企業(yè)如何保護自己的商業(yè)秘密？

趙文杰

商業(yè)秘密是企業(yè)一種特殊的知識產(chǎn)權，面對日益激烈的競爭，一個企業(yè)要想從眾多的同行業(yè)經(jīng)營者中脫穎而出，除了要靠嚴密的制度、完善的管理之外，經(jīng)營上的優(yōu)勢就體現(xiàn)在企業(yè)的知識產(chǎn)權中。除了專利和商標之外商業(yè)秘密無疑是很重要的一環(huán)，企業(yè)對于自身商業(yè)秘密的保護很大程度上決定了企業(yè)能否有一個很好的發(fā)展。但是，由于我國商業(yè)秘密保護的起步比較晚，目前我國企業(yè)商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀并不理想，尤其是近幾年企業(yè)中高層管理人員、主要技術人員的頻繁流動導致商業(yè)秘密侵權、商業(yè)秘密泄露案件越來越多，使商業(yè)秘密保護的不足凸現(xiàn)出來。

（一）何謂商業(yè)秘密？

不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

（二）商業(yè)秘密的常見類型？

1、技術信息：是指符合商業(yè)秘密定義的非專利技術。例如：技術設計、應用實驗、工藝流程、工業(yè)配方、化學配方、制作工藝、技術樣品、質(zhì)量控制、制作方法和計算機程序等信息。技術信息可以是有特定的完整的技術內(nèi)容，構成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術或產(chǎn)品中的部分技術要素。

2、經(jīng)營信息：指符合商業(yè)秘密定義的有關經(jīng)營管理方面的方法、經(jīng)驗和策略。例如：發(fā)展規(guī)劃、競爭方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、財務狀況、投融資計劃、標書標底、談判方案、財產(chǎn)擔保及訴訟糾紛等方面的信息。

（三）商業(yè)秘密的主要特征是什么？

1、秘密性。判斷標準：客觀秘密，不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，針對的一般是指競爭者。秘密性的喪失：實際知悉和容易知悉。只要被公開（無論是被侵權還是自己不經(jīng)意公開），即失去了商業(yè)秘密的本質(zhì)，無法挽回，強調(diào)的是一個客觀狀態(tài)。

2、商業(yè)價值性。

判斷標準：

（1）能給權利人帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，不管是積極信息還是消極信息（失敗經(jīng)驗的總結）；

（2）包括現(xiàn)實的和潛在的價值；

（3）沒有量和時間的規(guī)定性。

3、保密性。采取了合理的（并非萬無一失）保密措施，主要包括：

（1）限定知悉范圍；

（2）對涉密信息載體采用加鎖等防范措施；

（3）標注保密標志；

（4）對涉密信息采用密碼或者代碼等；

（5）簽訂保密協(xié)議；

（6）對涉密場所限定來訪者或者提出保密要求；

（7）其他措施（反法司解11條第3款）。

注意：上述7項條件的適用前提，在正常情形下足以防止涉密信息泄露的，且該七項條件并非要求同時具備。

（四）法院如何判斷某項技術或信息屬于企業(yè)的商業(yè)秘密？

不提出過高的標準，“只要權利人對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為權利人識別出來，相對人即應望而卻步，不應當再實施侵權行為，所謂‘法律是站在商業(yè)秘密權利人一邊的’，意義就是如此。”

1、權利人對商業(yè)秘密的內(nèi)容有明確的界定，并在客觀上有載體可以體現(xiàn)；

2、將商業(yè)秘密信息和其他公開信息區(qū)別管理；

3、區(qū)分管理的目的是為了防止信息被擅自披露或者使用。

（五）商業(yè)秘密與專利權有什么不同？

1、專利權是公開的，商業(yè)秘密是秘密的；

2、專利權是需要授權的，商業(yè)秘密是自主取得的；

3、專利權是有期限的，商業(yè)秘密是永久的；

4、專利權的構成要件（新穎性、創(chuàng)造性、實用性）和商業(yè)秘密的構成要件不同；

5、專利權是相對穩(wěn)定的，商業(yè)秘密要看權利人保密的措施；

6、專利權的維護成本比專利權要低，但商業(yè)秘密的范圍要更寬。

（六）對于技術信息企業(yè)在申請專利保護還是自行采取商業(yè)秘密措施兩種途徑間如何選擇？

1．分析技術信息本身的性質(zhì)。首先，應該考慮的是該項技術本身能否獲得專利（專利的三性）。其次，如果該項信息不易為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項信息并不能夠很輕易地通過反向工程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進行保護。

