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【內(nèi)容摘要】在合肥市委市政府對我辦工作的支持、信賴和肯定下，作為一名普通的政府法制工作者，本人在平凡的工作崗位上有幸能接觸到大量的招商引資項目，有機會參與到我市重大招商引資項目的具體談判過程中，參與政府招商引資協(xié)議的擬草、審查、定稿，參與《合肥市重大招商引資項目合同示范文本（試行）》的起草、修改到順利出臺。雖然工作過程是辛苦而曲折的，但確卓有成效。《合肥市重大招商引資項目合同示范文本（試行）》的及時出臺在全省乃至全國都有典范作用，全面規(guī)范了以往政府招商引資協(xié)議中不合法及不合理的做法，進一步提高了我市各級政府招商引資合同的簽約效率和安全系數(shù)，是深化政府招商引資工作的有益探索，也必將把我市的依法招商工作推上一個新的臺階。 【關(guān)鍵詞】依法招商 法治政府 示范文本 政府招商引資合同的談判簽訂是一項專業(yè)性很強的系統(tǒng)工程，在這一過程中,始終蘊含著大量的涉法事務(wù)，稍有不慎就有可能帶來不可挽回的后果。從近年來各地的招商引資實踐來看，既有一個項目帶動一個產(chǎn)業(yè)、促進一方發(fā)展的成功范例,也有因涉法問題處理不當引起訴訟甚至巨額賠償?shù)膽K痛教訓。要提高招商效率和質(zhì)量,就必須堅持依法招商,在招商活動中不斷提高法律服務(wù)的技術(shù)含量和防范風險的能力水平。 招商簽約是招商談判活動的最終落腳點，談判中最重要的，是對企業(yè)提出的各種條件的選擇，政府招商談判，應(yīng)該把握核心政策尺度，特別是資源使用權(quán)、土地、政府公共設(shè)施輔助投資等支持性優(yōu)惠，必須與對企業(yè)投資進度、規(guī)劃要求等政府目標相互銜接。這一階段要把握好簽約意向，向?qū)Ψ疥U明立場，亮出最后底牌，幫助對方解除后顧之憂，明確各方權(quán)利和義務(wù)，提出違約責任，進而落實合同文本的擬訂和簽約。因此，這也是我們和政府法律顧問參與的重點工作和重點階段。2012年12月，在政府法律顧問的積極配合下，《合肥市重大招商引資項目合同示范文本（試行）》（以下簡稱示范文本）經(jīng)過我辦多輪研究修改，順利出臺，該文本將會提高我市各級招商引資合同的簽約效率和安全系數(shù)，盡量減少因合同不規(guī)范引起的法律糾紛。 一、政府招商引資合同中普遍存在的問題解析 近兩年，本人在參與審查政府招商引資各類合同過程中，將經(jīng)常遇到的一些重點集中的問題進行了歸納總結(jié)，這些問題也成為我們在制定示范文本過程中重點關(guān)注、充分考慮如何更好完善解決的關(guān)鍵點。 ?。ㄒ唬┱毮芎秃贤暮炗喼黧w問題 政府的職能指政府為國家經(jīng)濟的發(fā)展，對社會經(jīng)濟生活進行管理的職能，可分為政治職能、經(jīng)濟職能、文化職能、社會職能?？筛攀鰹椋航?jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)。其中的經(jīng)濟職能主要表現(xiàn)在三個方面： （1） 宏觀調(diào)控職能：即政府通過制定和運用財政稅收政策和貨幣政策，對整個國民經(jīng)濟運行進行間接的、宏觀的調(diào)控； （2） 提供公共產(chǎn)品和服務(wù)職能：即政府通過政府管理制定產(chǎn)業(yè)政策、計劃指導、就業(yè)規(guī)劃等方式對整個國民經(jīng)濟實行間接控制； ?。?） 市場監(jiān)管職能：即政府為確保市場運行通暢，保證公平競爭和公平交易，維護企業(yè)合法權(quán)益而對企業(yè)和市場所進行的管理與監(jiān)督。 招商引資合同一般分為兩種類型，一種是政府提供地方優(yōu)惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設(shè)—融資—產(chǎn)業(yè)—收益的流程。這種類型的實施，直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務(wù)、建設(shè)規(guī)劃、拆遷補償?shù)?。這些政府職能部門完全能夠?qū)嵤┰擃愓猩桃Y合同做出的政府承諾。但是，該類合同中值得注意的問題是，由于涵蓋的內(nèi)容多、涉及的政府職能部門廣，且多數(shù)情形下，合同所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容比較綜合，故此，這類招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設(shè)定合同文本的內(nèi)容（土地出讓合同等須另行按法律規(guī)定及程序簽訂）。 另一種類型是政府基于兩個民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾。在此類合同中，容易形成合同簽約主體與實際履行主體的直接或間接脫離，容易產(chǎn)生政府行政行為與民商事行為混同的情形，容易產(chǎn)生合同法律性質(zhì)界限模糊。因此，應(yīng)厘清和界定該類招商合同簽約主體和合同性質(zhì)，以避免在合同法律效力認定上產(chǎn)生歧義。 據(jù)此，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應(yīng)存在較多法律障礙。首先，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格。其次，政府不是合同的實際履行方，政府只是幫助兌現(xiàn)招商合同中的優(yōu)惠政策或承諾。