)一般通過法院直接控制占有、加貼封條等方式實現(xiàn)，不動產(chǎn)則一般通過通知登記機關(guān)予以查封登記等方式實現(xiàn)。據(jù)此則發(fā)生無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓被查封、扣押財產(chǎn)的可能性較低。但是，當法院根據(jù)該司法解釋第十二條的規(guī)定，指定被執(zhí)行人保管財產(chǎn)，并允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用的情況下，如果該財產(chǎn)為動產(chǎn)，被執(zhí)行人基于占有所公示的權(quán)利狀態(tài)與其實際處分權(quán)受限的權(quán)利狀態(tài)發(fā)生偏離，從而可能產(chǎn)生“無權(quán)處分”問題。該場合下，占有人或所有權(quán)人基于其對動產(chǎn)占有所表彰的權(quán)利狀態(tài)，使得交易相對人無法輕易獲知其并非真實權(quán)利人或者處分權(quán)利受到相應限制的事實，因而可能發(fā)生占有人或者處分權(quán)受限的所有權(quán)人，違反當事人之間的約定或法律規(guī)定，轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)或者設(shè)定其他物權(quán)，而受讓人基于善意為相應交易，現(xiàn)實支付合理價格，并完成動產(chǎn)交付的問題。

對于這種情形是否屬于《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的“無處分權(quán)”，實踐中亦存在不同觀點。有觀點認為，處分權(quán)受到限制并不意味著喪失處分權(quán)，在動產(chǎn)被查封或設(shè)定抵押權(quán)的情況下，其所有權(quán)人并未喪失對物的所有權(quán)，因而其轉(zhuǎn)讓自己所有的財產(chǎn)，應當屬于有權(quán)處分，僅在占有人系基于借用、租賃等原因占有動產(chǎn)時，其擅自轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)的行為，由于其自始欠缺處分權(quán)而應認定為“無處分權(quán)”。但筆者認為，無論是法院查封還是設(shè)定抵押權(quán)，均使得所有權(quán)人對物的處分權(quán)受到限制，而這種限制恰恰構(gòu)成了動產(chǎn)善意取得制度所指向的基于占有這一動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法所表彰的權(quán)利狀態(tài)，與占有人實際擁有的權(quán)利不一致，從而對信賴占有公示權(quán)利狀態(tài)為相應交易的相對人，產(chǎn)生交易安全上的巨大風險。因而此時所有權(quán)人對物的處分應當認為屬于《物權(quán)法》第一百零六條所規(guī)定的“無處分權(quán)”。

《解釋》在對善意取得中善意的判斷時點的規(guī)定中規(guī)定了簡易交付和指示交付時善意的判斷時點，但對占有改定卻付之闕如，是否意味著對占有改定與其他觀念交付方式作區(qū)別對待呢？

關(guān)于觀念交付是否得適用善意取得，或者說，觀念交付是否可以作為善意取得中的“交付”，理論上及立法例上均存在不同認識，其中尤以德國民法典的相關(guān)規(guī)定較為典型。就簡易交付而言，受讓人在與轉(zhuǎn)讓人約定物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，就已經(jīng)占有該動產(chǎn)，在受讓人實現(xiàn)了對標的物的直接占有這一點上，與現(xiàn)實交付相同，基于此，《德國民法典》亦承認簡易交付適用善意取得，但其在第932條第1款對簡易交付適用善意取得的情形進行了限制，規(guī)定僅在受讓人從出讓人處取得占有時，簡易交付方可適用善意取得。一般認為，這樣規(guī)定的理由在于，如果受讓人不是從轉(zhuǎn)讓人手中獲得占有，轉(zhuǎn)讓人就不具備占有表征，從而使得處分欠缺信賴基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的瑕疵，就不可能被對占有的信賴所彌補。

就指示交付而言，《德國民法典》第934條規(guī)定在指示交付下的善意取得是可以成立的，按照該條規(guī)定，依照指示交付讓與的物不屬于讓與人的，如讓與人系該物的間接占有人，則取得人在請求權(quán)被讓與時成為所有人，在其他情形下，取得人在從第三人處取得對該物的占有時成為所有人，但取得人在請求權(quán)被讓與時或占有被取得時非為善意的除外。也就是說，作為間接占有人的轉(zhuǎn)讓人可以成為善意取得制度中的無權(quán)處分人，即使受讓人沒有直接占有轉(zhuǎn)讓物，也不妨礙其成立善意取得。而對于轉(zhuǎn)讓物的直接占有人，《德國民法典》不承認從直接占有人處受讓物的善意受讓人在完成轉(zhuǎn)讓卻未直接占有時的善意取得，即此種情況下，《德國民法典》認為，必須由受讓人直接占有物時，才成立善意取得。

