文/田文昌

接談案件和會(huì)見

（一）接談案件

在接談案件當(dāng)中，我想談三個(gè)方面的問題。

第一，耐心傾聽而不輕信。在接談案件的時(shí)候，當(dāng)事人的家屬、朋友或者相關(guān)的人來談委托，他們既不懂法又心情急切，感到無依無靠，很惶恐。所以，我們可能面臨著各種各樣的很難應(yīng)付的一些情況，他們可能說了一些沒有意義的話，甚至挺不著邊際的話。但是，我的一個(gè)體會(huì)——不管什么樣的話，都要耐心傾聽，就像一個(gè)醫(yī)生面對一個(gè)患者。找我們辦案的人比求醫(yī)的人有時(shí)候更可憐，他們更需要幫助、同情和理解，所以千萬不要對他們表現(xiàn)出厭煩、不耐心、居高臨下、不屑一顧。

第二，客觀分析而不承諾。中國現(xiàn)在有些當(dāng)事人層次還比較低，一找到你就像抱著一棵大樹找到了救星，最愛聽的就是你的一個(gè)承諾——你能夠辦到什么程度，對這個(gè)案子給他一個(gè)結(jié)果。這是最普通也是最可怕的問題。我遇到好多次，我不敢給他承諾，我說我們既沒有承諾的水平，也沒有承諾的條件等。他說人家某某律師都能夠答應(yīng)做到什么程度，你怎么做不到？我只能說人家比我強(qiáng)。但是我告誡大家：千萬不要做這樣的承諾。而且，你承諾之后會(huì)出現(xiàn)副作用，會(huì)讓人抓住把柄很難交代。所以，絕不能講大話，最多可以客觀分析——根據(jù)我們掌握的材料，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到什么樣的水平。但是不能說能夠保證或者預(yù)測到是一種什么樣的結(jié)果。

第三，告知權(quán)利、防范在先。為了保護(hù)我們自己，也為了給當(dāng)事人一個(gè)比較穩(wěn)妥的說法，我們要做到告知權(quán)利、防范在先。就是口頭說還不夠，最好簽約時(shí)還有一個(gè)權(quán)利告知的回執(zhí)，如律師不能夠承諾，不能夠講大話，不能私自收費(fèi)等。這一點(diǎn)我也體會(huì)很深。從我做律師以及給律師們講課的第一次起，我從來都堅(jiān)決告誡大家不要講大話，不要給承諾。但是有的當(dāng)事人就投訴過我講大話，承諾了肯定能辦到什么程度。我是有苦說不出。什么樣的當(dāng)事人都有，你防不勝防。所以我們要搞一個(gè)東西，讓他簽一個(gè)字，這也是自我保護(hù)的一種方法。

（二）會(huì)見

會(huì)見當(dāng)事人時(shí)要注意以下幾個(gè)方面的問題：

第一，擺正關(guān)系。要明確我們的權(quán)利來源——受委托而形成，我們是委托人的代言人。為什么我要講這個(gè)話？到今天為止，還有的律師正襟危坐、煞有介事地去訓(xùn)斥當(dāng)事人，“我是代表公正、代表法律的”。不是，你收了人家的律師費(fèi)，接受人家的委托，人家隨時(shí)可以撤換你，可以解除這個(gè)委托，你只是私權(quán)利的代言人。你不是代表法律，也不能代表法律，而只能是依照法律為委托人提供法律服務(wù)。一定要擺正這個(gè)位置，這樣你才能放下身段，放下架子。依照法律是前提，為委托人服務(wù)才是目的。

第二，端正態(tài)度，要有親和力、信任感。你會(huì)見當(dāng)事人，他見了你像見了親人，像找到救命稻草一樣，不管這個(gè)人罪輕罪重、官大官小、是好還是壞。當(dāng)他落入到這個(gè)境地的時(shí)候，他肯定拿你當(dāng)一個(gè)救星。當(dāng)你了解到這樣一種狀態(tài)，理解對方這樣一種心態(tài)，就一定要給他一種親和力，讓他如見到親人的感覺，讓他信任你，這樣他才能把他想說的話都告訴你。

有的當(dāng)事人不信任你，當(dāng)然有各種各樣的理由和原因，你很難和他溝通，你會(huì)覺得他眼睛背后藏著一種東西。這種情況有兩種原因：一是當(dāng)事人本人太狡詐，顧慮太多，城府太深；二是律師沒有給人家親和的感覺。

第三，耐心傾聽而不輕信。你與當(dāng)事人會(huì)見的時(shí)候，當(dāng)事人的話可能很亂。有的說得很不著邊際，有的滔滔不絕，我們可以適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)，但前提是耐心傾聽，后話是不能輕信。

第四，不能訓(xùn)斥、貶低當(dāng)事人。這一條很重要。我經(jīng)常遇到律師訓(xùn)斥當(dāng)事人，有時(shí)候不耐煩地教訓(xùn)一番，這是非常忌諱的問題。法官、檢察官可以教訓(xùn)他，律師只可以幫助他，委婉地說服他。他拿我們當(dāng)成依靠，你若擺出一副教訓(xùn)的架勢、貶低的態(tài)度，讓他對你根本就沒有信任感，你怎么能和他配合好？再說，有些當(dāng)事人的身份比你高，知識比你多，智商比你高，甚至素質(zhì)也比你強(qiáng)，他落到這個(gè)境地本來就非常不平衡，你再訓(xùn)斥他，會(huì)對他有非常大的打擊，對你辦案子也不利，更不要說我們要尊重人家的人格。

第五，依法行事、遵守規(guī)則。有些情況下，當(dāng)事人家屬對我們寄托厚望，同時(shí)由于不懂法律、不懂規(guī)矩，經(jīng)常要求我們做一些違反規(guī)則的事。我們?nèi)绻麆?dòng)了感情又忘了規(guī)則，在會(huì)見時(shí)做了一些不該做的事情，這是非常可怕的。最近，全國律協(xié)刑委會(huì)結(jié)合《刑事訴訟法》的修改，正在搞一個(gè)新的《會(huì)見規(guī)則》，到時(shí)候大家再按照規(guī)則來分析、行事就可以了。

第六，謹(jǐn)言慎行，自我保護(hù)。主要包括三個(gè)方面：提問、解答問題和解釋法律。

首先，要注意提問的方式。談話的時(shí)候，問話的學(xué)問很大，可以利用問話首先引出問題，引起互動(dòng)，進(jìn)爾發(fā)展為更深入的交流。

其次，在交流當(dāng)中會(huì)涉及解答疑問和解釋法律的問題。比如對于經(jīng)濟(jì)犯罪來說，如講到貪污受賄，什么叫貪污？什么叫受賄？——包括問話、解答、解釋法律的時(shí)候，都會(huì)有很多這樣的問題。比如受賄，謀取不正當(dāng)利益是受賄，沒有謀取不正當(dāng)利益就不是受賄。這個(gè)解答沒有問題，再進(jìn)一步說一點(diǎn)——具體的事怎么辦，你給他做了什么，如果你沒有做會(huì)怎么樣——可能越來越接近禁區(qū)了。律師怎么辦？可以接近，但是不能踏到線上，你可以把法律規(guī)定解釋得很清楚，很具體，但是你不能告訴他如何去說假話。這就是能力——做到從解釋法和解答問題這個(gè)范圍內(nèi)來說清楚問題。

像這類問題，我建議將來應(yīng)當(dāng)有專門的具體培訓(xùn)，一個(gè)一個(gè)細(xì)摳，模擬一些案例，問問題的時(shí)候怎么問，回答問題的時(shí)候怎么答，解釋法律的時(shí)候怎么說。這樣才能真正提高我們談話的能力。

