來源 | 馬成律師團經濟糾紛網的法律博客

作者 | 馬成律師

2013年8月5日，玫瑰公司與牡丹公司簽訂了一份購銷合同，約定玫瑰公司向牡丹公司購買機動車300輛，單價6000元，總計價款180萬元。玫瑰公司須在同年10月底以前將貨款匯入牡丹公司賬戶，款到10日內牡丹公司將貨供完，如到期不履行合同，承擔貨款的4%的違約金。合同訂立后，玫瑰公司需在5日內向牡丹公司交付20萬元定金。

同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司稱資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款。牡丹公司予以拒絕。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示終止合同，并自愿放棄20萬元定金以作為解除合同的代價。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起訴訟，稱其已將機動車準備完畢，如果牡丹公司不履行合同，則自己將損失100萬元。故請求玫瑰公司按照合同約定支付違約金。玫瑰公司則辯稱，其已放棄20萬元定金，不應再承擔其他任何責任。

對于玫瑰公司放棄20萬元定金作為解除合同的代價，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付違約金，有以下三種觀點：

深圳知名經濟糾紛團律師結合本案分析如下：

《擔保法》第89條規(guī)定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?/strong>

《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》的約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵做價款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?/strong>

本案涉及對定金形式與性質的認定，一般情況下，定金有兩種存在形式：解約定金與違約定金。所謂解約定金，是指當事人雙方約定為保留單方解除主合同權利而交付的定金。一方在交付解約定金以后可以放棄定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意雙倍返還定金也可以解除合同；所謂違約定金，是指在接受定金后，一方當事人不履行主合同，應當按照定金罰則予以制裁。

我國法律對定金的形式與性質沒有明確規(guī)定，不過《擔保法司法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！?/strong>由該規(guī)定可知，當事人可以約定解約定金，但是解約定金必須在合同中作出明確規(guī)定，否則應視為違約定金。

本案中玫瑰公司與牡丹公司沒有明確約定定金的性質，也沒有約定雙方當事人可以以喪失定金或雙倍返還定金為代價解除主合同，因此，該合同中所約定的定金應為違約定金。 既然是違約定金，那么玫瑰公司就不能以放棄定金作為解除合同的代價，故玫瑰公司已經構成違約，應當承擔違約責任。

《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款?！?該規(guī)定對定金和違約金的并用是否進行了限制？即當違約金與違約定金并存時，未違約方是不是只能要求違約方就其中之一選擇適用？最高人民法院曾于1987年在《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法>的若干問題的解答》中指出：“關于定金與違約金能否并用問題。定金與違約金的性質不同。定金是一種擔保方式，而違約金是對違約的一種制裁和補償手段。所以合同的一方可以在對方違約時既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規(guī)沒有相反規(guī)定，就應當予以保護，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。”

盡管《經濟合同法》已經廢止，但是至少我們能夠看出最高人民法院歷來認為違約金和定金是可以并用的。不過，在理論界與實務界中，不少人認為由于違約定金與違約金皆具有預付違約金的性質，因此，它與違約金在目的、性質、功能等方面相同，兩者一般不能并罰。

應該指出的是，如果當事人在合同中約定的違約金與定金的數額不是過高，且未違約方因對方違約而遭受的損失過高，未違約方只有同時選擇違約金和定金方能彌補損失，甚至不足以彌補損失時，則不應排斥兩者并用，因為在這種情況下，同時選擇兩者并罰并不違反公平原則和誠實信用原則。

本案中玫瑰公司因牡丹公司違約而遭受100萬元損失，僅憑借牡丹公司前期支付的20萬元定金難以獲得彌補，即使讓牡丹公司在承擔定金責任的同時，再承擔合同約定的違約金，對玫瑰公司來說仍然處于損失狀態(tài)。根據民法的公平原則與誠實信用原則，玫瑰公司可以要求牡丹公司同時支付定金與違約金。