2．對于該技術信息的市場考量。如果該技術信息能夠在長時間內(nèi)保持先進性，并且在相當長的時間內(nèi)均可以得到市場的認可，生命周期較長，則應適用商業(yè)秘密保護方式。如果其效力帶有一定的時代性，為一個階段所消費，并且存在時間較短的話，則應對其市場利潤加以考量，以期在專利的期限之內(nèi)盡可能地完成對于專利技術的運用，從而獲得最大利潤，可以考慮以申請專利的方式進行保護。

3．對于救濟途徑的考慮。不論是進行專利或者商業(yè)秘密的運作，都會存在受到侵權的可能性。在這種情況下，應當考慮到，當該項技術信息在受到侵害的時候，哪一種方式的救濟成本更低，程序更快捷。并且，由于知識產(chǎn)權的即時性，如果在很長一段時間后才得到救濟的話，那么本身權利受到救濟的隱性成本也就增加了，此時，不應忽略該隱性成本。

（七）常見的商業(yè)秘密泄露途徑？

1、離職或在職員工的泄露；

2、工商業(yè)間諜；

3、接待外來人員采訪、參觀、考察、實習中疏忽大意；

4、供應商和客戶泄露；

5、技術著述的公開發(fā)表和演講；

6、廣告及商貿(mào)展覽；

7、不注重廢舊秘密載體的管理。

（八）如何防范商業(yè)秘密泄露？

1、針對員工泄露

（1）簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議；

（2）控制商業(yè)秘密的知悉人員范圍；

（3）商業(yè)秘密拆分保護，每人掌握一部分，組合才能使用。

2、采取保密措施

（1）計算機設備和軟件的加密，限制使用移動存儲設備，防拷貝復制；

（2）設立專門的保密場所，如保密資料室（柜）、保險箱；

（3）對生產(chǎn)車間、實驗室、研究室等涉及商業(yè)秘密的機構采取隔離措施；

（4）嚴格處理廢棄物。

3、制定保密制度

（1）信息分類，確保從產(chǎn)品設計圖紙、產(chǎn)品配方、制作工藝及流程，到客戶資料、貨源情報、產(chǎn)銷策略、定價方案、招投標標書、財會報表等各方面信息都有負責人把關；

（2）對信息負責人進行制約，技術信息的調(diào)用采取古時虎符的方式。

4、針對供應商和客戶：簽訂保密協(xié)議。

（九）企業(yè)如何保護客戶名單商業(yè)秘密？

首先，需要準確界定客戶名單商業(yè)秘密。《反不正當競爭法司法解釋》第13條第1款規(guī)定：商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。一般而言，客戶名單商業(yè)秘密有如下特征：

1、特定性。具體明確，區(qū)別于公開渠道可以獲得普通客戶的名單。單獨的客戶名稱的列舉不構成商業(yè)秘密。內(nèi)容應包括名稱、聯(lián)系方式、客戶需求、交易習慣、客戶對商品價格的承受能力等。

2、穩(wěn)定性。應當是權利人通過一定的努力和付出，投入人力物力，獲得的在一定時間段內(nèi)相對固定的，有獨特交易習慣的客戶。

3、秘密性。權利人采取了保密措施，他人無法通過公開途徑或者不經(jīng)過努力無法獲得。

注意：客戶名單商業(yè)秘密的特殊不侵權抗辯——個人信賴《反不正當競爭法司法解釋》第13條第2款，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。

