庭審中的技能其實(shí)問題很多，我簡單地總結(jié)出這幾個(gè)方面，供大家參考：訊問被告人要注意這四個(gè)方面的問題。
第一是在控方訊問的時(shí)候要注意分析控方意圖，這非常重要。每一方在訊問的時(shí)候都有他的意圖，都要達(dá)到一種目的。聰明的人就是通過對方的問話來摸清他的意圖，好來應(yīng)對。不要以為有的時(shí)候訊問是沒有意義的，就不聽了。法庭上控方訊問的時(shí)候雖然有時(shí)候廢話比較多，沒有用處的話是占絕大多數(shù)，但是即使如此也不能懈怠，萬一哪一句話有用了怎么辦？所以你必須認(rèn)真聽每一句問話內(nèi)容，更重要的是分析他問話的意圖。第二是對控方的不當(dāng)訊問方式及時(shí)提出反對，這一點(diǎn)也非常重要。控辯雙方在訊問當(dāng)中，誘導(dǎo)式訊問是一種必然傾向。主觀上，誰都想通過誘導(dǎo)發(fā)問的方式來得到自己需要的內(nèi)容，客觀上，你不由自主都會有誘導(dǎo)的傾向。聰明的做法是，你自己的問話誘導(dǎo)絕不能過限，或者剛說一句馬上收住，他反對的時(shí)候你已經(jīng)問完了，一羅嗦就不行，就會被打斷。另一方面，對對方的發(fā)問，一定要高度警惕，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)提出反對，問完了再反對就沒有意義了。多年前在山東有一個(gè)案子，當(dāng)?shù)胤ㄔ旱念I(lǐng)導(dǎo)請我現(xiàn)場指導(dǎo)，結(jié)果看到熱鬧了。法庭上，控辯雙方都和法官打起來了。為什么？控辯雙方都在誘導(dǎo)，而對方都提反對。法官急了，要求雙方一定要舉手經(jīng)過允許才能發(fā)言。我寫了一個(gè)條子告訴法官，雙方反對時(shí)得允許他先提出反對意見，不要等舉手，不能不讓他及時(shí)發(fā)言，要不然反對就沒有意義了，然后你的權(quán)力是裁判反對有效或者無效。院長把我的條子親自遞給審判長，審判長一看條子就不再制止雙方提反對意見了。但是，由于他弄不清楚誘導(dǎo)與否的界限，所以凡是反對的，他都認(rèn)定有效。結(jié)果，又亂了。更可悲的是，我在珠海參加的走私手機(jī)案的庭審，控方充滿了誘導(dǎo)式發(fā)問，我反對幾次，都不起作用。公訴人是一個(gè)副檢察長，居然在法庭上質(zhì)問法官，“我告訴你，這是中國的法庭，不是西方的法庭，怎么能允許律師這么樣反對？”后來我說，“我告訴你，這是中國的法庭，根據(jù)中國的法律，開庭時(shí)律師有權(quán)提出反對?！彼揪筒欢５遣还芩欢?，如果我們不能及時(shí)提出反對，他誘導(dǎo)的效果已經(jīng)發(fā)生了，你就被動(dòng)了。所以一定要注意。很多律師和公訴人問問題誘導(dǎo)太明顯。有一次我開庭就遇到過這種情況，每問必誘。我提了幾次反對后，都不好意思再提了，但是我又不能不提。那個(gè)法官特尊敬我，說：“田律師，先休庭一下，你給說說什么是誘，什么不是誘？”那個(gè)公訴人實(shí)在是不明白，不是有意地誘導(dǎo)，但事實(shí)上誘導(dǎo)十分明顯。現(xiàn)在檢察官這方面水平也在不斷提高，我們也同樣存在這樣的問題，也需要不斷提高。自己不要過分誘導(dǎo)，而且要善于發(fā)現(xiàn)對方的問題并及時(shí)提出來。第三是要把握詢問的技巧。提問要簡單明確，一次只問一個(gè)問題，這是非常重要的。很多法庭上控辯雙方都有這個(gè)問題，問了一大串，自己都糊涂了，被問的人更聽不明白，沒法回答。公訴人更是往往自問自答了，律師不能這樣做。問話的作用是要問明白，答明白，更主要是讓聽的人明白。一個(gè)最基本的原則是，一次只能問一個(gè)問題，越簡單越好，不可能再分拆才好。我在美國培訓(xùn)的時(shí)候，講課的培訓(xùn)者從上衣兜里拿出一支鋼筆，再把它扔在桌子上。就針對這一個(gè)動(dòng)作，讓學(xué)員至少提出20個(gè)問題來。