再次，招商引資合同中的特定內(nèi)容及權(quán)利義務(wù)須由特定的法律主體完成。因此，嚴格從法律角度講，以政府作為招商引資合同的簽約主體在合同效力上存在比較大的法律風險。 ?。ǘ﹥?yōu)惠條款問題 在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優(yōu)惠政策，但要注意這些優(yōu)惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權(quán)利、義務(wù)。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優(yōu)惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設(shè)定不切實際的承諾，更不能以犧牲環(huán)境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優(yōu)惠政策，但這些優(yōu)惠政策或多或少存在違反法律和行政法規(guī)的問題。 1．涉及土地條款中存在的問題 （1）土地征收、征用的約定不恰當，甚至違反法律 部分招商引資合同在項目用地條款中，直接約定由項目投資方進行土地收購，違反了法律關(guān)于土地征收征用主體的規(guī)定。根據(jù)我國土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村集體土地屬于農(nóng)民集體所有，任何單位需要使用農(nóng)村集體土地，都要按法定程序，向相關(guān)政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同如果約定由投資方直接收購農(nóng)村集體土地，就違反了法律規(guī)定。 ?。?）土地出讓價格違反相關(guān)規(guī)定 土地出讓及價格不應(yīng)在招商引資合同中具體約定。一方面法律規(guī)定土地出讓的主體是國土局，政府不是土地出讓的主體，招商引資合同中政府無權(quán)約定土地出讓及價格的具體事宜；另一方面，從2007年9月21日起，國家明確規(guī)定，工業(yè)用地必須經(jīng)過“招、拍、掛”程序，且必須交清土地出讓金后方可辦理土地使用權(quán)證。一宗土地沒有經(jīng)過“招、拍、掛”，價格怎么會確定？因此招商引資合同中只能約定土地的面積和方位，不能約定具體出讓價格。 ?。?）土地利用的相關(guān)問題在合同中約定不明 一方面《物權(quán)法》專章（第十二章《建設(shè)用地使用權(quán)》）規(guī)定了合同一般應(yīng)包括當事人名稱與住所、土地界址和面積、建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間等；另一方面2008年1月3日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》強調(diào)，土地出讓合同要嚴格約定建設(shè)項目投資額、開竣工時間、規(guī)劃條件、價款、違約責任等內(nèi)容；再者《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定了土地出讓必須執(zhí)行容積率和建筑密度等規(guī)劃條件，《工業(yè)項目建設(shè)用地控制指標》（國土資發(fā)〔2008〕24號）也要求，工業(yè)用地的建筑容積率、建筑密度要約定最低限指標，且明確規(guī)定工業(yè)建設(shè)項目所需行政辦公及生活服務(wù)設(shè)施用地面積不得超過工業(yè)項目總用地面積的7%。因此，合同中應(yīng)當明確約定乙方的投資強度、建筑容積率和建筑系數(shù)；此外還應(yīng)當明確約定總投資額和應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)總面積，利于在投資方投資不到位時甲方可以根據(jù)《閑置土地處置辦法》的有關(guān)規(guī)定收回土地。特別值得一提的是，土地出讓合同應(yīng)當對此作更為詳細的約定，且要與招商引資合同做好有效銜接。因為投資方真正取得土地使用權(quán)的法律文書是《國有土地使用權(quán)出讓合同》，銜接不好，將不利于政府在投資方違約時對土地的控制。 ?。?）“以租代征”現(xiàn)象普遍存在 所謂“以租代征”，即通過租用農(nóng)村集體土地進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模。其實質(zhì)是規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴大建設(shè)用地規(guī)模，同時逃避了繳納有關(guān)稅費、履行耕地占補平衡的法定義務(wù)。其結(jié)果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調(diào)控政策的落實和耕地保護目標的實現(xiàn)。當前，由于國家嚴把土地供應(yīng)“閘門”，導致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些政府向投資方保證能夠順利地租賃農(nóng)村集體土地，并且約定了土地的租賃價格。由于“以租代征”是一種嚴重的違法行為，加之政府無權(quán)強制農(nóng)民出租農(nóng)村集體土地、審批農(nóng)村集體土地的租賃價格，因此一旦農(nóng)民依法維護自身的權(quán)益，政府將難以向投資方兌現(xiàn)其承諾，只能向投資方承擔違約責任。 