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投稿作者：齊精智律師， 陜西明樂律師事務(wù)所高級合伙人， 金融投資部主任 在一般抵押中，抵押權(quán)的設(shè)定是以債權(quán)存在為前提的，抵押權(quán)是為擔(dān)保已存在的債權(quán)而存在的。相比之下，最高額抵押權(quán)的設(shè)定，是對將來發(fā)生債權(quán)的擔(dān)保，它并不需要以債權(quán)的實(shí)際發(fā)生為前提。 最高額抵押與一般抵押的規(guī)則迥異，現(xiàn)收集法律及司法解釋和相關(guān)判例，以供讀者參考。 一《擔(dān)保法》。第五十九條 本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。 第六十條 借款合同可以附最高額抵押合同。 債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。 第六十一條 最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 二《擔(dān)保法司法解釋》。第八十一條 最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。 第八十二條 當(dāng)事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人的，人民法院不予支持。 第八十三條 最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。 抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。 三《物權(quán)法》。第二百零三條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。 第二百零四條 最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。 第二百零五條 最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定： （一）約定的債權(quán)確定期間屆滿； （二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)； （三）新的債權(quán)不可能發(fā)生； （四）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押； （五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； （六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。 四《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十七條 人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。 人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押事實(shí)的，受抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額從其知道該事實(shí)時起不再增加。 五最高額抵押債權(quán)在財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后即確定。案件來源：2015年《人民司法（案例）》浙江省溫州市中級人民法院。案號一審：（2012）溫鹿商初字第2036號二審：（2013）浙溫商終字第1657號。 [裁判要旨]最高額抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，抵押權(quán)人的債權(quán)確定并不以法院通知抵押權(quán)人抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，或有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道查封、扣押的事實(shí)為前提，最高額抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，抵押權(quán)人的債權(quán)即確定。抵押權(quán)人在設(shè)定債權(quán)時應(yīng)盡到審查抵押財(cái)產(chǎn)狀況的義務(wù)，但出于公平，若抵押權(quán)人有證據(jù)證明其在設(shè)定債權(quán)前的合理時間內(nèi)已盡到審查抵押物狀況的義務(wù)，因時間差的原因致使設(shè)定的債權(quán)屬于抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后發(fā)生的債權(quán)，該筆債權(quán)仍應(yīng)作為最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍。 浙江省溫州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，依照物權(quán)法第二百零六條第（四）項(xiàng)規(guī)定，抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，抵押權(quán)人的債權(quán)確定。本案抵押的房產(chǎn)于2011年7月29日被江蘇省太倉市人民法院查封，那么該抵押物擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)為該抵押物被查封之前的債權(quán)，不包括抵押物被查封之后而形成的債權(quán)。物權(quán)法第二百零六條第（四）項(xiàng)規(guī)定雖與《查封規(guī)定》第27條規(guī)定就抵押物被查封后抵押債權(quán)何時確定存在不同表述，但物權(quán)法的法律效力高于《查封規(guī)定》，且頒布時間晚于《查封規(guī)定》，根據(jù)物權(quán)法定原則，本案應(yīng)適用物權(quán)法規(guī)定。商業(yè)銀行法第三十五條第一款規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查?！北景笇儆诹鲃淤Y金貸款，浦發(fā)銀行溫州分行未履行嚴(yán)格審查義務(wù)，在磊泰公司有經(jīng)濟(jì)糾紛案件，且抵押房產(chǎn)被法院查封的情況下，仍于2011年9月27日向磊泰公司發(fā)放250萬元貸款，由此產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由浦發(fā)銀行溫州分行自行承擔(dān)。 六不良貸款轉(zhuǎn)讓中最高額抵押主合同債權(quán)的可讓予性《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》 第八條 人民法院對最高額抵押所擔(dān)保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效。 七最高額保證中，單筆交易的效力不影響最高額保證合同的效力。案件來源：最高人民法院（2007）民二終字第36號判決。 裁判要旨：【最高額保證與普通保證的區(qū)別】最高額保證較之普通保證最大的區(qū)別就在于其與主債務(wù)的關(guān)系具有更強(qiáng)的獨(dú)立性?！稉?dān)保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同?！弊罡哳~保證通常是為將來一定期間連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供保證，其中某一筆交易的效力并不影響最高額保證合同的效力。而普通保證則因主合同無效而無效。