看這支鋼筆什么顏色，鋼筆或是圓珠筆，多粗或者多細(xì)，怎么拿出來，軌跡怎么走……換了第二個(gè)人不能比你問得更細(xì)致，你就算成功了。為什么這樣做？第一，清晰、明確、沒有歧義，細(xì)問以后這些具體的動(dòng)作都固定了。第二，現(xiàn)場再現(xiàn)。如果有錄音錄像，就沒有必要問了。由于沒有錄音錄像，就用語言表達(dá)的方式再現(xiàn)這個(gè)場景。通過你的問話，別人一聽就相當(dāng)于他看見了當(dāng)時(shí)現(xiàn)場的影像，留下印象。第三，固定證據(jù)。這么細(xì)致的提問，大家都聽明白了，都記錄在案了，就不可改變了。如果漫無邊際地問了一大堆，說完你都忘了就沒有意義了，只能是把水?dāng)嚮?，混淆視聽。一定要注意這一點(diǎn)。另外，還要注意一個(gè)問題，剛才講在對方訊問的時(shí)候要善于發(fā)現(xiàn)他的意圖，但是，你在發(fā)問的時(shí)候，要善于掩蓋意圖，不要讓人家發(fā)現(xiàn)。這也很重要。多年前，我在廣東辦一個(gè)海關(guān)扣押走私船的行政訴訟案件，我代理被扣船的一方訴海關(guān)。其中有一個(gè)關(guān)鍵問題，海關(guān)認(rèn)定走私的主要證據(jù)是三份未發(fā)出的電報(bào)底稿。但是，據(jù)我了解，根據(jù)案卷中記載的電報(bào)底稿的起草時(shí)間，是在該船遇到十二級強(qiáng)臺風(fēng)拋錨避險(xiǎn)以后，而且當(dāng)時(shí)船上的發(fā)報(bào)機(jī)天線已經(jīng)被風(fēng)刮斷，不能收發(fā)電報(bào)了。在那種情況下，還連續(xù)起草不可能發(fā)出的電報(bào)底稿是不合乎邏輯的。更重要的是，我隱約覺得這個(gè)電報(bào)底稿起草的時(shí)間是船被扣的第二天。但我沒有機(jī)會找證據(jù)，就想當(dāng)庭問清楚電報(bào)底稿的起草時(shí)間是在扣船之前還是扣船之后。如果是在扣船之后，人都被抓了，不可能再去起草證明自己走私的電報(bào)底稿，顯然就是假的。開了兩天庭，我怕對方發(fā)現(xiàn)我的意圖就不給我提供了，就在對方不注意的時(shí)候突然發(fā)問。對方律師比較蠻橫、淺薄，嘲笑我這是不貼邊的問題，我故意裝傻。可是審判長當(dāng)時(shí)就打斷了，說“這個(gè)問題先不要回答，一會兒專門安排時(shí)間調(diào)查?！敝拔乙呀?jīng)清楚，這個(gè)審判長是有傾向的，而且他比對方律師更清醒。我怕給繞過去，就在紙上寫一個(gè)大字提醒自己。過了幾個(gè)小時(shí)我又間或的提出兩次，都被審判長打斷。這時(shí)，我心里就有八分譜了，肯定有詐。后來，直到宣布法庭調(diào)查結(jié)束時(shí)也沒提這個(gè)事，我就向?qū)徟虚L提出：“我三次提出調(diào)查扣船時(shí)間和限制船員自由的時(shí)間，三次被你制止，告訴我專門安排時(shí)間進(jìn)行調(diào)查，現(xiàn)在宣布法庭調(diào)查結(jié)束，什么意思？是忘了，還是不讓調(diào)查？”法庭幾百人都聽著，他沒有辦法，說可以調(diào)查。對方律師這時(shí)還沒有反應(yīng)過來，理直氣壯宣讀辦案記錄，表明頭一天下午兩點(diǎn)鐘公安和海關(guān)已經(jīng)上船控制了所有船員，并將他們單獨(dú)關(guān)押起來做了筆錄，而證明走私的電報(bào)底稿起草時(shí)間是第二天早上八點(diǎn)。這時(shí)候，另一個(gè)代理人急了，不讓念了，可惜主要內(nèi)容已經(jīng)念完。拋開法官不講，如果我們過早暴露這個(gè)意圖，對方就可能警覺，會找借口不和你說了。因?yàn)槟鞘翘厥馇闆r，沒有時(shí)間和條件取證，讓他自己暴露這個(gè)問題。這就有一些技巧在里面。雙方都有各自的意圖，我們要善于摸清對方的意圖，同時(shí)不要輕易暴露自己的意圖。