2．涉及稅收條款存在的法律問題 大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優(yōu)惠的約定，優(yōu)惠條款主要分為兩種：(1)直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅;(2)約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方。 《稅收征收管理法》第三條明確規(guī)定，稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行;法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機關(guān)、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。地方政府如無關(guān)于地方稅收減征或免征的特別授權(quán)，其無權(quán)對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應(yīng)約定也因違反法律的強制性規(guī)定而無效。所以政府在招商引資工作需要的情況下，應(yīng)善于合法變通，將財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式靈活運用，但不能違反法律的強制性規(guī)定。 ?。ㄈ┏鲑Y條款問題 1．投資總額、注冊資本和出資比例的問題 投資總額是項目建設(shè)所需的全部投資，注冊資本是合作各方認繳的出資額總和。政府有關(guān)部門應(yīng)當按照雙方認繳的出資額作為注冊資本加以批復，注冊資本的多少實際上也是投資者對企業(yè)所負責任的大小，也是保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、范圍的基本要求。同時應(yīng)注意對合資企業(yè)的控股權(quán)，因為按照公司法的規(guī)定，公司的重大事項是由股東大會決定的，而股東大會的表決權(quán)是由大股東控制的。 2．注冊資本與實投資本不一致的問題 這主要是投資方實際投入的資本小于其應(yīng)繳的注冊資本，形成注冊資本的虛設(shè)。一是對注冊資本只認不繳，二是對注冊資本認而少繳，三是抽逃注冊資本。針對這一問題，政府應(yīng)在合同中訂明具體的出資時間與違約責任，同時在驗資環(huán)節(jié)上嚴格把關(guān)，對投資方投入的資金流向進行監(jiān)控。在招商引資合同中可以約定在注冊登記前全部繳付或分期繳付，逾期不繳應(yīng)承擔違約責任。如果投資方實投資本小于應(yīng)繳注冊資本，則政府有權(quán)根據(jù)投資方實際繳納的資本，重新調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，并要求投資方承擔違約責任。 （四）雙方的權(quán)利義務(wù)問題 雙方的權(quán)利義務(wù)是合同的必備條款，也是合同的核心內(nèi)容。但是在以往簽訂的招商引資合同中，這部分的約定存在一些欠缺，主要表現(xiàn)在兩個方面： 第一，雙方權(quán)利義務(wù)約定不明確。招商引資合同是雙務(wù)合同，因此在合同中應(yīng)當根據(jù)平等互利原則設(shè)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。以往簽訂的招商引資合同對雙方權(quán)利義務(wù)的約定非?；\統(tǒng)和模糊，甚至于有些招商引資合同沒有雙方權(quán)利義務(wù)條款。所以對雙方的權(quán)利義務(wù)要分條設(shè)定，詳細規(guī)定。政府的義務(wù)主要應(yīng)體現(xiàn)在企業(yè)發(fā)展環(huán)境的營造和維護上；投資方的主要義務(wù)應(yīng)當是從開工到投產(chǎn)的進度、額度及利稅都要明確具體約定。 第二，雙方權(quán)利義務(wù)約定不平等。以往簽訂的招商引資合同往往是政府的權(quán)利約定的少，義務(wù)約定的多；而投資方卻相反。有些合同政府在土地價格、稅收返還、規(guī)費減免、擔保貸款、資源配置及基礎(chǔ)設(shè)施配套等義務(wù)約定上給予了對方“超國民待遇”，甚至于違反了法律的禁止性規(guī)定。尤其表現(xiàn)在補充合同中，政府把在主合同中享有的權(quán)利（如收取土地出讓金）又大比例給予返還。所以在合同中要區(qū)分投資項目、投資額度、科技含量、出口創(chuàng)匯及吸納就業(yè)等，分別給予適當?shù)膬?yōu)惠。分期投資的還應(yīng)當分期約定，防止投資方享受優(yōu)惠政策后投資不到位。這一方面利于合同的完全履行，另一方面也防止合同內(nèi)容的不公平使政府蒙受不必要的經(jīng)濟損失。 此外，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)用政府信譽作保證，用財政資金、國有資金作擔保，用經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)作質(zhì)押。我們知道我國法律禁止政府作為擔保的主體，但是面對投資方市場，政府不出面擔保，項目就有可能談不成，迫于形勢提供擔保，有的還抱有一旦發(fā)生糾紛，就以“國家機關(guān)作為保證人的擔保合同無效”來抗辯的心理。殊不知，國家機關(guān)違反法律規(guī)定提供擔保無效，但擔保無效不等于說不需要承擔法律責任。