文/秦永慧 大成律師事務(wù)所

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根據(jù)我國《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地包括宅基地、公益性公共設(shè)施用地和經(jīng)營性建設(shè)用地，其中，集體經(jīng)營性建設(shè)用地是指具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的農(nóng)村建設(shè)用地，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地?！锻恋毓芾矸ā访鞔_規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，僅有符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移為法律規(guī)定之例外情形。但是，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地的資產(chǎn)價(jià)值逐漸地顯現(xiàn)出來。在實(shí)踐中各地大量存在集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的'隱性市場'，即采取所謂'合作辦企業(yè)'、'租賃'等各種方式進(jìn)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地的有償流轉(zhuǎn)。由于這些做法并不為法律所認(rèn)可，其弊端不言自明。近年，為規(guī)范集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，各級政府主管部門也制訂了一些規(guī)范性文件，例如《國土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號）規(guī)定，除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，可采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)。由于涉及對上位法律規(guī)定的突破，筆者認(rèn)為，對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)的交易雙方而言僅依據(jù)部門規(guī)章、地方的法規(guī)或其他規(guī)范性文件進(jìn)行交易仍具有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)及不確定性。

一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)情況綜述

1、試點(diǎn)的主要政策和法律依據(jù)

2013年11月，中共十八屆三中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱'《決定》'）?！稕Q定》指出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。

2014年12月2日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議審議了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》。會議指出，堅(jiān)持土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損三條底線，在試點(diǎn)基礎(chǔ)上有序推進(jìn)。

2015年1月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》。

全國人大常委會于2015年2月27日發(fā)布了《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理制度的有關(guān)規(guī)定。上述調(diào)整在2017年12月31日前試行。涉及調(diào)整的法律包括：

《土地管理法》第四十三條第一款：'任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。'

《土地管理法》第六十三條：'農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。'

《城市房地產(chǎn)管理法》第九條：'城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。'

根據(jù)全國人大常委會的決定，國務(wù)院有權(quán)在試點(diǎn)行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施上述法律中關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)不得出讓的規(guī)定。在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價(jià)。

因此，試點(diǎn)行政區(qū)域在試點(diǎn)期間內(nèi)可以暫停適用《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》限制集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)法律規(guī)定，其實(shí)踐在法律上可以得到認(rèn)可。但需要注意的是，為確保風(fēng)險(xiǎn)控制，試點(diǎn)將嚴(yán)格限制在經(jīng)法律授權(quán)的行政區(qū)域開展。因此在未經(jīng)法律授權(quán)的行政區(qū)域開展集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的行為仍不為法律認(rèn)可。

2、各地試點(diǎn)項(xiàng)目情況

據(jù)筆者了解，今年8月份開始，試點(diǎn)行政區(qū)域陸續(xù)推出集體經(jīng)營建設(shè)用地入市項(xiàng)目。截至目前已有多宗土地入市項(xiàng)目落地。

以北京為例，2015年12月11日，北京市國土資源局大興分局發(fā)布了北京首宗集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓公告，經(jīng)北京市大興區(qū)人民政府批準(zhǔn)，北京市盛世宏祥資產(chǎn)管理有限公司（其股東為大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)、村村民委員會和經(jīng)濟(jì)合作社）在北京市土地交易市場大興分市場公開掛牌出讓北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)綠隔產(chǎn)業(yè)用地集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。公告一經(jīng)發(fā)布立即引起了社會廣泛關(guān)注。

根據(jù)掛牌公告，本次出讓的地塊位于大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)，用地性質(zhì)為綠隔產(chǎn)業(yè)用地，建筑面積為26700平方米，規(guī)劃建筑面積≦53400平方米，土地開發(fā)程度為現(xiàn)狀臨時(shí)'三通一平'，竣工驗(yàn)收前達(dá)到'六通一平'，掛牌出讓起始價(jià)為人民幣45428萬元。

根據(jù)收集到的材料，筆者整理了各地試點(diǎn)項(xiàng)目情況（一覽表附后）。由于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市尚沒有統(tǒng)一的規(guī)范，試點(diǎn)行政區(qū)域推出的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的項(xiàng)目做法不一，其流轉(zhuǎn)方式主要是以招拍掛方式出讓，也有采取協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓。有集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓，也有集體經(jīng)營性建設(shè)用地租賃的形式。用地性質(zhì)主要是工業(yè)用地，也包括商服用地、綠隔產(chǎn)業(yè)用地等。

筆者對試點(diǎn)項(xiàng)目的操作流程進(jìn)行了初步總結(jié)，如下表所示：

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的前置條件和限制條件

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)是有嚴(yán)格的限制條件的，之前一些關(guān)于'集體建設(shè)用地入市'、'小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正'均是對政策的誤解。把握集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)注意其限制條件：

首先，本次試點(diǎn)的是存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的入市，不是所的集體所有建設(shè)用地均可入市，也不是集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)的入市。如前所述，集體建設(shè)用地包括宅基地、公益性公共設(shè)施用地和經(jīng)營性建設(shè)用地，宅基地、公益性公共設(shè)施用地是不包括在入市試點(diǎn)內(nèi)的。準(zhǔn)予入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地必須是存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，從而禁止為獲取入市的經(jīng)濟(jì)利益，盲目地新增集體經(jīng)營性建設(shè)用地，堅(jiān)守耕地紅線不突破的底線。而且，試點(diǎn)是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市，不是其所有權(quán)入市，堅(jiān)持土地公有制性質(zhì)不改變。