第四點(diǎn)，在現(xiàn)在的法庭上，我主張對被告人應(yīng)當(dāng)少問為佳，主要是糾正對方問話的偏差，澄清事實(shí)。如果沒有必要，有時(shí)候真的可以不詢問被告人，控方問完就可以了，律師拿證據(jù)講話，盡量少問。這是關(guān)于詢問被告人的問題。庭審質(zhì)證往往是法庭審理中最重要的環(huán)節(jié)，目前律師的質(zhì)證水平亟待提高。在庭審質(zhì)證中應(yīng)當(dāng)特別重視以下幾個(gè)方面的問題：第一，質(zhì)證成功的前提，是熟悉控方證據(jù)。尤其是在目前控方長時(shí)間連續(xù)舉證情況下更重要。按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，一證一質(zhì)一辯，現(xiàn)在我們根本做不到。我在珠海開庭遇到了連續(xù)舉證四個(gè)半小時(shí)，還扣除中午休息，然后讓你質(zhì)證，完全是走過場。這種情況下，只有你充分熟悉控方證據(jù)，你才不用只憑借現(xiàn)場去聽他說什么，而可以根據(jù)準(zhǔn)備好的提綱來應(yīng)對。這是不得已而為之的辦法，要是不非常熟悉，就會陷入極大的被動(dòng)。第二，質(zhì)證成功的基礎(chǔ)，是理論功底的深厚。質(zhì)證中隨時(shí)會涉及到法理問題。你沒有功底，一句話說錯(cuò)，就像潑出去的水一樣收不回來，對方會抓住你就沒完。第三，質(zhì)證成功的保證，是精力高度集中。我們在法庭上一定要處于高度戒備狀態(tài)，甚至閉著眼睛的時(shí)候思維也不能停止。有時(shí)候我給律師培訓(xùn)時(shí)說，律師在法庭上就像一只警犬，蹲在那里伸著舌頭喘著氣，一旦對方有情況，馬上跳出來猛咬一口。再熟悉案情，再懂法理，如果懈怠了，被人家鉆了空子，也會很被動(dòng)。第四，質(zhì)證成功的技巧，是才思敏捷、及時(shí)應(yīng)對。質(zhì)證應(yīng)對必須是及時(shí)的，事后諸葛亮是沒有用的。庭審律師這種反應(yīng)敏捷的訓(xùn)練，一定要有。律師庭下可以深思熟慮，在法庭上必須反應(yīng)敏捷。第五，質(zhì)證的重要性及與辯論的區(qū)別。在抗辯式的審判方式當(dāng)中，一定要處理好辯論和質(zhì)證的關(guān)系；在糾問式的庭審當(dāng)中，質(zhì)證時(shí)只讓你說真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，不能展開辯論。按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》對庭審方式的要求，法庭質(zhì)證的重要性越來越高，有時(shí)候比辯論還重要。很多問題要在質(zhì)證當(dāng)中解決，一證一質(zhì)一辯，這樣才有針對性。但是，質(zhì)證的辯論不宜展開，不能長篇大論，只能就一個(gè)問題點(diǎn)對點(diǎn)進(jìn)行論證。過去就聽精彩的法庭辯論，質(zhì)證沒人聽，現(xiàn)在如果質(zhì)證不好，辯論的意義就會減弱很多。有些問題在質(zhì)證當(dāng)中已經(jīng)解決，記錄在案，所以質(zhì)證絕不能忽視。辯論是一個(gè)總結(jié)陳辭，有些寫在辯護(hù)詞里面，但庭上發(fā)言時(shí)不一定面面俱到，質(zhì)證提到了，你再強(qiáng)調(diào)一下就可以了。但辯護(hù)詞必須是一個(gè)完整的內(nèi)容。質(zhì)證與辯論的作用差別很大。前幾年陳瑞華教授搞了一個(gè)排除非法證據(jù)的模擬法庭項(xiàng)目，由香港和中國大陸兩撥真律師、真公訴人、真法官，用同樣的案例來搞排除非法證據(jù)的模擬審判，請我做點(diǎn)評。我發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常嚴(yán)重也非常明顯的問題。香港的法庭，控辯雙方打破沙鍋問到底，問得特別細(xì)。