調(diào)查取證和閱卷

（一）調(diào)查取證

調(diào)查取證，這次《刑事訴訟法》沒有做出修改是一個(gè)很重大的遺憾。說是有進(jìn)步，把偵查階段律師的辯護(hù)人地位明確了，原來偵查階段律師沒有辯護(hù)人身份，所以不能調(diào)查取證，這次有了辯護(hù)人身份可以調(diào)查取證。但是我認(rèn)為這只不過是一個(gè)糾正、一個(gè)反省。1996年《刑事訴訟法》在這個(gè)問題上表述就是錯(cuò)的。辯護(hù)律師從接受委托那天起，他所做的一切工作都是圍繞辯護(hù)的，就是辯護(hù)活動(dòng)的開始，居然還能夠搞出一個(gè)偵查階段沒有辯護(hù)人身份的“提供法律幫助的人”，這本身就是一個(gè)錯(cuò)誤。

但是，更遺憾的事在后面。我們一再提出來，要和《律師法》接軌——關(guān)于調(diào)查權(quán)的問題，尤其是向被害方的證人和被害人調(diào)查的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院或者檢察院的允許。但是這一條沒有改。既然沒有改，那么我們就要注意這些問題。在現(xiàn)有的規(guī)定下怎么做？我講三點(diǎn)。

1.調(diào)查取證的作用不容忽視

為什么特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)？由于我們消極辯護(hù)的效果有限，所以取證更加重要。辯護(hù)有積極辯護(hù)、消極辯護(hù)兩種。在一個(gè)法治發(fā)達(dá)、程序法受重視的國家或者環(huán)境下，律師主要是進(jìn)行消極辯護(hù)，因?yàn)榕e證責(zé)任在控方，打破控方的證據(jù)鏈，攻破了控方證據(jù)，辯護(hù)就會(huì)獲得成功?？墒窃谖覀儸F(xiàn)有的體制和法治水平下，這種消極辯護(hù)的作用很有限，僅靠打破證據(jù)鏈根本不行，往往要你提出反證來，甚至判決書都經(jīng)常出現(xiàn)“律師……理由沒有證據(jù)支持”。所以在這種環(huán)境下，積極辯護(hù)的作用就更加重要。什么叫積極辯護(hù)？就是要有調(diào)查取證，舉出有利被告的證據(jù)。

2.知難而上，不能因噎廢食

由于調(diào)查取證有這么多風(fēng)險(xiǎn)，很多人都不去調(diào)查。據(jù)我了解，很多省市的很多律師由于《刑法》第306條的威脅都不敢調(diào)查。這個(gè)狀況我非常理解，每個(gè)人都很擔(dān)心遇到這樣的問題，這也正是我們呼吁廢除《刑法》第306條和《刑事訴訟法》原第38條最重要的原因。我曾經(jīng)有一次說過，“不管你取消不取消，我喊到死也要喊，絕對不允許有這樣的法條存在，這是為我們律師執(zhí)業(yè)的安全”。

這次應(yīng)當(dāng)說有很大進(jìn)步，對《刑事訴訟法》第38條做了重大修改，這些修改很艱難，我們一而再再而三堅(jiān)持提出來，最后總算有了程序上和內(nèi)容上的修改。但是還沒有達(dá)到我們希求的目標(biāo)，沒有徹底廢除，還是保留了。盡管如此，我們不能因噎廢食，要對案件和當(dāng)事人負(fù)責(zé)，不能因?yàn)閾?dān)心有風(fēng)險(xiǎn)就不去調(diào)查了。很遺憾，很多地方律協(xié)規(guī)定不準(zhǔn)調(diào)查，雖然都是出于好意和對律師的保護(hù)，但與此同時(shí)，我們能不能放棄對委托人利益的維護(hù)，眼睜睜地看著應(yīng)當(dāng)獲取的有利證據(jù)而不去獲??？這一點(diǎn)我覺得非常重要。

3.運(yùn)用智慧加強(qiáng)自我保護(hù)

在了解證據(jù)合法性這個(gè)概念的同時(shí)，我們還要注意取證要合法。我們遇到困難問題的時(shí)候可以采取各種方式，運(yùn)用智慧，還要注意自我保護(hù)。

我們一方面要對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，如果不對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，就稱不上一個(gè)律師，我一直這樣堅(jiān)信。有人批判、攻擊我——就知道當(dāng)事人而不注意原則，甚至有人說我為了當(dāng)事人而不顧法律。當(dāng)然，我并不這樣認(rèn)為。前提是依照法律維護(hù)當(dāng)事人的利益，我從來沒有號召大家去踐踏法律，這不是律師應(yīng)該做的。但是律師的第一目標(biāo)是為當(dāng)事人服務(wù)?？梢赃@樣說，我們是依照法律為當(dāng)事人服務(wù)，不是為了維護(hù)法律才去幫助當(dāng)事人。通過維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的方式，最終達(dá)到了維護(hù)司法公正的目的——這是一個(gè)辯證關(guān)系，一定要搞清楚，絕對不能本末倒置。

既然有這樣認(rèn)識上的誤區(qū)，有這么多的風(fēng)險(xiǎn)，我們一定要注意，在取證當(dāng)中要充分運(yùn)用智慧加強(qiáng)自我防范、自我保護(hù)。比如說兩個(gè)人以上去取證。我們十幾年前第一次搞《律師辦理刑事案件規(guī)范》的時(shí)候，法庭沒有要求必須兩人調(diào)查，但我們要求最好這樣做。這又涉及一個(gè)權(quán)利性質(zhì)的混淆，很多文件和規(guī)章里面，要求律師調(diào)查取證必須兩人以上，這都是公權(quán)力的做法。律師是私權(quán)利，根本沒有任何依據(jù)和理由要求必須是兩個(gè)人或一個(gè)人。但是為了自我保護(hù)，我們應(yīng)當(dāng)盡量用兩個(gè)人，盡量錄音錄像。

在《刑事訴訟法》修改的時(shí)候，我們一再強(qiáng)調(diào)另一問題，希望明確規(guī)定律師會(huì)見有錄音錄像權(quán)利，至少被告人、嫌疑人同意就可以。但這一條沒有被采納。看守所等可以錄音錄像，律師更可以錄。我們錄音錄像是為了保護(hù)自己，避免第306條這種問題。但是現(xiàn)在沒有被寫進(jìn)來，當(dāng)然也沒有否定，將來我們爭取在實(shí)施細(xì)則里面寫上去。

還要注意談話方式問題。和被告人、嫌疑人談話，在調(diào)查取證的時(shí)候也是一樣，談話方式更重要，和證人談話時(shí)也需要注意方式保護(hù)自己。取證涉及第306條，說實(shí)在，稍不注意就容易陷進(jìn)去。

（二）閱卷

閱卷的重要性是和國外對比來談的。案卷的數(shù)量之多，我國是超出一切國家的，國外沒有這么多案卷。為什么？很簡單，因?yàn)樽C人出庭，一切都真真正正在法庭上舉證、質(zhì)證，當(dāng)面解決，所以不會(huì)有那么多卷宗。我們由于證人不出庭，所以有時(shí)候一個(gè)證人就問十遍八遍，幾百個(gè)證人就問了上千遍，依此定案。我經(jīng)歷過最多是700多本卷，這說明我們是靠案卷來定罪的，所以案卷就非常重要。這一點(diǎn)一定要注意，這是我們國家的一種特色。閱卷的方法，我個(gè)人總結(jié)要注意這樣幾條：

1.全面細(xì)致通覽

要全面細(xì)致，要通覽，不管你認(rèn)為有用沒用。幾百本卷，咱們沒有那么多精力細(xì)看，時(shí)間也不夠，但是得先看一遍是什么東西。很多案件有很多本卷是沒用的，但是你不看怎么知道它沒用？先粗看一遍，然后抓重點(diǎn)。

2.抓住重點(diǎn)

前一段，我在廣東辦了一個(gè)中國遠(yuǎn)洋公司廣東某外代公司走私食用油的案子，走私偷稅額25億元，單位犯罪，一審還判了十幾個(gè)自然人的刑罰。案情是：一個(gè)集團(tuán)公司讓它兩個(gè)分公司從香港往廣東走私食用油，走私手段很高明，每一船油都是手續(xù)健全的，到了海關(guān)以后，把艙單一分為二，一部分正常進(jìn)關(guān)完全合法，另一部分放到保稅倉里伺機(jī)走私進(jìn)來。案發(fā)以后，走私這一部分的偷稅額被認(rèn)定是25億元，判處第一被告單位的當(dāng)事人死刑，其他幾個(gè)人是無期徒刑、有期徒刑，該外代公司單位犯罪，十幾個(gè)責(zé)任人都被判為共同主犯，判外代公司罰金25億元。