（十）短期的、臨時的客戶是否能作為商業(yè)秘密的保護對象？

長期、固定的客戶體現(xiàn)的是經(jīng)營者在一段時間內(nèi)的經(jīng)營智慧、策略和努力的結果，是經(jīng)營者花費心血和汗水的結果，更多地體現(xiàn)了經(jīng)營者富有特色的智力勞動，而短期的、臨時的客戶建立無需上述條件，如果也把它們作為商業(yè)秘密加以保護，實際上是賦予了經(jīng)營者一種不適當?shù)膲艛鄼?，限制其他?jīng)營者的公平競爭，也剝奪了客戶對交易對象的選擇權，阻礙了客戶的正常流通，有違反法確立的鼓勵和保護公平交易的原則（參見上海嘉華大成會計師事務所訴上海中洲會計師事務所清算組案）。

（十一）潛在客戶能否構成客戶名單商業(yè)秘密？

不能簡單判斷，還應堅持根據(jù)商業(yè)秘密的法定構成要件進行判斷。企業(yè)通過市場調(diào)查等手段建立起的潛在客戶信息，由于該信息可能給企業(yè)帶來一定的競爭優(yōu)勢，因此不宜以未存在交易關系否定其商業(yè)秘密屬性（參見南京長城信息系統(tǒng)有限公司訴劉劍寧案）。

（十二）離職員工離職時帶走客戶名單但尚未使用，是否可以主張其侵權責任？

應當按照反法第十條第一款，定為以非法方式獲取商業(yè)秘密。但由于無法證明己方損失和對方獲利，在賠償額的考慮上可能無法得到更高的支持（參見杭州晶達電子技術有限公司訴陳愛平案）。

（十三）商業(yè)秘密保護與勞動（雇傭）關系

1、競業(yè)限制的基本問題

一般認為，競業(yè)限制是指基于法定或約定的義務，企業(yè)的高級管理人員、技術人員以及可能掌握、解除企業(yè)商業(yè)秘密的職員在職期間，或者離開企業(yè)的一段時期內(nèi)不得從事與企業(yè)存在競爭關系的相同或類似工作。

分類：

（1）法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制：《公司法》等約定的高管的義務；

（2）在職員工的競業(yè)限制和離職職工的競業(yè)限制。競業(yè)限制從源頭上切斷了企業(yè)員工侵害商業(yè)秘密的途徑，使得企業(yè)商業(yè)秘密保護的訴訟難度降低。

2、對一般員工是否可以進行在職競業(yè)限制？

由于一般員工一般沒機會接觸商業(yè)秘密，從忠誠義務上考量，判斷標準要低于高管，只要員工的兼職行為無損于企業(yè)包括商業(yè)秘密在內(nèi)的重大利益，不應予以限制。

3、與商業(yè)秘密保護的關系

相互交織，一般起訴違反競業(yè)限制，也會主張侵害商業(yè)秘密。

（十四）競業(yè)限制協(xié)議的效力

以“存在商業(yè)秘密”為前提（參見世譽公司訴林鎮(zhèn)閑等案、南通大江化學公司訴朱慧忠案）。兩案判決結果迥異，根本原因在于：原告主張的商業(yè)秘密是否成立。前案中，原告證明了其商業(yè)秘密成立，法院據(jù)此認可了競業(yè)限制協(xié)議的效力，后案中原告未能證明，所以法院未予認定。

必須明確約定給予合理的補償。支付標準：自由約定，但有最低標準，參照《江蘇省勞動合同條例》第17條第1款：年經(jīng)濟補償額不得低于勞動者離職前十二個月從單位獲得的報酬總額的三分之一。

注意：

（1）企業(yè)應主動支付競業(yè)限制補償金。如未約定支付補償金的期限的，用人單位應當在解除或終止勞動合同時，主動向被限制者支付競業(yè)限制補償費，否則，該條款對勞動者不生效。