問完了，旁聽者也基本聽明白了，然后是簡短的總結(jié)陳辭。大陸的法庭，沒話找話，問不到點(diǎn)之上，三言兩語問完了，誰都聽不明白問的是什么，答的是什么，然后雙方拿出來事先寫好的幾頁紙念辯論詞。香港的法庭是以問為主，以論為輔；大陸的法庭是以論為主，以問為輔。人家是在交叉質(zhì)證，針鋒相對把問題搞清楚；我們是平行的論證，兩股道跑的車，各執(zhí)一詞，找不到交叉點(diǎn)。這就暴露出一個(gè)非常重要而且非?；镜膯栴}——我們不會交叉訊問。很簡單，我們沒有這個(gè)條件、經(jīng)驗(yàn)和訓(xùn)練，證人都不出庭，我們問誰去？將來證人出庭的人數(shù)會逐漸增多。關(guān)于證人出庭問題，這次《刑事訴訟法》修改也強(qiáng)調(diào)了，但是，沒有救濟(jì)性條款和保障措施。我當(dāng)時(shí)在會上提出來，應(yīng)當(dāng)寫上一句話——“關(guān)鍵證人不出庭，證言不能做定案依據(jù)”。但是這個(gè)建議通不過，因?yàn)楹芏嗲闆r不是證人不出庭，而是公訴人不讓他出庭，甚至法官也不讓。直接言詞原則在立法上就沒有明確，這是最大的問題。但這個(gè)問題肯定是要逐步解決的。這次制定細(xì)則，我們堅(jiān)決要求對證人出庭問題至少應(yīng)當(dāng)明確有適當(dāng)?shù)姆珊蠊２还茉趺凑f，證人出庭的趨勢是肯定的。所以律師必須有這樣的訓(xùn)練，要學(xué)會交叉質(zhì)證。和人家一比，我才知道其實(shí)我也不會，我能看出問題，但是讓我演示我也不會，這是一個(gè)訓(xùn)練與經(jīng)驗(yàn)的問題。俗話講，會說的不如會聽的，你問到位了，連旁聽的人就能聽明白了，比什么都重要，光靠自己論證是沒有太大意義的。辯方舉證方面，主要應(yīng)當(dāng)注意這樣的問題：第一， 我們是弱項(xiàng)，要充分準(zhǔn)備；第二，要有應(yīng)對的預(yù)案。舉證不是舉完證就結(jié)束，還要回應(yīng)對方的質(zhì)證。舉證可以事先準(zhǔn)備好，對質(zhì)證的回應(yīng)卻可能會措手不及。所以在舉證的時(shí)候我們想到的主要不是舉證，更重要的是回應(yīng)。第三，就是一定不要忘記，對案卷中有利被告的證據(jù)要申請單獨(dú)出示。還有一個(gè)問題，就是我們要注意堅(jiān)持辯方在法庭上的平等質(zhì)證權(quán)。有很多法院把舉證質(zhì)證搞成一輪半——控方舉證，辯方質(zhì)證，控方回應(yīng)，完了就不讓辯方說了。這種做法是違背控、辯平等原則的。其實(shí)質(zhì)證和辯論是一樣的，應(yīng)當(dāng)是你先我后，你回應(yīng)后我再回應(yīng)，開始于控方要結(jié)束于辯方。我和最高法院的人就這個(gè)問題達(dá)成了共識，但是下面很多人就不知道。我們給最高法院起草的《庭審規(guī)則建議稿》也把這個(gè)問題寫上了，希望能引起他們重視。但是至今這個(gè)問題還是沒有得到解決。但無論如何，我們要堅(jiān)持平等的質(zhì)證權(quán)，不應(yīng)放棄這個(gè)權(quán)利。
交叉質(zhì)證主要是指對出庭證人面對面的質(zhì)證。這種能力非常重要，將來一定更會有很多證人出庭，那時(shí)就動(dòng)真格的了，證人證言會退居次要地位，主要是在法庭上面對面地問明白。過去有體會，但經(jīng)驗(yàn)還是少。我們應(yīng)該多有這樣的訓(xùn)練才可以。有一個(gè)貪污案，認(rèn)定被告人從他的朋友手里面拿了幾千美金出國考察。朋友的證言承認(rèn)“他從我這拿了幾千美金出國考察。”但被告堅(jiān)持是借款關(guān)系。后來我找證人了解，發(fā)現(xiàn)他們是從小長大的朋友。我要求證人出庭。在質(zhì)證中我問他，“在你們之間，拿的概念是什么？是借，還是要？”他說：“少了就是要，多了就是借。因?yàn)槲覀兊年P(guān)系到那了?！蔽覇枺骸岸嗌偎憬瑁慷嗌偎阋俊薄皫装?