對于占有改定，則與簡易交付和指示交付又有不同，后兩種交付與現(xiàn)實交付在均會使原占有人(轉(zhuǎn)讓人)喪失對物的占有上是一致的，而占有改定則是仍將直接占有留在轉(zhuǎn)讓人處。因此，較多觀點肯定簡易交付或指示交付適用善意取得，但對占有改定情形下的善意取得制度的適用可能性則存在更多的爭議。對此，《德國民法典》第933條規(guī)定，依照占有改定讓與的物不屬于讓與人的，如該物被讓與人交付給取得人，則取得人成為所有人，但取得人在此時非為善意的除外。根據(jù)《德國民法典》的上述規(guī)定，實際上其并不承認以占有改定方式為觀念交付時可以適用善意取得，因為法律僅在轉(zhuǎn)讓物被讓與人實際交付給取得人時，賦予取得人以所有人權(quán)利，而此處的“交付”應僅限于現(xiàn)實交付。

對于不承認占有改定下的善意取得，以及不承認指示交付中第三人占有下未轉(zhuǎn)移直接占有時的善意改定的原因，德國主流學說主張因占有改定并沒有改變物的事實上的占有的狀態(tài)，而只是在法律層面上改變了其歸屬。但若是以這一邏輯作為立法的前提與基礎(chǔ)，那么顯然《德國民法典》第933條、934條后半段以及934條前半段的規(guī)定是自相矛盾的，作為指示交付的返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)移，只是一種間接占有的轉(zhuǎn)移，受讓人并不能取得直接占有，同樣是一種非事實上的占有，都是在觀念上完成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移。二者的不同只是在交易成立時的直接占有人不同，一個是又出讓人直接占有，一個是由第三人直接占有，而這一點并不能成為二者法律后果不同的原因。

筆者認為，雖然如前所述大陸法系許多國家和地區(qū)的立法都對觀念交付特別是以占有改定方式的交付適用善意取得作出了限制性規(guī)定。但由于各國立法所考量的制度背景并不相同，法律的體系和語境亦有區(qū)別，故先讓不能簡單以國外立法例規(guī)定為由而對我國法律規(guī)定做當然同一解釋。以德國為例，《德國民法典》對簡易交付、指示交付和占有改定的規(guī)定與我國法律存有不同，也正是這種不同，導致了《德國民法典》下觀念交付下善意取得的理論體系?！兜聡穹ǖ洹穼τ诤喴捉桓兜囊?guī)定見于“合意與交付”條款的后半段，也就是說《德國民法典》承認了簡易交付作為交付的一種，而并非一種交付的“代替形式”。而相比將簡易交付直接定義為“交付”的規(guī)定，《德國民法典》對指示交付和占有改定則作出了不同的規(guī)定。第931條規(guī)定：第三人正在占有物的，可以以所有人將物的返還請求權(quán)讓與給取得人的方式，代替交付。第930條規(guī)定：所有權(quán)人正在占有物的，可以以如下方式代替交付:所有人和取得人之間就某一法律關(guān)系達成協(xié)議，而根據(jù)該法律關(guān)系，取得人取得間接占有?？梢?，上述兩條文明確承認了觀念交付的合法性，分別肯定了指示交付和占有改定，但同時也明確指出這種觀念交付乃是一種“代替交付”，即并未將其作為交付范疇下的概念，也就是說，其作為代替交付的法律效果不能直接等同于交付。因此，《德國民法典》沒有肯定指示交付和占有改定可以使動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生改變，而只是肯定了被讓與人在此時獲得“間接占有”的狀態(tài)，并進一步?jīng)Q定了在觀念交付適用善意取得問題上的立場。

事實上，在認識觀念交付得否適用善意取得的問題上，絕不應僅糾結(jié)于觀念交付在交付體系中的地位和效果上，而是更應著眼于從動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)出發(fā)，分析觀念交付是否在本質(zhì)上與之不相調(diào)和，從而無法達成善意取得的基礎(chǔ)。

實際上，雖然善意取得本身在考察受讓人善意時所遵循的基本標準是受讓人基于動產(chǎn)占有所表彰的所有權(quán)狀態(tài)而對轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)存有信賴，但在三種觀念交付的情形下，基于轉(zhuǎn)讓人和受讓人直接占有情形的差異，在是否適用善意取得時所體現(xiàn)的規(guī)則要求也存在不同。在簡易交付，受讓人已經(jīng)實現(xiàn)了直接占有，但出讓人在轉(zhuǎn)讓時并未直接占有標的物，故關(guān)注的重點是受讓人受讓動產(chǎn)時是否是基于對轉(zhuǎn)讓人直接占有該動產(chǎn)所表彰的有權(quán)處分外觀的信賴，正是從這一點出發(fā)，《德國民法典》才強調(diào)簡易交付需受讓人從出讓人處取得占有時方可適用善意取得。在指示交付，轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓時并未直接占有標的物，受讓人在受讓時也并取得對標的物的直接占有，此時判斷受讓人是否為善意在客觀上亦欠缺轉(zhuǎn)讓人占有的外觀，《德國民法典》在試圖彌補這一權(quán)利外觀信賴的問題上出現(xiàn)了在一定情形時認可轉(zhuǎn)讓人與受讓人均為間接占有時受讓人的善意取得以及在一定情形時要求受讓人必須取得直接占有的邏輯混亂。在占有改定，轉(zhuǎn)讓人顯然是直接占有標的物，而受讓人在受讓后對標的物為間接占有，實際占有人仍為轉(zhuǎn)讓人，《德國民法典》因此種情形下并沒有改變物的事實上的占有狀態(tài)而否定善意取得的適用。從這些不同情形下對善意取得得否適用的要求看，其理論基礎(chǔ)并不明晰，相反卻有邏輯上的混亂。