（2）企業(yè)不得以獎金、分紅等形式替代支付補償金。實踐中，部分企業(yè)在簽訂競業(yè)限制協(xié)議時，以獎金、分紅、配股等形式替代支付補償金，或者在協(xié)議中約定“工資中包含競業(yè)限制補償金”等模糊條款。法院觀點，競業(yè)限制補償金必須明確、清晰地加以約定并予以支付，能夠使勞動者對補償金的具體數(shù)額產(chǎn)生合理的預期，否則應視為約定不明，雙方對此達不成一致意見的，一般應認定用人單位未盡到支付合理補償金的義務（參見揚中印刷公司與薛峰、江蘇長江印刷公司案）。

（3）競業(yè)限制約定的對象、范圍和期限必須合理。對象：能夠接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。范圍：僅限于與原單位有競爭關系的行業(yè)，領域限制模糊的約定無效，比如“不得從事任何與本企業(yè)現(xiàn)在和將來的經(jīng)營活動相沖突的行為”，這樣的條款是無效的。地域限制應根據(jù)企業(yè)的規(guī)模、產(chǎn)業(yè)特點及商業(yè)秘密的領先程度綜合判斷。期限：《勞動合同法》規(guī)定，最長不得超過2年。

（十五）商事行為中競業(yè)限制協(xié)議效力的審查

參見胡偉訴吳基生股權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案：原股東吳基生轉(zhuǎn)讓股權，轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定競業(yè)限制，后擔任另一具有競爭關系的同行業(yè)企業(yè)高管，原告胡偉起訴，認為違反了轉(zhuǎn)讓合同中的競業(yè)限制條款。

法院觀點：本案雙方為平等的商事主體而非勞動關系，被告在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中對自己將來擇業(yè)的限制是其對自身民事權利的自由處分，應當認可其效力；本案的協(xié)議并未嚴重影響他人的勞動自由或生存權，沒有顯失公平；股權轉(zhuǎn)讓時進行競業(yè)限制符合商業(yè)慣例。

（十六）商業(yè)秘密案件中的侵權判定

1、商業(yè)秘密案件也屬于侵權案件，一般來說也是按照侵權行為的構成要件（行為過錯損害事實因果關系）來進行判斷：

（1）行為過錯：在商業(yè)秘密案件中，一般將行為和過錯要件統(tǒng)合成不正當行為（盜竊，利誘，脅迫等）。法院判斷的基本基調(diào)：所有的不花費時間和金錢進行獨立開發(fā)而又獲得他人商業(yè)秘密的行為都是不正當?shù)?span style="color: rgb(0, 32, 96); font-family: 宋體;">手段。

（2）損害事實：不要求以造成實際損害為標準，能夠證明商業(yè)秘密被不正當?shù)孬@取即已足夠，是否已經(jīng)投入生產(chǎn)或者完成交易并不是關鍵。

（3）因果關系：從訴訟技術的角度看，遵循“相同或近似接觸—合法來源”的方式，即被控侵權的技術必須跟商業(yè)秘密是相同或者近似的，同時，被告必須有接觸到原告商業(yè)秘密的可能，另外，還得排除被告使用的技術具有合法來源的情形（合法來源：自行研制、反向工程、個人信賴）。

（十七）權利人在商業(yè)秘密案件訴訟中要注意的問題

1、商業(yè)秘密范圍的確定（確定秘密點）。

（1）技術信息：原告應當列出其中構成技術秘密的具體內(nèi)容，并將其與所屬領域內(nèi)的公知技術部分予以區(qū)分。

（2）經(jīng)營信息：同樣需確定具體內(nèi)容，并指出該部分內(nèi)容與一般公知技術的區(qū)別，比如主張客戶名單商業(yè)秘密的，應當明確其中哪些內(nèi)容（譬如交易習慣、獨特需求、價格底線等），不能籠統(tǒng)地稱“**客戶”構成客戶名單

2、商業(yè)價值性并非訴訟關注的重點，只要初步舉證證明其技術信息可以使用于產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營信息可以帶來市場交易就足以。

3、采取保密措施的證據(jù)是原告舉證的關鍵。原告針對固定的信息，不僅要證明其采取了客觀的保密措施，還要證明其采取的保密措施是合理的。合理性的判斷應當根據(jù)商業(yè)價值等具體情況，且通常情況下足以防止信息的泄露。

（全文完）