、幾千塊錢根本就談不上借了，我也拿過他的，他也拿過我的，上萬就是借，誰的心里都有數(shù)，那就得還。因?yàn)槲覀兊慕?jīng)濟(jì)條件也沒有那么好?！苯?jīng)過這樣一步一步地追問，就把這幾千美元的事情弄清楚了，至少不能排除是借款的關(guān)系，而且證人已經(jīng)明確就是借款關(guān)系。像這種問題，如果證人不出庭根本弄不清楚，要是沒有策略可能也問不清楚。還有一個(gè)受賄案。出納員證明，每次都是在被告人授意下，給他取上幾千塊錢單獨(dú)送去，加起來有幾萬塊錢。后來我發(fā)現(xiàn)，這里面有兩個(gè)疑點(diǎn)：一個(gè)是，卷宗里面講到，這個(gè)證人說，有一次送錢，“他告訴我坐幾路車在哪個(gè)站下車，再拐幾個(gè)彎到哪個(gè)房子?！焙髞砦乙徽{(diào)查，這個(gè)房子是這個(gè)女孩（證人）男朋友家，怎么還用被告人告訴她坐幾路車拐幾個(gè)彎？還有一個(gè)疑點(diǎn)，最后一次取錢時(shí)間已經(jīng)是在被告人被關(guān)起來以后了。我就要求她出庭。就針對這兩點(diǎn)我仔細(xì)地追問她，特別是最后一次取錢時(shí)間。首先問，“每一次你取錢有沒有根據(jù)？”“有，但是都扔了?！薄盀槭裁慈恿?？”“我怕他事后不認(rèn)賬，所以我把票根都扔了?！甭龁栴}都出來了，最后步步緊逼問她，“最后一次取錢的時(shí)間準(zhǔn)確嗎？肯定嗎？”她回答非常肯定，而且銀行也查到了，時(shí)間全固定了。我又問她，“最后一次取錢的時(shí)候，你送到哪了？”她回答，“是送到他家了?！薄白詈笠淮嗡窃诳词厮锩?，你怎么送進(jìn)去的？”她當(dāng)場就哭了。開完庭這個(gè)出納員就被抓了，實(shí)際上錢都被她自己留下了，偵查人員再往被告身上一引，她就順?biāo)浦弁平o被告了。像這樣的問題，證人出庭是非常重要的，律師質(zhì)證水平也非常重要。將來隨著證人出庭規(guī)定的落實(shí)和進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)，我們事先要有這種訓(xùn)練才行。交叉詢問，一般就是指開放式訊問和誘導(dǎo)式詢問兩種情況。開放式訊問就是詢問本方證人，這種詢問一般事前是有溝通的，你給起個(gè)頭，讓他在法庭上陳述，主要是正面的提問和回答。誘導(dǎo)式發(fā)問就是反問，是問對方證人，這種詢問要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一個(gè)問題，步步緊逼問對方證人，挑對方的毛病。一般情況下，對方證人先前已經(jīng)有過對開放式詢問的回答。比如，他說某年某月某日到某一個(gè)大樓，穿著黑色西裝、紅色皮鞋，拎著黃色提包，8點(diǎn)鐘到。那么，你質(zhì)疑，核實(shí)或者要固定證據(jù)，主要問某年某月某日你到了什么地方？或者問到了這個(gè)大樓嗎？你是穿著黑色西裝嗎？你是穿紅色皮鞋嗎？你平時(shí)的穿戴都喜歡用紅色皮鞋與黑色西裝搭配嗎？你是拎著黃色皮包嗎？皮包是深黃色的還是淺黃色的？你是8點(diǎn)鐘準(zhǔn)時(shí)到的嗎？8點(diǎn)鐘大樓開門了嗎？如果他錯(cuò)了就會暴露。還有的律師或者控方會反誘導(dǎo)，就越界了，比如問，你穿著黃色的皮鞋嗎？你穿著白色的西裝嗎？你是到了5層嗎？有時(shí)候不注意，你可以耍點(diǎn)小計(jì)謀，他如果有假的話可能上當(dāng)。當(dāng)然主要技巧是在正面詢問的基礎(chǔ)上找出對方的漏洞，前面對那個(gè)女出納員的詢問就屬于這種情況。整個(gè)詢問就是開放式詢問和誘導(dǎo)式詢問這兩種方式，必須要熟練掌握。交叉詢問的技巧是大有學(xué)問的，既要訓(xùn)練有素，也要有經(jīng)驗(yàn)積累，并非一日之功。按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，要求鑒定人出庭。