二是要符合規(guī)劃、用途管制。取得土地使用權(quán)后要建設(shè)什么，必須服從國家的統(tǒng)一管理。使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。比如，北京大興區(qū)入市的地塊其規(guī)劃用途是'綠隔產(chǎn)業(yè)'，根據(jù)《關(guān)于促進(jìn)本市綠化隔離地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（京政辦發(fā)[2001]37號），北京市將本市綠化隔離地區(qū)現(xiàn)行規(guī)劃工業(yè)、倉儲和商業(yè)用地的用途劃分，統(tǒng)一調(diào)整規(guī)劃為產(chǎn)業(yè)用地。在規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)用地內(nèi)，各區(qū)（縣）可根據(jù)實(shí)際情況，自主確定符合首都經(jīng)濟(jì)要求的綠色產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目和第二、第三產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目。且相關(guān)政策明確，綠隔產(chǎn)業(yè)用地不得用于房地產(chǎn)開發(fā)。

最后，必須依法取得農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。筆者理解，一方面集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有人應(yīng)當(dāng)依法取得擬出讓的集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)，在出讓前，應(yīng)當(dāng)由國土資源主管部門進(jìn)行確權(quán)登記并頒發(fā)權(quán)屬證明；另一方面，受讓方取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的程序和方式應(yīng)當(dāng)合法，以出讓、租賃、入股方式取得，并由政府主管部門進(jìn)行登記和頒發(fā)相應(yīng)的權(quán)屬證明。

三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律問題

全國人大常委會的《決定》暫時(shí)調(diào)整了《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市暫時(shí)排除了最根本的法律障礙，但是，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并沒有明確的法律法規(guī)規(guī)定可遵循。例如，《物權(quán)法》第十二章'建設(shè)用地使用權(quán)'對建設(shè)用地使用權(quán)明確限定為國有建設(shè)用地使用權(quán)，即'建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。'《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定，'集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。'但是，因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā穼w經(jīng)營性建設(shè)用地如何流轉(zhuǎn)有嚴(yán)格限制，對其如何流轉(zhuǎn)并沒有明確的規(guī)定。本次試點(diǎn)即是要循序漸進(jìn)地推進(jìn)土地制度改革，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，最終出臺具體的法律規(guī)定。通過了解各試點(diǎn)地區(qū)的做法，筆者認(rèn)為，各試點(diǎn)行政區(qū)域主要根據(jù)'允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)'的原則，參考了國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓程序的相關(guān)做法進(jìn)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。由于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)相比又有其特殊性，筆者認(rèn)為需要關(guān)注集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)特殊的法律問題：

首先，關(guān)于集體土地入市的供方主體問題。《民法通則》第七十四條第二款和土地管理法第八條第一款規(guī)定，'集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理'。村民委員會組織法第四條第三款規(guī)定，'村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)。'《物權(quán)法》第六十條規(guī)定，'對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：（一）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（二）分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（三）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。'因此，試點(diǎn)項(xiàng)目出讓方主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會。根據(jù)《全國人大常委會法制工作委員會對關(guān)于村民委員會和村經(jīng)濟(jì)合作社的權(quán)利和關(guān)系劃分的請示的答復(fù)》，集體所有的土地依照法律規(guī)定屬于村農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理，沒有村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的，由村民委員會經(jīng)營、管理。

其次，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的期限問題。各試點(diǎn)地區(qū)一般參照國有建設(shè)用地出讓年限規(guī)定設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的期限，即工業(yè)用地五十年、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年。期限屆滿時(shí)是否可以續(xù)期則不明確。另外，需要注意的是，有的試點(diǎn)地區(qū)采取租賃方式入市，將租賃期限設(shè)定為40年的做法有待商榷。根據(jù)《合同法》第二百一十四條規(guī)定，'租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。'因而，如果租期超過20年，對承租人而言有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，關(guān)于地上建筑物的問題。一方面，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓對是否必須'凈地'出讓沒有相關(guān)規(guī)定。有試點(diǎn)項(xiàng)目中，有公告明確'本宗地塊涉及地上建筑物、構(gòu)筑物等資產(chǎn)的處置由競買人與出讓方另行協(xié)商解決'，筆者理解，實(shí)際上可能是'毛地'出讓。另一方面，對于出讓土地使用權(quán)到期后，地上建筑物如何處理的問題，各地做法也不同，有的采取無償歸集體經(jīng)濟(jì)組織所有的方式，有的則采取到期后評估折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?。筆者建議出讓方和受讓方都應(yīng)當(dāng)在簽訂協(xié)議時(shí)明確該問題。

最后，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資的問題。《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，'債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；……（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。'但如前所述，《物權(quán)法》所定義的建設(shè)用地使用權(quán)僅指國有建設(shè)用地使用權(quán)，不包括集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)顯然也不屬于可抵押的'土地承包經(jīng)營權(quán)'。《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，'下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；'就集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押，我國《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》均僅有涉及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)土地使用權(quán)抵押的相關(guān)規(guī)定，如《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定：'鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。'而《物權(quán)法》第一百八十三條規(guī)定：'鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。'而目前入市的建設(shè)用地使用權(quán)并不屬于'鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)'。因此，筆者認(rèn)為，在沒有法律規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以抵押的情況下，以集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押融資還有法律上的障礙。

結(jié)語

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是我國土地制度改革的重要任務(wù)之一。隨著各試點(diǎn)行政區(qū)域的積極探索，將為完善相關(guān)法律規(guī)定積累經(jīng)驗(yàn)并提供支撐。本文是對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市相關(guān)法律問題的初步探討，筆者將繼續(xù)關(guān)注集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)動態(tài)及法律問題。

試點(diǎn)項(xiàng)目情況一覽表（不完全統(tǒng)計(jì)）：

實(shí)習(xí)編輯/雷彬

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