按照法律規(guī)定，擔保合同被確認無效的，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。 ?。ㄎ澹┻`約責任問題 以往政府招商引資合同很多沒有約定違約責任，或在“違約責任”條款下僅一句“任何一方違反本合同的約定，均應(yīng)依照國家法律的規(guī)定承擔責任”。其實，違反合同的責任除了法律法規(guī)規(guī)定的責任，即法定違約責任外，還可以約定。合同的種類、內(nèi)容和目的千差萬別，法律不可能就每一種合同的違約責任作出統(tǒng)一的規(guī)定。事實上，法定的違約責任不說也跑不了，關(guān)鍵是要對違約責任進行約定。所以我們在制定示范文本時著重考慮： 一是政府方，為了體現(xiàn)招商誠意，合同應(yīng)當明確不能按約供地、不能兌現(xiàn)招商引資優(yōu)惠政策及不能保障企業(yè)發(fā)展環(huán)境等時應(yīng)承擔的責任及具體的責任形式； 二是投資方，為了體現(xiàn)投資誠意，合同應(yīng)當明確不能按時開工竣工，不能按期投產(chǎn)生產(chǎn)，不能達到投資規(guī)模、投資強度以及不能達到預(yù)期利稅等應(yīng)承擔的責任及責任形式。尤其是要約定政府收回土地使用權(quán)這種違約責任方式，防止“半拉子工程”影響工業(yè)園區(qū)形象。 實踐中，政府可能擔心談及違約問題會嚇跑投資方，因此不談違約責任，甚至為了早日簽訂正式合同而放棄投資方的違約責任。其實，如果雙方本著誠信共贏的態(tài)度，就不怕違約責任。政府如果確實對某個項目非?？春茫梢栽趦?yōu)惠政策上作出讓步甚至可以犧牲局部利益，但是在違約責任上政府必須有強有力的控制手段，牢固掌握不能實現(xiàn)招商引資合同目的時處理有關(guān)問題的主動權(quán)。 ?。┪淖直硎鰡栴} 合同起草應(yīng)堅持共識規(guī)則、簡明規(guī)則和用詞一致規(guī)則，在表述上力求簡潔實用、嚴謹科學，結(jié)構(gòu)合理，防止因表述不清產(chǎn)生歧義。如某合同中表述“某項資產(chǎn)交付甲方使用”，到底是有償還是無償？“依法向人民法院提起訴訟”，到底是向合同履行地法院起訴，還是向合同簽訂地法院起訴？再如“甲方負責通過中小企業(yè)擔保公司擔保，協(xié)助乙方貸款流動資金1000萬元”，貸款的主體是乙方，可甲方卻又是“負責”又是“協(xié)助”，到頭來貸款不成到底是誰的責任？總之，簽訂招商引資合同，語言表達應(yīng)當明確、具體、精煉，不得產(chǎn)生歧意。 二、針對政府招商引資合同存在問題的完善對策 在對這些典型問題分析的基礎(chǔ)上，我們對癥下藥研究制定了政府招商引資示范文本，著重考慮在不能觸碰法律紅線和政府底線的前提下，最大限度讓我市的招商引資工作更順暢更高效。這些具體舉措雖不能解決實際工作中所有問題，但對政府在實際簽約過程中的風險防范有著不可或缺的重要作用。 ?。ㄒ唬╆P(guān)于示范文本結(jié)構(gòu)的安排和適用范圍 投資合同是一個比較復雜的法律文件，應(yīng)該由主體合同與若干附件共同構(gòu)成。如果內(nèi)容太簡單，容易在后續(xù)開發(fā)中產(chǎn)生扯皮，造成項目開發(fā)的停滯。因此，詳細規(guī)范各方責任與權(quán)利，形成持續(xù)協(xié)商機制，對雙方都是有益的。在實踐中，招商引資協(xié)議有的是意向性合同，如戰(zhàn)略合作協(xié)議、框架協(xié)議，有的是具有法律約束力的正式文本，二者的主要區(qū)別是法律責任問題，前者一般沒有法律約束力，也沒有相應(yīng)的法律責任，僅僅只是雙方初步表達合作意向的意思表示，具體合作項目的落實有待雙方進一步談判，而后者則有明確的權(quán)利義務(wù)要求。在招商引資過程中，應(yīng)力求簽好第二種合同。示范文本包括市政府與投資人簽訂的框架性協(xié)議，項目所在縣（市）區(qū)政府、開發(fā)區(qū)管委會與投資人簽訂的項目投資合作協(xié)議及補充協(xié)議三份協(xié)議?？蚣軈f(xié)議是雙方對于乙方擬在合肥市投資的意向性安排。經(jīng)雙方同意，基于本框架協(xié)議將進行深入的溝通和談判，并最終促成簽署正式的《投資合作協(xié)議》。所以框架協(xié)議涉及內(nèi)容比較寬泛，主要是合作目的內(nèi)容，合作機制，投資方在投資總額、進度、方式等方面的初步承諾，政府在對項目支持、對扶持政策認可、對相關(guān)單位協(xié)調(diào)督促、對規(guī)費減免緩優(yōu)惠等方面的服務(wù)承諾。示范文本在適用范圍上主要適用于工業(yè)大項目，其他大項目參照適用，一般性招商引資項目也可以參照適用。 ?。ǘ╆P(guān)于政府招商引資合同的法律屬性 政府招商引資合同的法律性質(zhì)，第一種觀點認為：該類合同是行政合同，理由是，因合同一方當事人系政府，在合同內(nèi)容中也有政府運用行政手段，為投資方提供服務(wù)或給予對方優(yōu)惠政策的行政權(quán)力，且合同雙方不是平等的民事主體，故應(yīng)是行政合同。第二種觀點認為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現(xiàn)了合同簽訂過程中雙方互相協(xié)商、互利共贏等內(nèi)容，符合民商事合同的構(gòu)成要件，可以認定在招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，故應(yīng)是民事合同，應(yīng)適用《合同法》及相關(guān)民事法律、法規(guī)解決招商引資合同簽訂中的問題。