這里面又有一個(gè)問題，司法鑒定，控方有單方起動(dòng)權(quán)，辯方?jīng)]有啟動(dòng)權(quán)。這次修法時(shí)我一再提出來，但沒有被重視。十年前我和張軍、姜偉搞了《控辯審三人談》的一本書，這次隨著《刑事訴訟法》的再修改，我們準(zhǔn)備搞一個(gè)“再談”，現(xiàn)在正在談。當(dāng)中也涉及到很多問題，其中我又提到辯方對司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，我認(rèn)為，需要在實(shí)施細(xì)則上把它明確下來（現(xiàn)在沒有規(guī)定）。前幾年我在珠海的一個(gè)案子搞了一個(gè)鑒定，當(dāng)場被控方否定，法官最后也沒有辦法，但同意我作為質(zhì)證意見提出?？剞q雙方平等的鑒定啟動(dòng)權(quán)是理所當(dāng)然的問題，但是現(xiàn)在就沒有解決。2010年我們?nèi)珖蓞f(xié)刑委會出了一本《刑事訴訟法再修改律師建議稿與論證》，這次又把《刑事訴訟法》修改最后階段增加的幾部分內(nèi)容，包括后來搞的《最高法院庭審規(guī)則建議稿》、《律師會見規(guī)則建議稿》，作為增補(bǔ)內(nèi)容全寫入新的建議稿，又出版了建議稿的增補(bǔ)版。這是全國刑辯律師的集體成果，希望大家能夠密切關(guān)注，認(rèn)真研究。在建議稿中也明確提出了鑒定啟動(dòng)權(quán)問題。我們要爭取把鑒定權(quán)的問題解決。因?yàn)榉蓻]有禁止，也沒有規(guī)定。我考察過的大陸法系和英美法系國家，都是控辯雙方具有平等的鑒定啟動(dòng)權(quán)，然后雙方的鑒定意見都拿到法庭去質(zhì)證，最后由法庭認(rèn)定哪個(gè)有效和哪個(gè)沒效。如果都不能認(rèn)定，法庭有權(quán)再委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定，這是正當(dāng)?shù)某绦颉?/section>放下鑒定啟動(dòng)權(quán)問題不說，鑒定人出庭已經(jīng)被法定化。所以，我們首先要能夠適應(yīng)鑒定人出庭的質(zhì)證方式，這個(gè)問題很有難度。增加專家證人可以出庭參與質(zhì)證很有意義，一個(gè)是我們可以向?qū)＜艺埥?，一個(gè)是法律允許可以請專家出庭協(xié)助質(zhì)證。這樣我們就可以借助專家的力量幫助我們質(zhì)證，但無論如何，我們自身首先要具有這種質(zhì)證能力。多年前我辦過一個(gè)案子，對鑒定質(zhì)證就起了作用。一幫小青年和一幫警察（互不認(rèn)識）同時(shí)在一個(gè)飯館喝酒，都喝多了，一個(gè)無意碰撞引起了一場命案，最后交警隊(duì)副隊(duì)長倒地而死，小青年作鳥獸散。過了幾年，把小青年的頭目抓到了。證據(jù)是一個(gè)人證和一個(gè)物證。人證是飯館操作音響的女服務(wù)員，距離斗毆現(xiàn)場8米遠(yuǎn)，又隔著兩米的玻璃隔墻，她證明看見一個(gè)高個(gè)子向另一個(gè)高個(gè)子的左太陽穴打了一拳。還有一個(gè)法醫(yī)鑒定，結(jié)論是死者是外傷性腦出血死亡，可是在尸檢報(bào)告里卻沒有一點(diǎn)點(diǎn)外傷的描述。看了這個(gè)結(jié)論以后，我在北京請了高檢、高法、公安部五個(gè)權(quán)威的法醫(yī)專家論證，論證結(jié)果是不可能有這樣的事，即沒有任何外傷的外傷性腦出血。于是，我提出疑問，強(qiáng)烈要求鑒定人出庭。當(dāng)時(shí)不允許專家出庭，出庭質(zhì)證時(shí)，我根據(jù)專家事前的指點(diǎn)，步步緊逼，最后達(dá)成一個(gè)一致的認(rèn)識，一般情況下不可能造成沒有外傷的外傷性腦出血，但是只有一種例外——在包著厚厚的柔軟物質(zhì)的情況下才有可能出現(xiàn)這種情況。