一、政府在招商引資中應(yīng)注意的風(fēng)險(xiǎn)防范

    政府在招商引資、項(xiàng)目建設(shè)中如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？政府的職能在于經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)。但在以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心的今天，政府不可能不以大氣力抓招商引資、抓項(xiàng)目建設(shè)，否則發(fā)展可能就成了一句空話。因此，我們認(rèn)為，政府要介入到招商引資、項(xiàng)目建設(shè)中來，但可以從以下方面來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)：

   （一）政府應(yīng)慎審作為招商引資合同一方的當(dāng)事人

    有些投資商非要把政府作為合同當(dāng)事人。我們一般不主張政府作為合同的一方。理由是合同雙方是平等法律關(guān)系，而政府作為市場(chǎng)監(jiān)管的主體，所以不能成為招商引資合同的一方當(dāng)事人，讓投資方與使用資金方來簽合同，企業(yè)對(duì)企業(yè)。外商主要顧慮政策的不穩(wěn)定、投資環(huán)境的變化。政府為了談成項(xiàng)目，遷就投資商有意無意的作為合同當(dāng)事人的一方。政府可以就某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展與大型企業(yè)集團(tuán)，就巨額的借貸融資項(xiàng)目與大型的金融機(jī)構(gòu)簽定宏觀的框架協(xié)議，為社會(huì)公眾提供公共服務(wù)產(chǎn)品的具體項(xiàng)目可由職能部門去簽訂，去履行合同。應(yīng)避免在普通的招商引資、項(xiàng)目建設(shè)中作為合同一方當(dāng)事人。政府一方面可以推介本地的項(xiàng)目，可以組團(tuán)招商；另一方面在優(yōu)化投資環(huán)境上下功夫，以此來避免政府陷入到各類糾紛的尷尬境地。

   （二）政府應(yīng)審慎提供保證

    用政府信譽(yù)作保證，用國有資產(chǎn)作擔(dān)保，用經(jīng)營權(quán)、收費(fèi)權(quán)作質(zhì)押。我國法律禁止政府作為擔(dān)保的主體，依照我國相關(guān)法律，行政事業(yè)單位不能在經(jīng)濟(jì)往來中為他人提供擔(dān)保，提供的擔(dān)保一般也是無效的。但無效不等于不要承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任不超過損失的二分之一。政府目前可行的做法是集中一些有效資產(chǎn)，成立投資公司或資產(chǎn)公司，以公司的名義為招商引資、金融借貸和融資來擔(dān)保，但不能以各級(jí)政府及其部門的名義為投資商提供各種類型的擔(dān)保。

   （三）應(yīng)特別注意避免合同權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡

    第一是合同內(nèi)容必須經(jīng)過充分論證，達(dá)到權(quán)責(zé)利相一致。在解決合同權(quán)利義務(wù)失衡方面，一是要看合同的本身，合同雙方的權(quán)利義務(wù)要均等，核心是：有多大的義務(wù)，必然要享有相應(yīng)的權(quán)利，對(duì)方享有權(quán)利的同時(shí)，必然要承擔(dān)義務(wù)；第二是注意合同與合同之間的均衡，否則必然會(huì)導(dǎo)致惡性競(jìng)爭(zhēng)，破壞投資環(huán)境。

   （四）注意規(guī)范優(yōu)惠政策的制定和實(shí)施

    首先，從法律上明確優(yōu)惠的原則、權(quán)限、程序、范圍和時(shí)限，盡可能用法定優(yōu)惠替代行政優(yōu)惠。根據(jù)不同區(qū)域、不同產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，制定和完善吸引外商投資的一系列優(yōu)惠政策和措施。其次，要堅(jiān)決摒棄比優(yōu)惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，以理性、科學(xué)、規(guī)范的招商方式尋求引資規(guī)模和質(zhì)量上的突破，實(shí)現(xiàn)從稅收等優(yōu)惠政策走向國民待遇政策，建立選擇性激勵(lì)機(jī)制。特別應(yīng)注意稅收等優(yōu)惠政策與國家經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向性一致，避免為吸引外資而進(jìn)行稅收優(yōu)惠競(jìng)爭(zhēng)。

    二、政府在招商引資項(xiàng)目中應(yīng)注意的若干問題

   （一）注意區(qū)分招商引資合同的性質(zhì)

    在實(shí)踐中，招商引資協(xié)議有的是意向性合同，如合作備忘錄，合作框架協(xié)議，有的是具有法律約束力的正式文本，主要區(qū)別在于法律責(zé)任問題，前者一般沒有法律約束力，也沒有相應(yīng)的法律責(zé)任，僅僅只是雙方初步表達(dá)合作意向的意思表示，具體合作項(xiàng)目的落實(shí)有待雙方進(jìn)一步談判，而后者則有明確的權(quán)利義務(wù)要求。在招商引資過程中，政府應(yīng)當(dāng)盡量避免簽訂正式合同。在簽訂合同時(shí)，要注意確定合同性質(zhì)，關(guān)鍵看雙方權(quán)利和義務(wù)的共同指向是什么，如果是優(yōu)惠政策為主應(yīng)視為行政政策，政府可以單方作出承諾，對(duì)于其他內(nèi)容，則應(yīng)視為是民事合同，一般應(yīng)由企業(yè)簽約。

