A萬科公司章程架設(shè)的兩道防線

第一道防線：難以成為控股股東

　　可以看出，對于市值超過千億規(guī)模的萬科，想成為其控股股東難度非常大，對于寶能系而言，最現(xiàn)實(shí)的路徑即是獲得30%的持股比例。通過多重杠桿融資手段購入萬科股份的寶能系，可否持續(xù)砸錢增持，是攻防戰(zhàn)的變數(shù)之一。

第二道防線：掌控萬科公司董事會(huì)

　　寶能系若成功突破第一道防線升格為“控股股東”，下一步則想掌控公司董事會(huì)，不然只會(huì)淪為純粹的股東。

　　萬科公司董事會(huì)由11名董事成員組成，但現(xiàn)任董事的任期均直至2017年3月才結(jié)束。寶能系想提前改組董事會(huì)成員難度不小。

　　萬科公司章程第97條規(guī)定：萬科非獨(dú)立董事候選人名單由上屆董事會(huì)或連續(xù)180個(gè)交易日單獨(dú)或合計(jì)持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)3%以上的股東提出。寶能系能否滿足該條件尚未可知。而且，根據(jù)章程第95條的規(guī)定：股東大會(huì)在選舉董事、監(jiān)事時(shí)，實(shí)行累積投票制。寶能系雖持有股份比例最高，但在累積投票制下，其想掌控董事會(huì)的難度非常大。

B“萬科股權(quán)攻防戰(zhàn)”給制訂公司章程帶來的啟示（以有限責(zé)任公司為例）

　　上述案例反映出公司章程能在公司“危難之際”發(fā)揮出巨大效用，由于新進(jìn)股東并未參與章程的初始制訂，如何在章程中架設(shè)好“人為路障”尤為重要。實(shí)踐中，許多公司僅將制訂章程視為完成公司設(shè)立而“不得已的舉措”，往往照搬公司法的規(guī)定或者工商局提供的章程范本，沒有結(jié)合自身業(yè)務(wù)、股東關(guān)系等具體情況，使得章程未發(fā)揮其應(yīng)有作用。

　　公司章程作為公司成立的基礎(chǔ)，是公司存續(xù)和解散的靈魂，涉及公司的組織原則、業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍、內(nèi)部管理體制等，屬于公司的自治性規(guī)范。在不與公司法強(qiáng)制性規(guī)定沖突的情況下，公司章程可作出特殊的制度安排：

• 股東的持股比例與出資比例可不一致。最高人民法院公報(bào)案例（2011）民提字第6號判決書中認(rèn)定：該內(nèi)容屬于公司股東意思自治的范疇，有限責(zé)任公司全體股東對此可在章程中約定不按出資比例持有股權(quán)，該約定并不會(huì)影響公司資本對公司債權(quán)擔(dān)保等功能的實(shí)現(xiàn)。同理，分紅比例、認(rèn)繳公司新增資本亦可與出資比例不一致。

• 表決權(quán)與出資比例不一致。公司法42條規(guī)定公司章程可對股東出資比例和表決權(quán)之間作出特殊規(guī)定。

• 對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊約定。有限責(zé)任公司中，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需考慮兩方面的因素，一是剩余股東的同意；二是剩余股東的優(yōu)先購買權(quán)，這是基于有限責(zé)任公司人合性及股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓兩種價(jià)值理念的平衡。但法律也存在逐漸減少對公司自治干預(yù)的趨勢，公司法第71條允許公司章程對上述兩點(diǎn)作出個(gè)性化的規(guī)定，但不能禁止股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

• 除公司法已有規(guī)定之外，公司章程可對股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的議事方式、表決程序作出規(guī)定。

• 公司章程可以規(guī)定董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法；規(guī)定經(jīng)理、執(zhí)行董事的職權(quán)。

  
  

C公司章程關(guān)于對小股東保護(hù)的重要約定

如果你是大股東——公司章程改不改無所謂，天然的控制權(quán)優(yōu)勢；

如果你是小股東——工商局提供的章程范本沒有關(guān)于你處于劣勢時(shí)的權(quán)利保護(hù)規(guī)定，雖然不可能在章程中對每個(gè)細(xì)節(jié)都規(guī)定詳細(xì)，關(guān)鍵在于危機(jī)產(chǎn)生時(shí)，小股東還能通過章程規(guī)定將大股東拖回到談判桌上。

　　1.提案權(quán)

　　該權(quán)利的設(shè)立初衷在于預(yù)防一股一票的制度被濫用，彌補(bǔ)小股東的弱勢地位。我國現(xiàn)有公司法僅規(guī)定了股份有限公司的股東提案權(quán)制度，并沒有對有限責(zé)任公司的股東提案權(quán)作出規(guī)定。故為了避免股東會(huì)的議程就會(huì)完全被大股東操縱，可借鑒公司法對于股份有限公司股東提案權(quán)的規(guī)定，約定“單獨(dú)或合計(jì)持有公司3%（5%、10%亦可）以上的股東，可以在股東會(huì)召開十日前提出臨時(shí)議案并書面提交董事會(huì)或執(zhí)行董事”。

　　2.表決權(quán)

　　小股東能否真正參與公司重大決策，關(guān)鍵在于表決權(quán)體系的設(shè)計(jì)。然而，傳統(tǒng)的一股一票制度雖體現(xiàn)對資本的尊重，但并不利于小股東的保護(hù)，導(dǎo)致公司法規(guī)定的各種股東權(quán)利對于中小股東僅是空中樓閣。我國公司法未要求有限責(zé)任公司使用累積投票制，因此小股東可在公司章程約定在董事和監(jiān)事的選舉中使用累積投票制，改善小股東的不利地位。

　　關(guān)于有限責(zé)任公司的表決權(quán)排除制度，現(xiàn)有規(guī)定僅限于“公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的事項(xiàng)”，而現(xiàn)實(shí)中，大股東損害小股東利益最多發(fā)的事由則是來自于產(chǎn)品/勞務(wù)的關(guān)聯(lián)交易問題，因此，應(yīng)要求大股東必須如實(shí)向股東會(huì)披露關(guān)聯(lián)交易的具體情況，并在章程中對隱瞞關(guān)聯(lián)交易實(shí)施導(dǎo)致侵害了其他股東的行為進(jìn)行賠償作出規(guī)定。

　　3.投資收益權(quán)

　　股東投資公司的初衷在于取得投資收益，但此愿望與現(xiàn)實(shí)中大量存在的大股東長期不分紅、通過關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保等手段將利潤轉(zhuǎn)移出去的現(xiàn)象形成了巨大的反差。結(jié)合不同企業(yè)的經(jīng)營狀況和行業(yè)背景，可選擇在章程中約定強(qiáng)制性的分紅政策或者特定情況下小股東的股票回購請求權(quán)，確保小股東的退出機(jī)制。

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