當(dāng)我說到這種例外并不存在的時(shí)候，公訴人說：“你沒有到過現(xiàn)場，沒有調(diào)查?！蔽艺f，“我到現(xiàn)場親自勘察過。”公訴人說，“既然你到過現(xiàn)場，你有沒有看到現(xiàn)場鋪著厚厚的地毯？”我說，“我看見了厚厚的地毯是鋪在地上的，既沒有包在手上，也沒有包在頭上。”這個(gè)質(zhì)證解決問題了。后來，無期徒刑改成七年（實(shí)際上是無罪的）。這種專業(yè)性問題我們不可能是專家，所以要學(xué)會：第一，請教專家；第二，可以請專家到庭質(zhì)證。但是質(zhì)證時(shí)，專業(yè)問題和法律問題要結(jié)合起來，這樣才能真正發(fā)揮作用。第一，對出庭偵查人員的質(zhì)證，基本上是一個(gè)自欺欺人的做法。等于我們規(guī)定了不得自證其罪，卻要求警察出庭自證其罪，這可能嗎？我最近遇到了一個(gè)珠海的發(fā)回重審案。8個(gè)警察出庭，都背好詞了，說的完全一樣，基本上沒有用，但是當(dāng)然有的時(shí)候不排除也會出現(xiàn)破綻，你也得質(zhì)證。
這有一個(gè)理念問題——就是要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的無罪推定原則，這很重要。一般說來，如果警察真是那么干了，那就不會承認(rèn)，若真想承認(rèn)就不會那么干了。更重要的是，他有顧慮，承認(rèn)了，追究他刑訊逼供的刑事責(zé)任怎么辦？所以，在分析這個(gè)問題的時(shí)候，我們也應(yīng)當(dāng)注意強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面的無罪推定原則：我們在排除非法證據(jù)的時(shí)候，只要有這種可能性，就應(yīng)當(dāng)排除，這是一個(gè)原則。但是反過來，排除了非法證據(jù)，能不能肯定它就是刑訊逼供？這也只是一種可能性。所以，如果給偵查人員定刑訊逼供罪也得按照無罪推定原則，如果只有可能性，但又不能證明他確有非法取證行為也不能定罪。也就是說，非法取證的可能性可以成為排除非法證據(jù)的根據(jù)。但是，這種可能性卻不能成為給偵查人員定罪的根據(jù)。對這兩個(gè)原則，不僅從原理上要有這樣的認(rèn)識，在法律解釋上也要落實(shí)，更重要的是，在質(zhì)證時(shí)也要特別強(qiáng)調(diào)。這樣也可能會促使警察出庭時(shí)的回答相對客觀一些。第二，要特別注意排除非法證據(jù)中對錄音錄像的質(zhì)證。這是一個(gè)很難的問題。從兩高三部的《兩個(gè)證據(jù)規(guī)則》出臺以后，在我經(jīng)辦的一系列案件當(dāng)中，沒有一次出示了全程同步錄音錄像，幾乎根本就做不到。所以首先我們要強(qiáng)調(diào)，對全程同步不間斷的錄音錄像才有質(zhì)證意義，對現(xiàn)在截取式的播放必須堅(jiān)決抵制。有一種說法是沒時(shí)間全程播放，這根本不是理由。我們可以庭下看，看完和被告商量哪一段需要播就可以。但控方根本就拿不出來，要不就沒有錄，要不就錄而不交，要不就是播而不全，斷章取義，根本沒法質(zhì)證。所以我們必須要求糾正，這一點(diǎn)一定要堅(jiān)持。
第三，排除后再供述的重復(fù)性內(nèi)容必須排除。北京有一個(gè)案子，我們冒著風(fēng)險(xiǎn)調(diào)取了十幾份證據(jù)，證明確實(shí)有明顯的刑訊逼供。法官當(dāng)庭宣布對這部分內(nèi)容予以排除，但是對下一次的重復(fù)供述內(nèi)容卻不排除——理由是這次沒有逼供。這種做法其實(shí)和截取播放同出一轍。如果允許這樣的情況可以不排除的話，那所有的排除都沒有意義。還有一種情況，對言詞證據(jù)合法性質(zhì)證的時(shí)候，證明主體必須到庭。