第三種觀點認為：政府招商引資合同作為政府部門為引進外來企業(yè)投資建設(shè)相關(guān)經(jīng)濟項目而簽訂的合同，從形式上看，具有民事合同的性質(zhì)，但是，由于實際上政府與投資企業(yè)之間就有關(guān)項目建設(shè)并不存在對等的權(quán)利義務(wù)，在此類合同中雙方主體地位也并非完全平等，因此此類合同又并非真正意義上的民事合同；另一方面，政府在招商引資活動的諸多行為與行政行為有關(guān)，但也不能因此而將招商引資合同簡單理解為行政合同。結(jié)合上述兩方面，應(yīng)當認為，政府招商引資合同是兼有行政合同和民事合同雙重性質(zhì)的新型合同，應(yīng)針對個案中招商引資合同的形式及實體要件做出審查的情形下，根據(jù)該合同內(nèi)容的表述，分析、確定其性質(zhì)特征。 此類合同中政府的承諾應(yīng)屬于行政承諾。 江蘇省高院《關(guān)于為促進中小民營企業(yè)發(fā)展提供司法保障的意見》中指出：“政府對投資者提供物的出讓價格優(yōu)惠、贈與或政府承諾提供擔保的，按民事合同糾紛處理；政府在招商引資合同中承諾為投資人提供政策上的優(yōu)惠或稅費上減免等，視為行政合同。中小民營企業(yè)作為投資方已經(jīng)履行了合同約定的投資義務(wù)，要求地方政府履行在招商引資合同中承諾的優(yōu)惠條件或優(yōu)惠政策的，人民法院應(yīng)予支持；地方政府對于其承諾的事項沒有權(quán)限或超越權(quán)限，事后又未能獲得上級政府及有權(quán)部門追認或批準的，依法認定無效，投資方要求賠償損失的，應(yīng)當根據(jù)過錯責任的大小確定賠償責任”。上述意見表明，司法實踐中，對于政府招商引資合同的法律屬性，基本上也是這樣認定的。 所以本人認為正確理解政府招商引資合同的上述特殊法律屬性，有助于在使用示范文本的過程中正確理解相關(guān)條款的法律含義，同時也有助于在談判過程中準確把握政府承諾的尺度。 （三）起草示范文本的基本原則 1.合法性原則 ?。?）簽約主體要合法 原則上，項目落地縣（市）、區(qū)政府或者開發(fā)區(qū)管委會應(yīng)作為項目投資合作協(xié)議（主合同）的簽約主體，重大招商引資項目涉及市政府承諾相關(guān)政策或協(xié)調(diào)相關(guān)事項的，由市政府同投資商簽訂框架合作協(xié)議。簽約過程中需重點注意： 一是不能以招商引資合同替代土地出讓合同、特許專營合同等專門的政府合同；并且，招商引資合同與這些專門合同的相關(guān)條款內(nèi)容要保持協(xié)調(diào)一致。 二是通常情況下，投資協(xié)議多由投資商母公司同政府簽訂，而項目實施多由在當?shù)爻闪⒌捻椖抗矩撠?，因此招商引資合同中要注意對投資商義務(wù)的包容性問題，即母公司所承諾的相關(guān)義務(wù)對其項目公司同樣要有約束力。 （2）政府承諾要合法 一是縣（市）、區(qū)政府、開發(fā)區(qū)管委會不能超越權(quán)限替代上級政府或者上級機關(guān)做出承諾（如土地供給、規(guī)費減免、稅收優(yōu)惠等等）； 二是涉及公用事業(yè)單位提供服務(wù)（如水、電、氣、通信等）的，政府只能承諾協(xié)調(diào)，不能承諾包辦； 三是涉及投資商與第三方關(guān)系的，政府不宜輕易承諾兜底責任（如有些項目中政府承諾項目建設(shè)過程中所有相鄰關(guān)系糾紛均由政府出面解決，保證不讓投資商承擔任何責任等等）； ?。?）扶持方式要合法 要把握財政扶持政策和稅收減免、先征后返、即征即退等稅收優(yōu)惠政策的區(qū)別，盡可能多用財政扶持政策，少用稅收優(yōu)惠政策。 2.雙向約束原則 “雙向約束”是合肥市在招商引資活動中探索和總結(jié)出的一套較為有效的管理機制，也是提高招商引資項目成功率的有效手段之一。近年來各縣（市）、區(qū)、開發(fā)區(qū)對外簽訂的重大項目招商引資合同中，都把“雙向約束”機制作為一項重要內(nèi)容通過具體合同條款予以落實，一方面在國家法律和政策允許范圍內(nèi)最大限度地給予投資商各種優(yōu)惠和扶持政策，另一方面也嚴格約束投資商認真履行合同條款，落實項目投資和建設(shè)義務(wù)，兌現(xiàn)各項經(jīng)濟指標承諾。實踐證明，在重大項目招商引資合同中全面落實“雙向約束”機制不僅是可行的，同時也是必需的。 3.可救濟性原則 就是一方面要確保所有合同條款的有效性，同時要保證在出現(xiàn)違約的情況下能夠通過訴訟、仲裁等渠道有效地追究違約方的違約責任。從這個角度考慮，招商引資合同應(yīng)盡量避免約定一些模糊的、不可量化或者無法準確計量的指標。 （四）示范文本中《投資合作協(xié)議》相關(guān)重點條款的理解與適用 投資合作協(xié)議是示范文本中涉及的三份協(xié)議中最重要最核心的一份協(xié)議，是由政府或開發(fā)區(qū)管委會與投資方簽訂的。該部分內(nèi)容將著重從項目建設(shè)用地、項目扶持政策和雙向約束機制三個方面對其進行重點闡述。 1.項目建設(shè)用地 ?。?）土地使用權(quán)取得方式 《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土部令第21號）規(guī)定，在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外。同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓。 《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國土部令第39號）規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。 