在最高額保證的情形下，即使主債務(wù)無效，基于主債務(wù)無效而確定的債務(wù)額也要作為最高額保證計(jì)算債務(wù)余額的基數(shù)。最高額保證人的責(zé)任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責(zé)任，不因?yàn)樽罡哳~保證期間發(fā)生的債務(wù)余額之增加而加重最高額保證人的保證責(zé)任。因此，只要是發(fā)生在最高額保證期間內(nèi)，不超過最高限額的債務(wù)的余額，最高額保證人均應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。 八最高額保證范圍為最高額保證期間已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和償還債務(wù)的差額。案件來源：最高人民法院（2007）民二終字第36號判決。 裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十三條關(guān)于“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，最高額保證范圍為最高額保證期間已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和償還債務(wù)的差額，并非指最高額保證期間已經(jīng)到期的債權(quán)余額。 九最高額抵押擔(dān)保項(xiàng)下之不確定債權(quán)變?yōu)榇_定債權(quán)時，擔(dān)保額亦確定化，故擔(dān)保債權(quán)即可隨之轉(zhuǎn)讓。案件來源：江蘇省鹽城市中級人民法院：金匯公司訴奇爾樂公司等金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案。 裁判要旨：鹽城市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)行濱海支行與奇爾樂公司、阮琦、保盛公司、葛文標(biāo)簽訂的借款合同、最高額抵押合同、最高額保證合同系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。因奇爾樂公司未按約給付利息，農(nóng)行濱海支行將該筆債權(quán)及相應(yīng)的抵押權(quán)、保證權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓給金匯公司。根據(jù)《合同法》第79條的規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的除外。目前對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定，其將本案所涉已經(jīng)形成清償風(fēng)險(xiǎn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金匯公司并收取了對價(jià)，未損害國家金融資產(chǎn)安全，故本案農(nóng)行濱海支行將金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金匯公司系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。 關(guān)于爭議焦點(diǎn)(1)，最高額抵押擔(dān)保的主合同債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問題。上訴人保盛公司、葛文標(biāo)上訴認(rèn)為本案所涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓無效的理由主要為：本案所涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓違反了《擔(dān)保法》第61條有關(guān)最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)債務(wù)人和擔(dān)保人同意，未履行告知義務(wù)。對此，法院認(rèn)為，當(dāng)最高額抵押擔(dān)保項(xiàng)下之不確定債權(quán)變?yōu)榇_定債權(quán)時，根據(jù)最高法院司法解釋精神，擔(dān)保額亦確定化，故擔(dān)保債權(quán)即可隨之轉(zhuǎn)讓，而被告在債權(quán)確定化之后仍以前述理由抗辯屬于無效。 十名為最高額抵押但實(shí)為擔(dān)保已發(fā)生的債權(quán)，為一般抵押而非最高額抵押。案件來源：上海市第一中級法院，（2010）滬一中民四（商）終字第1061號。 裁判要旨：本案中，2008年10月28日，SH公司與D公司簽訂《協(xié)議書》，明確D公司應(yīng)償付SH公司的預(yù)付款為391萬余元；雙方還約定D公司提供位于松江區(qū)的A房屋作為抵押。同年11月4日，SH公司與謝某等三人簽訂了《最高額個人抵押擔(dān)保合同》，約定謝某等三人將其位于松江區(qū)的A房屋抵押給SH公司，為D公司償付SH公司391萬元預(yù)付款的擔(dān)保，抵押期限為1年，從2008年11月4日至2009年11月4日。由此可知，《最高額個人抵押擔(dān)保合同》中所指向的“SH公司391萬元預(yù)付款”與之前《協(xié)議書》所明確的預(yù)付款391萬余元是同一筆債權(quán)。庭審中，SH公司與謝某等三人亦確認(rèn)雙方簽訂《最高額個人抵押擔(dān)保合同》的本意就是為D公司拖欠SH公司的391萬元提供擔(dān)保。因此，本案系爭擔(dān)保債權(quán)在《最高額個人抵押擔(dān)保合同》簽訂之前就已經(jīng)存在，且雙方之后并無交易發(fā)生。故雙方合同名為《最高額個人抵押擔(dān)保合同》，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容為一般抵押擔(dān)保。 十一最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括主債權(quán)確定后的利息。案件來源：最高院（2012）民再申字第212號裁判要旨。 裁判要職：關(guān)于查封之后因主債權(quán)產(chǎn)生的利息、罰息是否屬于最高額抵押擔(dān)保范圍問題。根據(jù)物權(quán)法第二百零六條第四項(xiàng)，抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八十一條，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。岳陽友協(xié)據(jù)此主張本案抵押物被查封后產(chǎn)生的債權(quán)，尤其是發(fā)回重審后增加的3000余萬元逾期利息、罰息均在抵押權(quán)確定后發(fā)生的，不能在抵押物的價(jià)值內(nèi)優(yōu)先受償，本案判決岳陽友協(xié)對佛山友協(xié)2006年8月7日以后的債權(quán)仍承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任屬于適用法律錯誤。本院認(rèn)為，上述規(guī)定旨在確定主債權(quán)范圍，并未將主債權(quán)確定后至實(shí)際清償期間產(chǎn)生的利息等排除在抵押擔(dān)保范圍之外，主債權(quán)確定后產(chǎn)生的利息等均系基于主債權(quán)產(chǎn)生，應(yīng)屬抵押擔(dān)保范圍，本案判決岳陽友協(xié)對于本案主債權(quán)及利息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，適用法律并無不當(dāng)，岳陽友協(xié)該項(xiàng)理由不能成立。 法律實(shí)務(wù)：債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)？ |
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