后來外代公司聘請我時(shí)，希望能夠做到罰金少一點(diǎn)就行了。我這個(gè)案子做得比較成功，我把單位犯罪打掉了，因?yàn)樗荒艽韱挝坏睦婧蛦挝坏囊庵尽Ｍ瑫r(shí)，又把單位十幾個(gè)所謂的責(zé)任人由共同主犯變成了從犯，刑期減少了一半左右。我只是受單位的委托，那十幾個(gè)人不是我的委托人。

另外，案件的卷宗是370多本，我在卷宗里發(fā)現(xiàn)了半頁紙中反映出來的重要問題。被判死刑的第一被告人講：“我們是兩個(gè)公司，上面有一個(gè)總公司?？偣纠峡偨o我的任務(wù)是把船到港后分艙單，一部分進(jìn)關(guān)，另一部分放到保稅區(qū)，放保稅區(qū)以后再怎么進(jìn)關(guān)是另一個(gè)分公司的事，我不知道。”我對法官分析說保稅區(qū)是關(guān)外，還沒有進(jìn)關(guān)，你根據(jù)什么定這個(gè)被告走私？這個(gè)案子問題在哪？總公司老總和負(fù)責(zé)保稅區(qū)公司的老總?cè)芰?，證據(jù)鏈?zhǔn)菙嗟?。如果證明這個(gè)被告與他們有共謀，可以定走私罪沒問題；如果不能證明有共謀，你連定他走私罪都有問題，怎么還可以判死刑？就這樣，把這個(gè)人的死刑改了。說實(shí)話，這十幾個(gè)人和第一被告都不知道是我把他們給救了。

這個(gè)案子我主要想說的就是這一點(diǎn)，這么多卷宗里面，這半頁紙反映了一個(gè)很關(guān)鍵的問題——沒有證據(jù)證明他和別人有共謀，實(shí)施了走私的行為。后來這個(gè)問題完全是我和法官做了交流以后把它改過來了。這么多卷宗，如果不細(xì)看可能就發(fā)現(xiàn)不了這個(gè)問題，你要在粗看當(dāng)中善于找到哪些是有用的，篩選之后再細(xì)看。

我要說明的是，這一系列問題都是在閱卷時(shí)發(fā)現(xiàn)的。所以，一定要善于在卷宗中發(fā)現(xiàn)問題，要找出重點(diǎn)。

3.善于理清線索

有一個(gè)×××的案子，非常典型，現(xiàn)在還在申訴。一個(gè)國企公司的老板，一分錢沒出，把一個(gè)國企一而再再而三地改制，股東變更先后不下十幾次，最后搞成了一個(gè)多億的資產(chǎn)。指控他的罪名是貪污，數(shù)額是一億一千六百萬元，當(dāng)?shù)芈蓭煾抑v怎么樣做罪輕辯護(hù)。剛看這個(gè)卷的時(shí)候，我第一感覺是這個(gè)人太厲害了，完全是空手套白狼，把國有資產(chǎn)全變到個(gè)人頭上了。

但是我提醒大家，不要輕信別人，也不要輕信自己的第一感覺，一定要對當(dāng)事人負(fù)責(zé)。我經(jīng)過反復(fù)地琢磨，我和我的助手光畫圖就做了兩個(gè)禮拜，反反復(fù)復(fù)地研究、修改。當(dāng)我把整個(gè)資金流向、公司股東變化走向圖畫出來以后，我的結(jié)論是無罪。為什么？一團(tuán)亂麻在你手里的時(shí)候，你怎么理也理不清，一旦理清了就是一根繩，非常清晰。案子也是這樣，把整個(gè)紛繁復(fù)雜的線索理清了，其實(shí)就會(huì)變得很簡單。所以我說分析案件的時(shí)候畫圖做表是非常重要的。

閱卷的時(shí)候不能理清線索，可能會(huì)白閱，也可能誤入歧途。這一點(diǎn)非常重要。大家可能都有體會(huì)，現(xiàn)在的卷宗整理水平有時(shí)候低得可憐，字看不懂、話說不通，這是次要的，更可怕的是，它會(huì)繞來繞去把你繞糊涂了。多年前，黑龍江一個(gè)死罪變無罪的案子就是如此。二審期間，庭長和我說：“我們承辦法官看不明白這個(gè)卷。”后來我說：“我?guī)湍憧?。不是我水平高，是因?yàn)槲铱词炝?，看多了，所以幫你去摘一摘?！贝_實(shí)有的案卷看不明白，稍不慎重就把你繞糊涂了。所以看卷也得“鉆進(jìn)去”和“爬出來”，這樣才能看明白。

4.不要先入為主

分析案卷內(nèi)容的思路要注意做到客觀超脫，不能先入為主，更不能盲目樂觀，一定要先從最壞處考慮。為什么？我們是為被告人辯護(hù)，但不是憑主觀愿望給他辯護(hù)，要在事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯護(hù)。這一點(diǎn)請大家注意，一定要從最壞處著眼，多找找自己一方的毛病。有很多律師只愿意報(bào)喜不愿意報(bào)憂，而當(dāng)事人就喜歡這樣的律師。有些律師總是說得頭頭是道、天花亂墜，動(dòng)輒就肯定沒有罪。還有的律師，一問他就說人家不對，你要是法官，說不對可以駁回，你是律師，光說不對有用嗎？千萬要注意。

我有幾次開論證會(huì)，請專家論證疑難案子。承辦律師介紹案情時(shí)，我一再強(qiáng)調(diào)千萬要客觀介紹，不能加入自己的認(rèn)識，那樣的話就說不清楚。結(jié)果我怎么說都沒有用，他一定要加進(jìn)自己的觀點(diǎn)，而且慷慨陳詞，非常激昂，這個(gè)沒有，那個(gè)不對。我問有證據(jù)嗎？他說有，結(jié)果什么都拿不出來，都是他想象或者分析的。無論你怎么要求，他說的都帶他自己的認(rèn)識，一聽就聽出來不是客觀的東西。這種做法一定會(huì)自欺欺人，把自己也照樣騙了。你在這個(gè)基礎(chǔ)上去思考問題，怎么能客觀準(zhǔn)確？

所以，這是基本功，要鍛煉自己在分析案子的時(shí)候把一切偏頗的想法拋開，客觀冷靜地去分析到底是有利還是不利，而且要先從最壞處著想。當(dāng)你對一個(gè)案子從最壞處分析已經(jīng)很充分的時(shí)候，就有了充分的心理準(zhǔn)備，只能越走越好。當(dāng)你把這種可能性告知當(dāng)事人和他親友的時(shí)候，他們也只能是越走越好。否則你說得天花亂墜、充滿信心，一旦事實(shí)不如此，從天上掉到地下，就全都崩潰了，你自己也不知所措。

5.案卷摘錄要認(rèn)真、準(zhǔn)確

摘錄案卷內(nèi)容的原則是，一定要認(rèn)真、準(zhǔn)確、忠于原文。不能摘錄大意，更不能夾帶個(gè)人的觀點(diǎn)。

我要求我們律所的律師，包括聽我講課的律師，摘錄案卷內(nèi)容一定要加引號，一定要忠于原文，錯(cuò)別字、標(biāo)點(diǎn)符號都不能改，你可以加注解，但是不能改。你如果改了一點(diǎn)點(diǎn)，法官或者誰看了都會(huì)不相信，到底是人家說的還是你說的？就像復(fù)印、照相一樣，一定要忠于原文，然后再加你的評說和解釋都可以。這一點(diǎn)非常重要。這樣會(huì)使你自己分析問題的時(shí)候避免失誤——因?yàn)榫碜诙啵绻粐?yán)謹(jǐn)，你看后就可能自欺欺人了，還有一個(gè)是避免別人對你沒有信任感。