根據(jù)上述規(guī)定，絕大多數(shù)情況下，投資項目（包括制造業(yè)項目、服務(wù)業(yè)以及其他經(jīng)營性項目）的建設(shè)用地均需要通過招拍掛方式供地。因此，招商引資合同中一定要明確約定項目用地需按規(guī)定程序通過招拍掛方式取得，不能采取協(xié)議出讓方式供地。 ?。?）用地規(guī)模預(yù)審 在招商引資意向階段，縣（市）區(qū)、開發(fā)區(qū)國土部門應(yīng)提前介入。按照節(jié)約集約用地原則，結(jié)合投資情況、市場前景、產(chǎn)品工藝、稅收預(yù)期、用地預(yù)期及在本行業(yè)中的排名等，開展用地規(guī)模預(yù)審，由開發(fā)園區(qū)填寫《合肥市工業(yè)項目用地預(yù)審單》報市國土局審查，市國土局審查提出意見報市土委會領(lǐng)導審簽后，方可簽訂入園入?yún)^(qū)協(xié)議（也即投資合作協(xié)議）。入園入?yún)^(qū)協(xié)議中的相關(guān)規(guī)劃、產(chǎn)值（主營業(yè)務(wù)收入）、財稅約束條款應(yīng)一并寫入土地出讓合同之中。用地規(guī)模預(yù)審作為項目用地（計劃）安排的依據(jù)，應(yīng)根據(jù)項目建設(shè)周期及建設(shè)時序來統(tǒng)一規(guī)劃，建多少，供多少，分期安排。 ?。?）地價 地價問題是招商引資合同中的敏感內(nèi)容。投資合作協(xié)議是在招投標工作實際開展之前簽訂的，這時最終供地價格沒有確定，而低于基準地價出讓土地甚至零地價供地都是違規(guī)的，因此示范文本中約定投資方應(yīng)當通過招拍掛方式依法取得項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)性質(zhì)為出讓工業(yè)（商業(yè)、住宅）用地，采用掛牌方式出讓的，掛牌價格不低于合肥市政府規(guī)定的最低掛牌價格，具體的掛牌價格我們放在補充協(xié)議中表述，并在補充協(xié)議中約定如投資方競買成功，投資方應(yīng)及時與合肥市國土資源局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，土地價款以成交價為準。這樣投資方必須通過競買、摘牌等方式取得土地，對其成交價高于意向受讓價的部分，只能通過其他扶持政策予以解決，不能直接通過減免出讓金或者直接退讓土地價款的方式處理。 （4）土地出讓價格的評估堅持依法合規(guī)的原則 商業(yè)自持部分與商業(yè)出售部分和住宅部分，在評估地價時要分類評估、綜合評定。對商業(yè)自持部分的要結(jié)合業(yè)態(tài)類型分類評估。對商業(yè)自持部分在地價評估方法上可采取成本法，即有基準地價的地區(qū)不得低于基準地價，沒有基準地價的地區(qū)不得低于土地取得成本。 土地出讓參考價、保留底價由市土地管理委員會集體決策確定。 ?。?）對轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的限制措施 明確要求投資方所取得的項目建設(shè)用地只能用于本協(xié)議約定的項目建設(shè)，除非經(jīng)協(xié)議雙方協(xié)商一致并經(jīng)過規(guī)劃及國土資源管理部門批準，否則投資方不得以任何方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)（包括通過土地使用權(quán)出資、項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式間接進行轉(zhuǎn)讓）。因情勢變更確需進行全部或部分轉(zhuǎn)讓的，受讓方只能為政府或者政府指定的第三方。示范文本雙向約束機制中還對此約定了限制性措施，包括要求退還已經(jīng)兌現(xiàn)的扶持資金、取消尚未兌現(xiàn)的扶持政策直至收回土地等。實踐中，投資商直接轉(zhuǎn)讓土地的情況較少，多數(shù)情況下是通過轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)或者改變土地用途等方式間接進行轉(zhuǎn)讓。 2.項目扶持政策 （1）基本原則 普惠政策同“一事一議”相結(jié)合。市政府每年都修訂出臺的《合肥市加快新型工業(yè)化發(fā)展若干政策（試行）》、《合肥市促進服務(wù)業(yè)發(fā)展若干政策（試行）》、《合肥市促進現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展若干政策（試行）》、《合肥市推進自主創(chuàng)新若干政策措施（試行）》等相關(guān)政策性文件所確定的扶持優(yōu)惠政策是普遍適用的優(yōu)惠政策，一般情況下不宜突破。但對符合“一事一議”條件的招商引資大項目，經(jīng)市政府同意，在《2013年合肥市大項目招商引資導則》有限定性條件的優(yōu)惠政策方面，以該導則確定的標準為底線的前提下，可以在上述普惠政策的基礎(chǔ)上適當加大扶持力度。 ?。?）招商引資項目的扶持政策和扶持措施 招商引資項目的扶持政策和扶持措施主要包括： 一是從專項資金中直接撥付給項目公司啟動資金 為留住并扶持大項目，示范文本約定投資方繳清土地出讓金后的一定時間內(nèi)，政府將根據(jù)項目情況，從專項設(shè)立的企業(yè)發(fā)展扶持基金中給予投資方一定金額的項目啟動資金，用于扶持投資方項目建設(shè)，具體金額屆時由雙方另行簽訂補充協(xié)議予以明確。