   （二）涉及行政許可的應(yīng)特別注意法定程序

    對(duì)自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入項(xiàng)目，必須嚴(yán)格執(zhí)行《行政許可法》和《招投標(biāo)法》等規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行許可。要以公開競(jìng)拍方式對(duì)經(jīng)營性用地、水能資源、公共交通線路經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)等資源進(jìn)行配置。要以提前收回、依法征收、征用、經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等方式對(duì)已出讓的國有土地以及集體土地、山林進(jìn)行處理，盡量避免因履行方式不合法而導(dǎo)致合同無效的現(xiàn)象發(fā)生。

    (三)涉及土地條款的法律問題

   （1）土地征收、征用的約定不恰當(dāng)，甚至違反法律。部分招商引資合同在項(xiàng)目用地條款中，直接約定由項(xiàng)目投資方進(jìn)行土地收購，違反了法律關(guān)于土地征收征用主體的規(guī)定。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)村集體土地屬于農(nóng)民集體所有，任何單位需要使用農(nóng)村集體土地，都要按法定程序，向相關(guān)政府部門提出申請(qǐng)，政府部門以國家名義將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農(nóng)村集體土地，違反了法律規(guī)定。

   （2）土地出讓價(jià)格違反相關(guān)規(guī)定。招商引資合同中涉及的土地出讓價(jià)格不統(tǒng)一，有些甚至違反了《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對(duì)協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價(jià)格的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià)。協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地(拆遷)補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和。有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的最低價(jià)不得低于出讓土地所在級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)的70%，如果低于最低價(jià)國有土地使用權(quán)不得出讓。

   （3）經(jīng)營性土地出讓方式不符合法律規(guī)定。 出讓國有土地使用權(quán)，依照法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協(xié)議方式出讓。國有土地使用權(quán)出讓的方式有拍賣、招標(biāo)、掛牌出讓和協(xié)議出讓四種。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，以協(xié)議方式出讓違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

   （4）“以租代征”現(xiàn)象大量存在。所謂“以租代征”，即通過租用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模。其實(shí)質(zhì)是規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批等法律規(guī)定，在規(guī)劃之外擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模，同時(shí)逃避了繳納有關(guān)稅費(fèi)、履行耕地占補(bǔ)平衡的法定義務(wù)。其結(jié)果必然會(huì)嚴(yán)重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調(diào)控政策的落實(shí)和耕地保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前，由于國家嚴(yán)把土地供應(yīng)“閘門”，導(dǎo)致“以租代征”卻在各地競(jìng)相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農(nóng)村集體土地，并且約定了土地的租賃價(jià)格。由于“以租代征”是一種嚴(yán)重的違法行為，加之政府無權(quán)強(qiáng)制農(nóng)民出租農(nóng)村集體土地、審批農(nóng)村集體土地的租賃價(jià)格，因此一旦農(nóng)民依法維護(hù)自身的權(quán)益，政府將難以向投資方兌現(xiàn)其承諾，只能向投資方承擔(dān)違約責(zé)任。

   （四）涉及稅收條款存在的法律問題

    大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優(yōu)惠的約定，優(yōu)惠條款主要分為兩種：

   （1）直接約定政府對(duì)投資方的稅收進(jìn)行減稅、免稅或退稅；

   （2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)等方式返還給投資方?！抖愂照魇展芾矸ā返谌龡l明確規(guī)定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！钡胤秸鐭o關(guān)于地方稅收減征或免征的特別授權(quán)，其無權(quán)對(duì)地方稅收的減征、免征與投資方進(jìn)行約定，即使作出相應(yīng)約定也因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。無論政府怎樣變通，財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政支持、財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)的本質(zhì)就是變相的減稅、免稅或退稅，相應(yīng)的約定同樣因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

     三、招商引資合同的簽訂、審查中應(yīng)注意的若干問題

   （一）簽訂前應(yīng)注重對(duì)投資方誠信狀況的調(diào)查

    政府可委托律師對(duì)外方誠信狀況進(jìn)行調(diào)查，以核實(shí)其投資合作的誠意及履行合同的能力，主要包括兩方面：一是法人資格的調(diào)查，二是資信調(diào)查。法人資格的調(diào)查主要是了解外方的法定注冊(cè)地。組織形式，逐一分析其商業(yè)登記證（營業(yè)執(zhí)照）的真實(shí)性、有效性、實(shí)效性；了解參加談判的外方代表的真實(shí)身份；了解外方企業(yè)的所有制形式及內(nèi)部組織和決策程序，同時(shí)查明股東情況、資信調(diào)查，要求外方出具銀行資信證明或注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的會(huì)計(jì)報(bào)告書；了解外方的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，對(duì)財(cái)政收支負(fù)債情況進(jìn)行分析；了解外商在國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的信譽(yù)，通過多渠道、全方位的調(diào)查取證，確保欺詐、詐騙等非法行為在招商引資過程中能有效避免。