6.重視制表、畫圖

我剛才說×××那個(gè)案子，那個(gè)圖我就畫了兩個(gè)禮拜，畫出來把走向弄清楚以后，我豁然開朗，證明他是沒有罪的。但是這個(gè)圖畫的準(zhǔn)確、科學(xué)與否很重要。我畫了三個(gè)大圖，最后把它們拼起來。

還有一個(gè)，做表。廣東陳某某被控受賄的一個(gè)案子，幾乎是沒有任何有利證據(jù)，言詞證據(jù)完全對的嚴(yán)絲合縫，但是被告人堅(jiān)決否認(rèn)。原來的律師找到我，我們詳細(xì)地研究以后，我和我的助理說，“仔細(xì)閱卷，一個(gè)字都不要漏掉，仔細(xì)地分析”（我就不信找不出問題來）。最后做表對比，把所有人前后的供述和證人證言、若干筆工程的受賄時(shí)間全部核對并制表對比以后，再做分析評論，結(jié)果暴露出了一系列問題——口供、證言的相互矛盾和自相矛盾，工程時(shí)間和受賄時(shí)間的矛盾等。對這個(gè)案子，我的體會(huì)是：如果不做到最細(xì)的程度，就很難發(fā)現(xiàn)這些問題，但是做細(xì)了以后，問題超乎你的想象，這個(gè)指控完全不能自圓其說。

回到剛才說的中國特色——只有中國才有這么多卷宗，才能僅憑案卷就給人家定罪，所以辦案子就必須重視案卷，對案卷做全面、仔細(xì)的地毯式梳理和分析，有時(shí)候雞蛋里面挑骨頭也能挑出很多骨頭來。所以，中國律師的難點(diǎn)也是亮點(diǎn)，做好了也很有成就感，通過閱卷確實(shí)能發(fā)現(xiàn)一些非常重大的、關(guān)鍵性的、意想不到的問題。所以我再次提醒大家，對復(fù)雜的案子，制表畫圖非常重要。

7.幫助法官看卷

我們做的表和圖可以提供給合議庭，幫助法官看卷。我有時(shí)候把閱卷時(shí)制作的圖表交給法官作參考，他們說，“沒想到你們這么認(rèn)真，還沒看過你這么辦案子的”。

有時(shí)候復(fù)雜的案件，我們做的表非常厚，要下大功夫才能做得好。我們想一想，哪個(gè)法官可以像我們這么細(xì)致地看卷？法官也承認(rèn)，他們案件的壓力很大，連夜工作也沒有那么多時(shí)間。所以我們把卷看完后做了摘錄和表格或者畫圖交給他，作為辯護(hù)意見的附件給他參考。他們非常高興，看了這個(gè)材料以后可以去查找、去核對。為什么說摘卷時(shí)一定要忠于原文？因?yàn)榧由献约旱挠^點(diǎn)，人家看了就沒有可信度。如果完全是原文，再引上頁碼，他一看重點(diǎn)，一找就找到了。幫助法官看卷不是瞧不起法官，而正是尊重法官，是律師認(rèn)真履職的一種表現(xiàn)。

形成辯護(hù)思路

（一）對案件事實(shí)的分析

要形成辯護(hù)思路，首先要對案件事實(shí)進(jìn)行充分分析，實(shí)體和程序兩個(gè)方面都不可以忽視。當(dāng)我們閱卷、取證以后，所有材料都準(zhǔn)備得差不多了，就開始分析。當(dāng)然這不是絕對的，閱卷、搜集證據(jù)也是一個(gè)分析過程，最后要進(jìn)行綜合分析。我要強(qiáng)調(diào)的是，不僅對實(shí)體問題進(jìn)行分析，對程序問題也要進(jìn)行分析。

我非常提倡集體研究論證案件。簡單案件不一定都要這么做，復(fù)雜一點(diǎn)的案件集體研究還是有作用的。我們律所經(jīng)常集體研究案件，大家都各有自己的長處，沒準(zhǔn)研究的時(shí)候就會(huì)提出一個(gè)很有啟發(fā)性的觀點(diǎn)。

包括請專家論證，可以說，在中國請專家論證案件，我是發(fā)起人，從九十年代初期就開始了。前些年有些人批判專家論證，說“拿專家壓人”、“收買專家”，真是毫無根據(jù)！我們自己論證不清楚，請專家來幫助研究法律問題，有什么問題？說句難聽的話，專家在中國值幾個(gè)錢？誰把專家放在眼里？靠行政干預(yù)、靠權(quán)力干預(yù)才能起到“壓人”那種副作用。專家論證案件我認(rèn)為是非常正常的，北京的法院、檢察院，各省的法院、檢察院，包括中紀(jì)委都找我論證過案件，他們找我論證就可以，我找別人論證就不可以了？我要強(qiáng)調(diào)：一個(gè)人的智慧是有限的，集體智慧、專家智慧，我們充分發(fā)揮起來，是為了對當(dāng)事人、對案件、對法律負(fù)責(zé)，是對司法公正負(fù)責(zé)，這是很有必要的。

（二）律師辦案的策略

律師辦案還有策略問題。比如說，涉及地方上的各種因素，迫于無奈，有些時(shí)候本來無罪的當(dāng)事人一定要認(rèn)罪。我們會(huì)采取一些非常尷尬的做法——當(dāng)事人認(rèn)罪我不否認(rèn)，但我從律師角度進(jìn)行法律上的分析，認(rèn)為它不構(gòu)成罪。這是中國律師另一種尷尬。但是無論如何，首先我們一定要把案件的性質(zhì)搞清楚，不能自欺欺人，不能自己糊涂讓別人也糊涂，更不能被別人弄糊涂。

與當(dāng)事人打交道也同樣要謹(jǐn)慎。前些年辦過一個(gè)包庇案。一個(gè)刑法教授辦一個(gè)死刑案，二審時(shí)，那個(gè)被告沒有從輕的余地，被告哥哥問怎么辦，他說唯有立功。被告哥哥說有一個(gè)舉報(bào)線索需要傳給被告，然后律師就給人家傳了一張紙條，一查屬實(shí)，二審就改判了。后來，檢察院逼問這哥倆，他們?nèi)姓J(rèn)了，被告哥哥居然還給律師錄音了，交給檢察院，結(jié)果把律師抓了。我提醒大家，一定要小心，有時(shí)候你的當(dāng)事人就是你的敵人，真是這樣。

律師的這個(gè)行為確實(shí)有問題，但是構(gòu)不構(gòu)成犯罪？

我請了專家們反復(fù)研究，大家都認(rèn)為確實(shí)是冤，不該定罪，但是又找不出合適的理由來。因?yàn)榘幼锞褪亲尡桓嫒颂颖軕土P，而這個(gè)案子由死刑改成了無期，確實(shí)起到了這種作用，而且他又確實(shí)給人傳紙條了。在論證這個(gè)案子的時(shí)候，我也陷入了一種困惑。最后我自己找到了答案，就是回到法條上來。刑法關(guān)于包庇罪的規(guī)定——“做假證明包庇”，這六個(gè)字讓我找到了問題的關(guān)鍵所在：律師沒有做假證明的犯罪手段。在法庭上，公訴人提出，“律師采取移花接木的方法做假證明包庇”，因?yàn)槲乙呀?jīng)弄清楚了，我就可以應(yīng)對了。

什么是立功的證明？第一要有線索，第二要查證屬實(shí)。查線索不是證明，查證屬實(shí)才是證明。那么，只有公安機(jī)關(guān)才能查證屬實(shí)，所以，提供證明的只有公安機(jī)關(guān)，不可能是律師。所以，律師不僅沒有提供假證明，而且連證明也沒有提供，因?yàn)樗麤]有條件和權(quán)力提供證明。律師的做法不對，但是按照法律規(guī)定，他沒有提供假證明包庇。說他移花接木也不對，他沒有移花接木，因?yàn)樗峁┑木€索是真的，通過提供線索，被告人本人寫了揭發(fā)材料也是真的，揭發(fā)的內(nèi)容經(jīng)過查證屬實(shí)更是真的。所以“移花接木做假證明”的說法違背了基本事實(shí)，混淆了基本概念，如果糾正一下，應(yīng)當(dāng)是“借花獻(xiàn)佛”，“花”是指犯罪的線索，“佛”是國家、政府，被告人把別人的“花”借過來獻(xiàn)給政府，律師只是起到了是傳“花”的作用，而傳花沒有罪。