就善意取得制度的目的而言，其旨在解決無權(quán)處分情形下真實權(quán)利人與受讓人之間的利益沖突，構(gòu)成善意取得的重要基礎(chǔ)是受讓人對轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)的合理信賴而為交易，此處的信賴乃構(gòu)成善意取得的根本，雖然在客觀上而言，動產(chǎn)所有權(quán)的最重要的表彰方式為直接占有，但有別于古代社會，現(xiàn)代社會尤其是在市場交易的環(huán)境下，間接占有、觀念交付已為尋常，故雖然仍然不可否認直接占有作為動產(chǎn)所有權(quán)的最為重要的信賴外觀要素，但考察動態(tài)交易時這絕非唯一因素，轉(zhuǎn)讓人持有的能夠證明標的物為其所有的其他文件、交易所處的場所等因素也成為受讓人是否能夠構(gòu)成對轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)善意的重要因素。如簡易交付，雖然受讓人最初取得直接占有時并非基于所有的意思，但于嗣后進行交易時并不因此而缺失對轉(zhuǎn)讓人有權(quán)處分的信賴，相反，此種交易模型下受讓人對轉(zhuǎn)讓人有權(quán)處分的信賴必然是建立在除占有之外的其他表征上。因此，僅以轉(zhuǎn)讓人未直接占有標的物而認為應排除善意取得的適用，或者認為在欠缺轉(zhuǎn)讓人直接占有時僅在受讓人自轉(zhuǎn)讓人處取得占有時方可構(gòu)成善意取得的觀點與善意取得的基礎(chǔ)并不吻合，相反，實際上卻構(gòu)成了對善意取得基礎(chǔ)的異化。

如果說以轉(zhuǎn)讓人實際占有動產(chǎn)作為善意取得的構(gòu)成要件尚因權(quán)利外觀表彰方式和公示效力之需而具有一定的合理性，前述觀點在解決信賴欠缺的問題上要求受讓人應取得直接占有的方式上，則在邏輯上更為混亂。從此類觀點看，要求受讓人占有動產(chǎn)無非是為了使其取得可以對世的物權(quán)。因觀念交付不能使受讓人直接占有動產(chǎn)，故多被人垢病其無法具有對世的物權(quán)。但是，首先，我國物權(quán)法承認了觀念交付作為交付的方式之一，即動產(chǎn)物權(quán)與直接占有的分離，善意受讓人因此可以取得動產(chǎn)物權(quán)和對物的間接占有，故以觀念交付下受讓人未直接占有動產(chǎn)而主張其并沒有滿足善意取得的要件，在我國法上并不能夠成立。其次，一些觀點認為善意取得制度中公示公信力至關(guān)重要，并主張由于觀念交付下受讓人沒有完成對物的直接占有，欠缺公示公信力，因此不應成立善意取得。筆者認為，雖然保護當事人對公示公信力的信賴是善意取得制度存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，但是這種公信力的視角是發(fā)源在受讓人處，即受讓人信賴無權(quán)處分人占有的效力，而非受讓人取得占有的效力。因為善意取得制度保護的是因相信無權(quán)處分人占有動產(chǎn)的權(quán)利外觀而與之進行交易的善意相對人，而非在該交易完成后，受讓人的所有權(quán)和直接占有合二為一的一種權(quán)利外觀常態(tài)。兩者雖同為公示公信力的表現(xiàn)，但前者因公示公信力的存在己經(jīng)發(fā)生了交易，若不保護，則會出現(xiàn)無辜受害人，而后者并不涉及其他交易人，其只是當今社會眾多交易中經(jīng)常出現(xiàn)的所有權(quán)和占有分離現(xiàn)象。在討論觀念交付下的善意取得問題時不應發(fā)生這種視覺角度上的混淆。

綜上，筆者認為，排除某種觀念交付方式在善意取得制度中的適用觀點雖然注意到了觀念交付適用善意取得時存在的問題，但卻采取因噎廢食的做法，實不足取，在適用善意取得的問題上不應因動產(chǎn)交付方式的不同而有所區(qū)別。因此，應對我國物權(quán)法第一百零六條所稱交付與物權(quán)法第二章第二節(jié)所稱交付作同一解釋。如此不會造成相關(guān)權(quán)利人之間利益的顯著失衡，而且，相較一些大陸法系國家立法例，我國物權(quán)法對善意取得適用條件的規(guī)定，總體上而言更為苛刻，如對于受讓人需以合理價格受讓。因此，對于動產(chǎn)觀念交付適用善意取得的問題，采取較為寬松的態(tài)度，亦屬合理范圍內(nèi)的適用緩和與平衡，并不會導致原權(quán)利人的利益在完全隱秘的情況下被攫取以及為保障財產(chǎn)的動態(tài)安全而使得靜態(tài)安全犧牲過巨的嚴重后果。

附物權(quán)法司法解釋一詳細條文：

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