項目建設(shè)期內(nèi)，該項資金作為政府向投資方提供的無息借款，項目按期建成達產(chǎn)并實現(xiàn)預(yù)期產(chǎn)值、稅收等各項經(jīng)濟指標后，即轉(zhuǎn)作政府給予投資方的獎勵資金；若項目不能按期建成達產(chǎn)或者未能實現(xiàn)預(yù)期產(chǎn)值、稅收等各項經(jīng)濟指標，則全額返還政府給予投資方的項目啟動資金，并按照銀行同期貸款利率支付利息；政府取消給予投資方的相應(yīng)財政獎勵包括財政獎勵、人才獎勵資金和減免/補貼的規(guī)費，已經(jīng)給予的，投資方應(yīng)當全額予以退還，并按照銀行同期貸款利率支付利息。與此對應(yīng)，補充協(xié)議中約定了項目啟動資金具體金額，同時明確要求資金是在投資方簽定項目用地《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》并付清土地價款及相關(guān)稅費后支付給投資方，確保了資金的安全。 二是代建代墊廠房 為了幫助投資方解決資金困難問題，示范文本可以約定根據(jù)投資方需要，政府可以按照投資方要求為其代建廠房及相關(guān)配套設(shè)施，亦可根據(jù)投資方要求為其代墊全部或部分建設(shè)資金。投資方需要政府進行代建的，需向政府提供設(shè)計要求或設(shè)計方案，或者與政府共同委托相關(guān)單位進行設(shè)計，并指派相關(guān)人員參與工程建設(shè)管理。需要政府進行墊資的，應(yīng)按同期銀行貸款利率向政府支付利息。雙方可就該等事項另行簽訂代建協(xié)議或代墊資金協(xié)議予以明確。 三是以地方稅種納稅金額為參數(shù)給予財政資金扶持 《2013年合肥市大項目招商引資導則》對符合一事一議工業(yè)大項目的投資強度、稅收、產(chǎn)值都有明確的最低標準。即四區(qū)工業(yè)園區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、新站綜合試驗區(qū)投資強度不低于400萬元/畝、稅收不低于30萬元/畝；合肥巢湖經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、五縣（市）投資強度不低于300萬元/畝、稅收不低于20萬元/畝；產(chǎn)值應(yīng)根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)情況在土地出讓合同中另行約定。對符合一事一議的工業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)大項目，縣（市）區(qū)、開發(fā)區(qū)要對項目進行十年稅收收益分析，在此基礎(chǔ)上進行投入產(chǎn)出分析。按照不做虧本買賣、合肥市利益最大化為原則，與項目投資方進行項目談判。根據(jù)項目投入產(chǎn)出分析情況和市級財政優(yōu)惠政策上限確定企業(yè)財政獎勵政策，不得突破。項目實際獲得的財政獎勵和市級財政獎勵政策上限的差額部分，獎勵給縣（市）區(qū)、開發(fā)區(qū)。 所以示范文本中的財政獎勵是政府負責根據(jù)項目公司量產(chǎn)后實際稅收貢獻情況來落實具體財政獎勵金額，同時在補充協(xié)議中約定的具體減免時間不能突破導則中工業(yè)大項目最高按企業(yè)增值稅和企業(yè)所得稅我市留成部分5免5減半的等額資金標準進行獎勵，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)大項目增值稅、營業(yè)稅和企業(yè)所得稅3減半的等額資金標準進行獎勵。 四是人才獎勵 為了吸引和留住人才，示范文本針對專家高管的獎勵問題，約定政府負責根據(jù)項目公司專家及高級管理人員實際稅收貢獻情況落實人才獎勵政策，具體金額按年測算。上述獎勵資金由政府支付給投資方，由投資方專項用于對上述對象的獎勵，具體獎勵標準在補充協(xié)議中約定；針對高學歷人才補貼問題，對投資方從合肥市行政區(qū)域外引進到投資方工作并簽訂若干年以上勞動合同、具有正高級職稱或博士學位的人才，政府將幫助投資方向合肥市相關(guān)部門申請給予一定的安家補貼；此外針對子女入學問題，政府還可以許諾每年幫助投資方解決高端人才學齡子女在合肥市一類/普通公立幼兒園、優(yōu)秀的小學、初中及高中入學就讀名額。 此外在融資支持、規(guī)費減免、用工保障以及公租房的安排方面都可以根據(jù)談判給予一定的政策扶持。但所有各種各樣的扶持優(yōu)惠政策都不能超過獎勵資金的總額限定條款的金額。以利于政府在提供各種優(yōu)惠政策時合理的權(quán)衡和總量的把控。 3.雙向約束措施 在起草招商引資合同示范文本的過程中，我們對近年來重大招商引資項目合同中的做法和經(jīng)驗進行了全面梳理和總結(jié)，通過進一步的法律論證和內(nèi)容提煉，對其中合法合規(guī)且具備可操作性和普遍適用意義的內(nèi)容全面進行吸收，并進行進一步細化和完善，在此基礎(chǔ)上，初步擬定了示范文本關(guān)于“雙向約束”的相關(guān)條款。就此，現(xiàn)作出如下幾點說明： ?。?）關(guān)于“雙向約束”的基本機制 所謂“雙向約束”，原本是管理學上關(guān)于績效目標考核的一個概念，其基本涵義是，通過設(shè)置合理的考核目標值，同時約束被考核者和管理者（考核者），從而使得在理性的驅(qū)動下，雙方都朝著使得預(yù)設(shè)目標與實際業(yè)績完全吻合的方向去努力。 