這個(gè)案子，大家仔細(xì)分析一下，我說的有沒有錯(cuò)？我找到這個(gè)答案確實(shí)很費(fèi)勁，絞盡腦汁、挖空心思，最后終于找到了突破點(diǎn)，如果我們不去找它，可能就發(fā)現(xiàn)不了。這個(gè)案子最后宣告無罪了。

所以，這些機(jī)會(huì)和理由存在于法律規(guī)定的條文當(dāng)中，同時(shí)也存在于法理之中，我們要吃透它，還要下工夫。我拿這幾個(gè)案例簡單做一個(gè)說明，不是討論哪一個(gè)具體案子，而是要說明如何分析，如何尋找依據(jù)。

除此之外還有一個(gè)中國特色問題，我們還要研究案件背景。在國外不需要這個(gè)東西，但中國的很多案件是有背景的，不了解背景有時(shí)候我們就上當(dāng)，所以要適當(dāng)?shù)?、有條件的了解一下案件背景。

庭前會(huì)見和庭前準(zhǔn)備

（一）庭前會(huì)見

庭前會(huì)見與前面的會(huì)見在目的和重點(diǎn)上有所不同。1.交換辯護(hù)思路

交換辯護(hù)思路，征求意見，取得共識。在開庭前應(yīng)當(dāng)與被告統(tǒng)一認(rèn)識，這一點(diǎn)很重要。我?guī)状卧诜ㄍド弦娮R到，被告人堅(jiān)決不認(rèn)罪，律師堅(jiān)持做罪輕辯護(hù)，兩個(gè)人吵起來了，律師振振有詞，“我律師依法獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)”，太悲哀了！

這就涉及另外一個(gè)問題。從我讀刑法研究生第一天起，到現(xiàn)在為止，課堂上、教科書上都在講律師獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)，此說法完全正確，但是理解完全錯(cuò)誤。為什么這樣講？我們理解成了律師獨(dú)立于當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)。我們想一想，律師的權(quán)利來源是什么？律師的辯護(hù)權(quán)是基于當(dāng)事人的委托而形成的。律師接受人家委托，收了人家的錢，還要獨(dú)立于人家的意志行使辯護(hù)權(quán)，有這種邏輯嗎？

為了弄清這個(gè)問題，我做了詳細(xì)的國內(nèi)外資料考察和實(shí)地考察。我終于弄明白了，美國律師協(xié)會(huì)的規(guī)章規(guī)定，律師獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)的真正含義是“獨(dú)立于法律之外和當(dāng)事人意志之外的其他一切因素的干擾”。相反意思是，絕對忠實(shí)于當(dāng)事人，與當(dāng)事人要保持一致。人家還向我舉例說明：親屬、父母出錢給當(dāng)事人請律師，如果當(dāng)事人的意見和他們相左，聽誰的？聽當(dāng)事人的。老板出錢請律師，要求你達(dá)到有利于老板的目的，但你的職責(zé)和職業(yè)道德必須忠實(shí)于你的當(dāng)事人，不能忠于出錢的老板。更普遍的是，在美國，90%甚至95%以上的律師是國家提供的政府律師，政府出錢，你還得替當(dāng)事人講話。

結(jié)果我們照葫蘆畫瓢給畫錯(cuò)了，完全給弄擰了。很多人都解釋成律師可以獨(dú)立于當(dāng)事人的意志去行使辯護(hù)權(quán)，這是一個(gè)嚴(yán)重的誤區(qū)。這個(gè)問題我到處在講，一定要把它糾正過來。律師制度本來就是從西方學(xué)來的，可是到了我們這兒卻給弄錯(cuò)了，弄反了。所以這個(gè)問題我們律師一定要弄明白，在教科書上、理論上、課堂上也要弄明白，不能繼續(xù)錯(cuò)誤下去了，這是非常可怕的。

那么，怎么樣跟被告人溝通？首先要和他達(dá)到一致，實(shí)在不一致的爭取一致，仍然不一致，你可以拒絕辯護(hù)，但是你不能和他對著來。

2.解釋庭審程序

解釋庭審程序，指導(dǎo)庭審的應(yīng)對。在美國律師工會(huì)的規(guī)定中，這樣做對于律師不只是一種權(quán)利，還是一種義務(wù)、責(zé)任，甚至要和當(dāng)事人在會(huì)見的時(shí)候搞模擬審判，每一個(gè)細(xì)節(jié)都要教他怎么做。但是這又提到一個(gè)理念問題，這一次修法也提出來了，雖然我知道做不到。在英美國家的法庭上，被告人都是和律師坐在一起，每一個(gè)問題都是在律師指導(dǎo)下應(yīng)對。而我們在法庭上與被告話都說不成，有時(shí)候被告人給你遞了一個(gè)求助的眼光，都會(huì)被公訴人和法官指責(zé)為暗示。

我在加拿大觀摩一個(gè)比較簡單的法庭，為了節(jié)省資源，被告人在看守所不到庭，控辯審三方在法庭上，面前各放一個(gè)電視屏。開庭一會(huì)兒，被告人說：“等一下，有個(gè)問題，我不知道如何回答，要問我的律師。”法官馬上宣布休庭，法庭角落上有一個(gè)封閉的電話亭，律師關(guān)上門和被告人密談，談話以后再開庭。這是被告和律師當(dāng)然的權(quán)利，是法律賦予的堂堂正正的權(quán)利。而我們連對一下眼都不行，這是很可笑的問題。所以我們提出來，要像英美法系那樣，當(dāng)事人和律師坐在一起，控辯雙方坐在一面，都面向法庭，也免得你去對立。但是沒有解決，但這是我們要堅(jiān)持的一個(gè)想法、一個(gè)要求。

盡管我們理念上還有一些問題，制度上還有一些缺陷，但是我們應(yīng)當(dāng)知道律師在做什么，在為誰服務(wù)。99%的被告人都是頭一次上法庭，可我們有些律師站著說話不腰疼，指責(zé)被告說“你怎么什么都不懂？”他怎么不想想他在法庭上晃了多少遍，第一次上法庭的時(shí)候，腿肚子都發(fā)顫，說話舌頭還抖，卻要求當(dāng)事人什么都知道，可能嗎？所以，一定不要強(qiáng)人所難。律師的責(zé)任是指導(dǎo)被告人怎么開庭。開庭前的會(huì)見主要起到這樣一種作用。

（二）庭前準(zhǔn)備

庭前準(zhǔn)備有這樣幾個(gè)問題大家要注意。

第一點(diǎn)很重要，是要做好舉證的充分準(zhǔn)備。對本方需要出示的證據(jù)進(jìn)行整理、分類，準(zhǔn)備證據(jù)清單和目錄。我們必須承認(rèn)，律師的舉證能力不如公訴人，因?yàn)樗麄兊闹饕?zé)任就是舉證，有這樣的訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)，而我們沒有。既然不如人家，我們更要有充分的準(zhǔn)備。我見過很多律師在法庭上舉證雜亂無章、不知所措，被人問的張口結(jié)舌，很被動(dòng)。

在舉證環(huán)節(jié)，我要強(qiáng)調(diào)的另外一個(gè)問題更重要，可能有些律師不注意這一點(diǎn)。舉證包括兩部分，一個(gè)是自行調(diào)取的證據(jù)，另一個(gè)是案卷中有利于被告的證據(jù)。一般第一個(gè)方面我們都知道，但是第二個(gè)方面就忽略了。有的法庭也不讓你舉證，理由是卷宗有就不必舉證了。