   （二）合同條款要重點(diǎn)注意以下五個(gè)方面

    合同條款是招商引資各方權(quán)利義務(wù)書面化和談判成果的法律化表述，簽約工作的好壞直接關(guān)系到招商引資的成敗。

    1、文字表述要簡(jiǎn)明嚴(yán)謹(jǐn)。合同起草應(yīng)堅(jiān)持共識(shí)規(guī)則、簡(jiǎn)明規(guī)則和用詞一致規(guī)則，在表述上力求簡(jiǎn)潔實(shí)用、嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，結(jié)構(gòu)合理，防止因表述不清產(chǎn)生歧義。

    2、注重防范風(fēng)險(xiǎn)條款。對(duì)對(duì)方提供的招商引資格式合同或合同樣本，要特別防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的條款。

    3、特別約定一方嚴(yán)重違約時(shí)，另一方有權(quán)終止合同的各種情形。如出資方未按規(guī)定的出資期限出資、未達(dá)到合同約定的投資強(qiáng)度和規(guī)模、納稅額未達(dá)到合同的約定、出資方未達(dá)到合同約定的合作期限、未按約定期限投產(chǎn)或完成開發(fā)等均可作為根本違約，政府方有權(quán)終止合同。

    4、注意違約責(zé)任與賠償條款的制定。雙方應(yīng)當(dāng)約定計(jì)算違約金與損失額的計(jì)算方法。切不可只籠統(tǒng)約定一方違約賠償對(duì)方損失或按《合同法》規(guī)定賠償對(duì)方損失。

    5、注意合同糾紛的管轄。一是在合同中盡量約定“本招商引資合同的履行地某市某縣”二是可考慮約定在自己所在市仲裁委員會(huì)仲裁。三是為體現(xiàn)公平也可約定在第三方仲裁。四是約定在被訴方所在地為訴訟管轄地。

   （三）政府在審查招商引資合同中還應(yīng)特別注意投資主體的審查。

    四、對(duì)招商引資及合同簽訂的若干建議

   （一）應(yīng)組織相關(guān)部門制定各類常見的統(tǒng)一規(guī)范的招商引資合同樣本，并在實(shí)踐中不斷注意總結(jié)完善。

   （二）成立招商引資項(xiàng)目合同審查小組，由政府法制辦、招商局、法律專業(yè)人員（律師或政府法律顧問）與相關(guān)的其他職能行政部門共同組成。

    1、審查小組共同參與項(xiàng)目的談判，跟隨洽談活動(dòng)，為參加洽談的決策者提供相關(guān)法律意見。

    2、審查小組共同對(duì)招商引資合同進(jìn)行會(huì)審把關(guān)。

    3、審查小組應(yīng)跟蹤招商引資合同的履行，及時(shí)參與協(xié)調(diào)解決合同履行中出現(xiàn)的糾紛。

   （三）在同一招商引資合同中政府的定位不能既是行政監(jiān)管關(guān)系又是合同平等關(guān)系，即不能既是裁判員又是運(yùn)動(dòng)員。

   （四）政府招商引資中還應(yīng)注意防止招商引資合同的整體被轉(zhuǎn)讓。

    例如，某縣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司通過招投標(biāo)方式將一公路改建工程以BT模式發(fā)包給江西某工程公司，合同雖約定任何一方將本合同項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方須征得另一方的書面同意，但該工程公司在以11400余萬中標(biāo)后，就將工程以5500萬元整體轉(zhuǎn)包，致使工程由于價(jià)格偏低而無法完工，項(xiàng)目投資合同卻無禁止轉(zhuǎn)包的違約條款與賠償條款，該案目前引發(fā)多方訴訟，究其原因，就是缺少未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓合同的制約條款。

   （五）是注意優(yōu)化招商引資中的法治環(huán)境

    首先，完善招商引資法律制度。對(duì)不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、不符合職能轉(zhuǎn)變要求、不利于優(yōu)化發(fā)展環(huán)境的法規(guī)、規(guī)章和行政措施，依法及時(shí)進(jìn)行清理。

    其次，建立現(xiàn)代招商引資管理體系。要嚴(yán)格土地、營業(yè)執(zhí)照、環(huán)保、安全生產(chǎn)等審批手續(xù)。

    第三，規(guī)范行政執(zhí)法行為。既要保護(hù)企業(yè)和客商的合法權(quán)益，又要支持職能部門依法行使職權(quán)。要公平對(duì)待各類市場(chǎng)主體，不得有任何歧視行為；樹立文明、效率、公正的執(zhí)法形象，維護(hù)和完善公平開放的法治環(huán)境。