在招商引資合同中引入“雙向約束”機制，其積極意義在于，一方面使得作為被考核者的投資商所承諾的投資強度、投資進度、投資產(chǎn)出等各項經(jīng)濟指標符合“合理最大化”的原則，另一方面使得作為考核者的政府部門能夠根據(jù)投資商的“合理最大化”承諾，理性掌握給予其優(yōu)惠和扶持政策的程度。由于在招商引資活動中，政府部門與投資商之間的關(guān)系實際上體現(xiàn)為法律意義上的合同關(guān)系，而并非管理學意義上的管理者與被考核者的關(guān)系，因此這種“雙向約束”機制能借助法律上的違約責任追究機制來實現(xiàn)。從這個意義上講，招商引資中的“雙向約束”機制，必須體現(xiàn)為剛性的合同條款。 ?。?）關(guān)于“雙向約束”條款的可執(zhí)行性問題 基于上述原理，我們在擬定相關(guān)合同條款時，首先考慮的是實際可執(zhí)行性問題，即：首先，條款本身必須合法有效且與“合同相對性原則”不相沖突；其次，相關(guān)權(quán)利義務(wù)必須是民事權(quán)利義務(wù)，能夠適用民事法律調(diào)整且具備可訴性；第三，考核指標必須可以量化或者易于做出認定，“雙向約束”的內(nèi)容必須對等；第四，“雙向約束”的重點在于違反合同中約定的雙方權(quán)利義務(wù)，對法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定相關(guān)法律責任的盡量不作約定。 ?。?）關(guān)于具體措施 一是關(guān)于考核指標 為保證可操作性，重點考慮將投資協(xié)議及其附件所列明的投資規(guī)模、投資強度、建設(shè)進度及相關(guān)經(jīng)濟指標等剛性指標作為約束條件，同時設(shè)定雙向約束的考核及認定期限。 二是對政府部門的約束 政府部門在招商引資合同中的剛性指標主要有兩項：一是按約定條件、約定時間和法定程序提供建設(shè)用地；二是按協(xié)議承諾兌現(xiàn)給予投資商相應(yīng)的優(yōu)惠、扶持和獎勵政策。 對于第一項指標，由于一方面是投資商進行投資的前提條件，且可能存在替代履行的問題，因此我們考慮的約束措施主要是給予相應(yīng)的經(jīng)濟補償；對于第二項指標，實際上完全屬于違約責任的范疇，可以直接通過司法途徑尋求救濟，因此未再約定約束措施。 三是對投資商的約束 約束行為主要體現(xiàn)在五個方面，一是不能按期開工建設(shè)；二是不能按時完成項目建設(shè)進度、達產(chǎn)目標和相關(guān)經(jīng)濟指標；三是擅自改變土地用途或擅自轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)；四是實際繳納稅收沒達到約定標準；五是存在重大違法行為。由于土地實際上是由投資商以有償出讓方式取得，因此在招商引資合同中，政府的真正對價只有已經(jīng)給予的有關(guān)優(yōu)惠、扶持和獎勵政策。因此在對投資商的約束措施上，我們首先考慮的是要求退還因享受相關(guān)政策而獲取的經(jīng)濟利益，其次是支付違約金，最終是依法收回土地。至于其他約束措施，一方面由于難以與剛性的考核指標掛鉤，另一方面也難以實際落實，同時也由于可能超出民事法律關(guān)系的范疇或者超出雙方法律關(guān)系的范疇，不具備可訴性，因此未再過多進行約定。 同時，為了能夠落實約束措施，我們在協(xié)議中約定了由雙方各自指派相關(guān)人員組成項目建設(shè)考核評估小組，按照開工建設(shè)、試產(chǎn)、投產(chǎn)、量產(chǎn)、達產(chǎn)等關(guān)鍵時點對項目建設(shè)及運營情況進行考核評估，并以此作為落實的依據(jù)。 4.關(guān)于有效控制政府招商引資法律風險的幾點提示 此外，我們在審查招商引資合同中，要站在政府的角度，多鼓勵公平競爭，政府不要輕易做出排他性、歧視性承諾，杜絕政府違規(guī)擔保行為；如果招商項目涉及特許經(jīng)營的，要嚴格履行法定程序；最后多在實際工作中探索利用市場化手段扶持招商引資項目，審慎把握財政資金介入非公共項目建設(shè)的尺度，防止財政資金實際承擔企業(yè)經(jīng)營風險。從既往招商引資項目的經(jīng)驗和教訓看，財政資金通過直接借款扶持項目建設(shè)的潛在風險較大，一旦項目出現(xiàn)問題，政府以債權(quán)人身份往往難以有效保全債權(quán)。因此，在招商過程中，政府應(yīng)多幫助企業(yè)設(shè)計結(jié)構(gòu)性融資方案，政府資金可以通過階段性入股并適時退出、信托投資、融資租賃方式等支持項目建設(shè)。一方面可以使得扶持手段市場化，最大限度規(guī)避違規(guī)風險，另一方面也可以取得優(yōu)于債權(quán)人的法律地位，更有利于保障財政扶持資金的安全。 從嚴格意義上來說，簽好招商引資項目合同并不是招商工作的終結(jié)，只有當合作雙方或多方均獲得了各自的收益，得到了合理的回報，招商工作才算有了圓滿的結(jié)果。我們現(xiàn)在所做的這些工作最終目的就是為了降低政府風險，實現(xiàn)政企雙贏。而這個過程還有很多矛盾需要用制度、用智慧去化解排除，本人也會繼續(xù)在實際工作中不斷發(fā)現(xiàn)問題，探索解決之道。 參考文獻： 【1】 盧進勇著：《政府與企業(yè)招商引資戰(zhàn)略和操作實務(wù)》 【2】 張鴻儒著：《招商選資的經(jīng)營管理》 【3】 李偉林著：《現(xiàn)代服務(wù)業(yè)與招商引資創(chuàng)新方法和技巧》 【4】 李偉林著：《市縣如何進行產(chǎn)業(yè)鏈招商》 |
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