按照真正的庭審規(guī)則來看，《刑事訴訟法》明確規(guī)定，一切證據(jù)都要經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證，才能作為定案的依據(jù)。控方舉證常常是只說有利于他本方而不利于被告的證據(jù)，斷章取義的做法是很普遍的。那么，如果法官較真，他可以認(rèn)為雖然是卷宗有的證據(jù)，但是你沒有在法庭上出示，沒有質(zhì)證，當(dāng)然可以不認(rèn)。雖然實(shí)際上多數(shù)情況下法官也沒想那么多，他往往把卷宗里有的證據(jù)都認(rèn)為可以使用，但嚴(yán)格說這是有問題的，因?yàn)檫@些證據(jù)畢竟沒有經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證。所以，我們應(yīng)當(dāng)周全，避免失誤。

怎么辦？第一，要準(zhǔn)備好；第二，要把有利的證據(jù)摘出來，最好單獨(dú)裝訂在一起并做好證據(jù)目錄；第三，向法官指出，這些證據(jù)是卷宗當(dāng)中已經(jīng)有的有利于被告的證據(jù)，但是由于控方?jīng)]有出示，辯護(hù)律師向法庭要求出示。如果法庭認(rèn)為可以不出示，請記錄在案，庭后交給法庭。做到這樣，就不出遺漏，不會(huì)失誤，不會(huì)被人家利用，鉆空子。嚴(yán)格說是應(yīng)該這樣做的。

第二點(diǎn)是要做好關(guān)于證人出庭過的準(zhǔn)備。如果有出庭證人的話，要提交申請出庭證人的名單，還要通知證人做準(zhǔn)備。

第三點(diǎn)就是要準(zhǔn)備好三個(gè)提綱。一個(gè)是準(zhǔn)備法庭詢問的提綱，另一個(gè)是質(zhì)證提綱，還有一個(gè)是草擬辯護(hù)思路的提綱。我說的這個(gè)準(zhǔn)備是指心理準(zhǔn)備和書面準(zhǔn)備兩個(gè)方面。你沒有把握就要書面準(zhǔn)備，把握性很大的人要有心理準(zhǔn)備。法庭詢問問什么，質(zhì)證的目標(biāo)和方式是什么，辯護(hù)思路是什么。最重要的不是準(zhǔn)備自己一方的問題，而是如何應(yīng)對控方的問題。就是不僅要研究你問的時(shí)候，對方會(huì)怎么答，更要研究對方問的時(shí)候，你該怎么答，要知己知彼。

庭審技能

庭審中的技能其實(shí)問題很多，我簡單地總結(jié)出這幾個(gè)方面，供大家參考：

（一）訊問被告人

訊問被告人要注意這四個(gè)方面的問題：

第一是在控方訊問的時(shí)候要注意分析控方意圖，這非常重要。每一方在訊問的時(shí)候都有他的意圖，都要達(dá)到一種目的。聰明的人就是通過對方的問話來摸清他的意圖，好來應(yīng)對。不要以為有的時(shí)候訊問是沒有意義的，就不聽了。法庭上控方訊問的時(shí)候雖然有時(shí)候廢話比較多，沒有用處的話是占絕大多數(shù)，但是即使如此也不能懈怠，萬一哪一句話有用了怎么辦？所以你必須認(rèn)真聽每一句問話內(nèi)容，更重要的是分析他問話的意圖。

第二是對控方的不當(dāng)訊問方式及時(shí)提出反對，這一點(diǎn)也非常重要。控辯雙方在訊問當(dāng)中，誘導(dǎo)式訊問是一種必然傾向。主觀上，誰都想通過誘導(dǎo)發(fā)問的方式來得到自己需要的內(nèi)容，客觀上，你不由自主都會(huì)有誘導(dǎo)的傾向。聰明的做法是，你自己的問話誘導(dǎo)絕不能過限，或者剛說一句馬上收住，他反對的時(shí)候你已經(jīng)問完了，一啰唆就不行，就會(huì)被打斷。另一方面，對對方的發(fā)問，一定要高度警惕，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)提出反對，問完了再反對就沒有意義了。

第三是要把握詢問的技巧。提問要簡單明確，一次只問一個(gè)問題，這是非常重要的。很多法庭上控辯雙方都有這個(gè)問題，問了一大串，自己都糊涂了，被問的人更聽不明白，沒法回答。公訴人更是往往自問自答了，律師不能這樣做。問話的作用是要問明白，答明白，更主要是讓聽的人明白。一個(gè)最基本的原則是，一次只能問一個(gè)問題，越簡單越好，不可能再分拆才好。我在美國培訓(xùn)的時(shí)候，講課的培訓(xùn)者從上衣兜里拿出一支鋼筆，再把它扔在桌子上。就針對這一個(gè)動(dòng)作，讓學(xué)員至少提出20個(gè)問題來?？催@支鋼筆什么顏色，鋼筆或是圓珠筆，多粗或者多細(xì)，怎么拿出來，軌跡怎么走……換了第二個(gè)人不能比你問得更細(xì)致，你就算成功了。

為什么這樣做？首先，清晰、明確、沒有歧義，細(xì)問以后這些具體的動(dòng)作都固定了。其次，現(xiàn)場再現(xiàn)。如果有錄音錄像，就沒有必要問了。由于沒有錄音錄像，就用語言表達(dá)的方式再現(xiàn)這個(gè)場景。通過你的問話，別人一聽就相當(dāng)于他看見了當(dāng)時(shí)現(xiàn)場的影像，留下印象。最后，固定證據(jù)。這么細(xì)致的提問，大家都聽明白了，都記錄在案了，就不可改變了。如果漫無邊際地問了一大堆，說完你都忘了就沒有意義了，只能是把水?dāng)嚮?，混淆視聽。一定要注意這一點(diǎn)。

另外，還要注意一個(gè)問題，剛才講在對方訊問的時(shí)候要善于發(fā)現(xiàn)他的意圖，但是，你在發(fā)問的時(shí)候，要善于掩蓋意圖，不要讓人家發(fā)現(xiàn)。這也很重要。

第四是在現(xiàn)在的法庭上，我主張對被告人應(yīng)當(dāng)少問為佳，主要是糾正對方問話的偏差，澄清事實(shí)。如果沒有必要，有時(shí)候真的可以不詢問被告人，控方問完就可以了，律師拿證據(jù)講話，盡量少問。這是關(guān)于詢問被告人的問題。

（二）庭審質(zhì)證

庭審質(zhì)證往往是法庭審理中最重要的環(huán)節(jié)，目前律師的質(zhì)證水平亟待提高。在庭審質(zhì)證中應(yīng)當(dāng)特別重視以下幾個(gè)方面的問題：

第一，質(zhì)證成功的前提，是熟悉控方證據(jù)。尤其是在目前控方長時(shí)間連續(xù)舉證情況下更重要。按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，一證一質(zhì)一辯，現(xiàn)在我們根本做不到。我在珠海開庭遇到了連續(xù)舉證四個(gè)半小時(shí)，還扣除中午休息，然后讓你質(zhì)證，完全是走過場。

這種情況下，只有你充分熟悉控方證據(jù)，你才不用只憑借現(xiàn)場去聽他說什么，而可以根據(jù)準(zhǔn)備好的提綱來應(yīng)對。這是不得已而為之的辦法，要是不非常熟悉，就會(huì)陷入極大的被動(dòng)。

第二，質(zhì)證成功的基礎(chǔ)，是理論功底的深厚。質(zhì)證中隨時(shí)會(huì)涉及法理問題。你沒有功底，一句話說錯(cuò)，就像潑出去的水一樣收不回來，對方會(huì)抓住你就沒完。

第三，質(zhì)證成功的保證，是精力高度集中。我們在法庭上一定要處于高度戒備狀態(tài)，甚至閉著眼睛的時(shí)候思維也不能停止。有時(shí)候我給律師培訓(xùn)時(shí)說，律師在法庭上就像一只警犬，蹲在那里伸著舌頭喘著氣，一旦對方有情況，馬上跳出來猛咬一口。再熟悉案情，再懂法理，如果懈怠了，被人家鉆了空子，也會(huì)很被動(dòng)。

第四，質(zhì)證成功的技巧，是才思敏捷、及時(shí)應(yīng)對。質(zhì)證應(yīng)對必須是及時(shí)的，事后諸葛亮是沒有用的。庭審律師這種反應(yīng)敏捷的訓(xùn)練，一定要有。律師庭下可以深思熟慮，在法庭上必須反應(yīng)敏捷。

第五，質(zhì)證的重要性及與辯論的區(qū)別。在抗辯式的審判方式當(dāng)中，一定要處理好辯論和質(zhì)證的關(guān)系；在糾問式的庭審當(dāng)中，質(zhì)證時(shí)只讓你說真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，不能展開辯論。按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》對庭審方式的要求，法庭質(zhì)證的重要性越來越高，有時(shí)候比辯論還重要。很多問題要在質(zhì)證當(dāng)中解決，一證一質(zhì)一辯，這樣才有針對性。但是，質(zhì)證的辯論不宜展開，不能長篇大論，只能就一個(gè)問題點(diǎn)對點(diǎn)進(jìn)行論證。過去就聽精彩的法庭辯論，質(zhì)證沒人聽，現(xiàn)在如果質(zhì)證不好，辯論的意義就會(huì)減弱很多。有些問題在質(zhì)證當(dāng)中已經(jīng)解決，記錄在案，所以質(zhì)證絕不能忽視。辯論是一個(gè)總結(jié)陳詞，有些寫在辯護(hù)詞里面，但庭上發(fā)言時(shí)不一定面面俱到，質(zhì)證提到了，你再強(qiáng)調(diào)一下就可以了。但辯護(hù)詞必須是一個(gè)完整的內(nèi)容。

質(zhì)證與辯論的作用差別很大。前幾年陳瑞華教授搞了一個(gè)排除非法證據(jù)的模擬法庭項(xiàng)目，由香港和中國大陸兩撥真律師、真公訴人、真法官，用同樣的案例來搞排除非法證據(jù)的模擬審判，請我做點(diǎn)評。我發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常嚴(yán)重也非常明顯的問題。香港的法庭，控辯雙方打破沙鍋問到底，問得特別細(xì)。問完了，旁聽者也基本聽明白了，然后是簡短的總結(jié)陳詞。大陸的法庭，沒話找話，問不到點(diǎn)上，三言兩語問完了，誰都聽不明白問的是什么，答的是什么，然后雙方拿出來事先寫好的幾頁紙念辯論詞。

香港的法庭是以問為主，以論為輔；大陸的法庭是以論為主，以問為輔。人家是在交叉質(zhì)證，針鋒相對把問題搞清楚；我們是平行的論證，兩股道跑的車，各執(zhí)一詞，找不到交叉點(diǎn)。

這就暴露出一個(gè)非常重要而且非常基本的問題——我們不會(huì)交叉訊問。很簡單，我們沒有這個(gè)條件、經(jīng)驗(yàn)和訓(xùn)練，證人都不出庭，我們問誰去？將來證人出庭的人數(shù)會(huì)逐漸增多。關(guān)于證人出庭問題，這次《刑事訴訟法》修改也強(qiáng)調(diào)了，但是，沒有救濟(jì)性條款和保障措施。我當(dāng)時(shí)在會(huì)上提出來，應(yīng)當(dāng)寫上一句話——“關(guān)鍵證人不出庭，證言不能做定案依據(jù)”。但是這個(gè)建議通不過，因?yàn)楹芏嗲闆r不是證人不出庭，而是公訴人不讓他出庭，甚至法官也不讓。直接言詞原則在立法上就沒有明確，這是最大的問題。

但這個(gè)問題肯定是要逐步解決的。這次制定細(xì)則，我們堅(jiān)決要求對證人出庭問題至少應(yīng)當(dāng)明確有適當(dāng)?shù)姆珊蠊?。不管怎么說，證人出庭的趨勢是肯定的。所以律師必須有這樣的訓(xùn)練，要學(xué)會(huì)交叉質(zhì)證。和人家一比，我才知道其實(shí)我也不會(huì)，我能看出問題，但是讓我演示我也不會(huì)，這是一個(gè)訓(xùn)練與經(jīng)驗(yàn)的問題。俗話講，會(huì)說的不如會(huì)聽的，你問到位了，連旁聽的人都能聽明白了，比什么都重要，單靠自己論證是沒有太大意義的。

（三）辯方舉證

辯方舉證方面，主要應(yīng)當(dāng)注意這樣的問題：

第一，我們是弱項(xiàng)，要充分準(zhǔn)備。

第二，要有應(yīng)對的預(yù)案。舉證不是舉完證就結(jié)束，還要回應(yīng)對方的質(zhì)證。舉證可以事先準(zhǔn)備好，對質(zhì)證的回應(yīng)卻可能會(huì)措手不及。所以在舉證的時(shí)候我們想到的主要不是舉證，更重要的是回應(yīng)。

第三，就是一定不要忘記，對案卷中有利被告的證據(jù)要申請單獨(dú)出示。

還有一個(gè)問題，就是我們要注意堅(jiān)持辯方在法庭上的平等質(zhì)證權(quán)。有很多法院把舉證質(zhì)證搞成一輪半——控方舉證，辯方質(zhì)證，控方回應(yīng)，完了就不讓辯方說了。這種做法是違背控、辯平等原則的。其實(shí)質(zhì)證和辯論是一樣的，應(yīng)當(dāng)是你先我后，你回應(yīng)后我再回應(yīng)，開始于控方要結(jié)束于辯方。我和最高法院的人就這個(gè)問題達(dá)成了共識，但是下面很多人就不知道。我們給最高法院起草的《庭審規(guī)則建議稿》也把這個(gè)問題寫上了，希望能引起他們重視。但是至今這個(gè)問題還是沒有得到解決。但無論如何，我們要堅(jiān)持平等的質(zhì)證權(quán)，不應(yīng)放棄這個(gè)權(quán)利。

（四）詢問出庭證人

1.向出庭證人質(zhì)證

交叉質(zhì)證主要是指對出庭證人面對面的質(zhì)證。這種能力非常重要，將來一定更會(huì)有很多證人出庭，那時(shí)就動(dòng)真格的了，證人證言會(huì)退居次要地位，主要是在法庭上面對面地問明白。過去有體會(huì)，但經(jīng)驗(yàn)還是少。我們應(yīng)該多有這樣的訓(xùn)練才可以。

2.交叉詢問技巧

交叉詢問，一般就是指開放式訊問和誘導(dǎo)式詢問兩種情況。開放式訊問就是詢問本方證人，這種詢問一般事前是有溝通的，你給起個(gè)頭，讓他在法庭上陳述，主要是正面的提問和回答。誘導(dǎo)式發(fā)問就是反問，是問對方證人，這種詢問要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一個(gè)問題，步步緊逼對方證人，挑對方的毛病。

3.向鑒定人質(zhì)證

按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，要求鑒定人出庭。這里面又有一個(gè)問題，司法鑒定，控方有單方起動(dòng)權(quán)，辯方?jīng)]有啟動(dòng)權(quán)。這次修法時(shí)我一再提出來，但沒有被重視。

這種專業(yè)性問題我們不可能是專家，所以要學(xué)會(huì)：第一，請教專家；第二，可以請專家到庭質(zhì)證。但是質(zhì)證時(shí)，專業(yè)問題和法律問題要結(jié)合起來，這樣才能真正發(fā)揮作用。

（五）排除非法證據(jù)

排除非法證據(jù)是比較難的一個(gè)問題。

第一，對出庭偵查人員的質(zhì)證，基本上是一個(gè)自欺欺人的做法。等于我們規(guī)定了不得自證其罪，卻要求警察出庭自證其罪，這可能嗎？

我最近遇到了一個(gè)珠海的發(fā)回重審案。八個(gè)警察出庭，都背好詞了，說的完全一樣，基本上沒有用，但是當(dāng)然有的時(shí)候不排除也會(huì)出現(xiàn)破綻，你也得質(zhì)證。

這有一個(gè)理念問題——就是要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的無罪推定原則，這很重要。一般來說，如果警察真是那么干了，那就不會(huì)承認(rèn)，若真想承認(rèn)就不會(huì)那么干了。更重要的是，他有顧慮，承認(rèn)了，追究他刑訊逼供的刑事責(zé)任怎么辦？所以，在分析這個(gè)問題的時(shí)候，我們也應(yīng)當(dāng)注意強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的無罪推定原則：我們在排除非法證據(jù)的時(shí)候，只要有這種可能性，就應(yīng)當(dāng)排除，這是一個(gè)原則。但是反過來，排除了非法證據(jù)，能不能肯定它就是刑訊逼供？這也只是一種可能性。所以，如果給偵查人員定刑訊逼供罪也得按照無罪推定原則，如果只有可能性，但又不能證明他確有非法取證行為也不能定罪。也就是說，非法取證的可能性可以成為排除非法證據(jù)的根據(jù)。但是，這種可能性卻不能成為給偵查人員定罪的根據(jù)。對這兩個(gè)原則，不僅從原理上要有這樣的認(rèn)識，在法律解釋上也要落實(shí)，更重要的是，在質(zhì)證時(shí)也要特別強(qiáng)調(diào)。這樣也可能會(huì)促使警察出庭時(shí)的回答相對客觀一些。

第二，要特別注意排除非法證據(jù)中對錄音錄像的質(zhì)證。這是一個(gè)很難的問題。從兩高三部的《兩個(gè)證據(jù)規(guī)則》出臺以后，在我經(jīng)辦的一系列案件當(dāng)中，沒有一次出示了全程同步錄音錄像，幾乎根本就做不到。所以首先我們要強(qiáng)調(diào)，對全程同步不間斷的錄音錄像才有質(zhì)證意義，對現(xiàn)在截取式的播放必須堅(jiān)決抵制。有一種說法是沒時(shí)間全程播放，這根本不是理由。我們可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出來，要不就沒有錄，要不就錄而不交，要不就是播而不全，斷章取義，根本沒法質(zhì)證。所以我們必須要求糾正，這一點(diǎn)一定要堅(jiān)持。

第三，排除后再供述的重復(fù)性內(nèi)容必須排除。北京有一個(gè)案子，我們冒著風(fēng)險(xiǎn)調(diào)取了十幾份證據(jù)，證明確實(shí)有明顯的刑訊逼供。法官當(dāng)庭宣布對這部分內(nèi)容予以排除，但是對下一次的重復(fù)供述內(nèi)容卻不排除——理由是這次沒有逼供。這種做法其實(shí)和截取播放如出一轍。如果允許這樣的情況可以不排除的話，那所有的排除都沒有意義。

還有一種情況，對言詞證據(jù)合法性質(zhì)證的時(shí)候，證明主體必須到庭。我在北京辦一個(gè)案子，證人否認(rèn)當(dāng)時(shí)的證言，強(qiáng)調(diào)是被逼供形成的，法庭允許證人出庭，但是在進(jìn)入排除非法證據(jù)程序時(shí)，我一再要求播放證人庭前取證錄像時(shí)證人應(yīng)當(dāng)在場觀看，結(jié)果卻被法官明令制止了，說是排除非法證據(jù)只能對被告而不能對證人，并告訴我這是常識。大家想一想，在觀看對證人庭前取證的錄像時(shí)不讓他本人在場，怎么排除？連北京都尚且如此，這非常可悲。但是我們一定要堅(jiān)持證明主體出庭參與非法證據(jù)排除程序，否則就純屬自欺欺人！

按照《刑事訴訟法修正案》的現(xiàn)有規(guī)定，這一系列問題如果不能有效解決，排除非法證據(jù)還是會(huì)流于形式，做不到，最基本的全程不間斷錄音錄像都沒有解決，而警察出庭之類都解決不了根本問題?？纯磳?shí)施細(xì)則能落實(shí)到什么程度吧，也正因?yàn)檫@個(gè)問題是關(guān)鍵，所以在討論時(shí)的阻力也是最大的，很難通過。

另外，現(xiàn)在大家提出，排除非法證據(jù)能不能設(shè)計(jì)一個(gè)庭前程序，這個(gè)問題在討論當(dāng)中。因?yàn)槲覀兺デ俺绦驔]有先例，可以考慮嘗試一下。但是，無論采取何種程序，排除非法證據(jù)時(shí)，對前面提到的幾個(gè)問題必須高度重視并且堅(jiān)持原則，據(jù)理力爭，否則，排除非法證據(jù)就會(huì)流于形式，失去意義。

法庭辯論

法庭辯論涉及的內(nèi)容比較多，前些年我曾經(jīng)做過一個(gè)關(guān)于法庭辯論技巧的專題演講，內(nèi)容大家應(yīng)當(dāng)已經(jīng)看過了，這次就不再重復(fù)。時(shí)間關(guān)系，只是重點(diǎn)講幾個(gè)在法庭辯論中應(yīng)當(dāng)注意的基本問題。

第一，在對抗式的庭審方式中，法庭辯論只是總結(jié)陳詞，要和前面的質(zhì)證有機(jī)結(jié)合起來。這是因?yàn)樵诜ㄍベ|(zhì)證中已經(jīng)包含了一些辯論觀點(diǎn)。

第二，辯論理由要對公訴人有針對性。但有的時(shí)候，法官能動(dòng)性太強(qiáng)，參與意識太強(qiáng)，經(jīng)常越俎代庖，變成辯護(hù)人的對立面，我們卻無可奈何。這種情況，就要注意策略。比如，有時(shí)候法官暴露出他的觀點(diǎn)，我們可以把它假設(shè)成公訴人的觀點(diǎn)來反駁，爭取能夠說服法官。這是一種策略方法，即以控方作為假定目標(biāo)。另外，對法官的說服要委婉地表達(dá)。法官再不對，但他是主持法庭的，律師可以和控方對抗，但法官不是對抗目標(biāo)。所以我們很難，但還要委曲求全、盡量委婉地解決問題。有些時(shí)候，甚至法官也不是有意的，怎么辦？

所以，法官不能太能動(dòng)是有道理的，法官參與容易先入為主。國外的法官?zèng)]有那么主動(dòng)、積極的，中國法官參與性太強(qiáng)。針對這種情況我們得有策略，慢慢把這個(gè)問題化解掉。

第三，辯論的理由一定要全面、周延、不留余地。我們辯論當(dāng)中所提出的針對性觀點(diǎn)，絕不僅僅是控方已經(jīng)提出或者堅(jiān)持的觀點(diǎn)，而是控方和審方都可能會(huì)想到的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)很重要。我們的法庭不是當(dāng)庭宣判，事后的事還很多。當(dāng)庭可能控方和審方都想不了那么多，你好像贏了，事后一琢磨，他又想出幾個(gè)理由，你就彌補(bǔ)不了了。所以，我們的一種做法是，要想的更多、更遠(yuǎn)、更全面。雖然他沒有提出來，但是我想到他可能會(huì)提，最好也在辯護(hù)詞中給堵嚴(yán)了，沒有任何余地，這樣才能減少遺漏，減少遺憾。

第四，二審辯護(hù)要注意兩條。

一是二審的開庭順序是顛倒的。誰主張，誰先說。我們有人認(rèn)識不到，不注意。但有些法庭就不顛倒，法官的水平是隨意發(fā)揮的，我們得適應(yīng)人家的方式。他怎么安排你都能應(yīng)對就可以了。

二是繁簡也不定，我們也要適應(yīng)。有的法官按照一審程序走，當(dāng)然多數(shù)情況下簡化了，一審舉過的證就不重復(fù)說了。但是由于不同法庭的做法不一樣，我們就必須做好兩手準(zhǔn)備，這樣才能靈活應(yīng)對。這都是對應(yīng)變能力的一種檢驗(yàn)。

本文節(jié)選自《中國大律師辯護(hù)詞精選》田文昌專輯（第三輯）

為無訟投稿/tougao@wusongtech.com