我在北京辦一個(gè)案子，證人否認(rèn)當(dāng)時(shí)的證言，強(qiáng)調(diào)是被逼供形成的，法庭允許證人出庭，但是在進(jìn)入排除非法證據(jù)程序時(shí)，我一再要求播放證人庭前取證錄像時(shí)證人應(yīng)當(dāng)在場觀看，結(jié)果卻被法官明令制止了，說是排除非法證據(jù)只能對被告而不能對證人，并告訴我這是常識。大家想一想，在觀看對證人庭前取證的錄像時(shí)不讓他本人在場，怎么排除？連北京都尚且如此，這非?？杀５俏覀円欢ㄒ獔?jiān)持證明主體出庭參與非法證據(jù)排除程序，否則就純屬自欺欺人！按照《刑事訴訟法修正案》的現(xiàn)有規(guī)定，這一系列問題如果不能有效解決，排除非法證據(jù)還是會流于形式，做不到，最基本的全程不間斷錄音錄像都沒有解決，而警察出庭之類都解決不了根本問題?？纯磳?shí)施細(xì)則能落實(shí)到什么程度吧，也正因?yàn)檫@個(gè)問題是關(guān)鍵，所以在討論時(shí)的阻力也是最大的，很難通過。我辦過佛山的一個(gè)案子，可能是排除非法證據(jù)成功的第一例，但是也并沒有按照“兩個(gè)證據(jù)規(guī)則”的程序走。比如，提出逼供的線索后應(yīng)該走排除程序，在法院沒有認(rèn)定之前不能再往下宣讀被告人庭前供述，但是公訴人堅(jiān)持宣讀，法庭也不予制止，這明顯就是違法。那個(gè)案子之所以非法證據(jù)最終能夠被排除是各種因素的綜合作用。最后做了一個(gè)法醫(yī)鑒定——被告人被逼供時(shí)，腳上大拇指的指甲被鞋跟踩掉了，一年后的鑒定證明有這個(gè)痕跡。具體案情是：被控侵占罪。表舅和表外甥兩個(gè)人都是臺灣人，在佛山都有公司，互相打了5年民事官司。開始表舅占上風(fēng)，后來進(jìn)入了再審程序，表舅占了下風(fēng)，就舉報(bào)外甥侵占。公安局抓了表外甥后，通過刑訊逼供不僅使他認(rèn)了罪，還寫了悔過書和道歉信，很完整。后來我發(fā)現(xiàn)，表舅舉報(bào)侵占的理由是：表外甥（被告人）是他臺灣公司的中層干部，被他派到佛山來設(shè)立公司，替他服務(wù)的，所以表外甥在佛山公司的所有財(cái)產(chǎn)都是侵占的。但是，證據(jù)是什么？佛山的公司注冊的所有手續(xù)都顯示是表外甥（被告人）所有。表舅說是他授意的，但被告人說和表舅是合作關(guān)系。在沒有雇傭合同等任何直接證據(jù)條件下，表舅找了兩個(gè)所謂的臺灣人證明被告人是臺灣公司的員工。這個(gè)證明是很荒唐的，我當(dāng)時(shí)在法庭上說，這就好比一個(gè)男人在大街上看到一個(gè)女人，說她是我老婆，雖然沒有結(jié)婚證，但找兩個(gè)人證明她是，她就是。更荒唐之處還在于，臺灣的人，在臺灣的公司以及他們之間的勞務(wù)關(guān)系拿到中國大陸來審，這就好像歐洲美洲所有的員工關(guān)系都可以到佛山來審，你能審的了、管得著嗎？后來臺灣的法務(wù)部給最高法、最高檢都來過幾次函提出質(zhì)疑。佛山那邊依然指控人家侵占，關(guān)了一年多。這個(gè)案子，后來通過法醫(yī)鑒定排除了非法證據(jù)，最后終于翻案，但是其中的奧妙和難度太多了。春節(jié)前一天，一審宣告無罪，春節(jié)后上班第一天，檢察院抗訴，被告人回臺灣都不敢回來了，又拖了好幾個(gè)月，終于二審維持原判。另外，現(xiàn)在大家提出，排除非法證據(jù)能不能設(shè)計(jì)一個(gè)庭前程序，這個(gè)問題在討論當(dāng)中。因?yàn)槲覀兺デ俺绦驔]有先例，可以考慮嘗試一下。但是，無論采取何種程序，排除非法證據(jù)時(shí)，對前面提到的幾個(gè)問題必須高度重視并且堅(jiān)持原則，據(jù)理力爭，否則，排除非法證據(jù)就會流于形式，失去意義。法庭辯論涉及的內(nèi)容比較多，前些年我曾經(jīng)做過一個(gè)關(guān)于法庭辯論技巧的專題演講，內(nèi)容大家應(yīng)當(dāng)已經(jīng)看過了，這次就不再重復(fù)。時(shí)間關(guān)系，只是重點(diǎn)講幾個(gè)在法庭辯論中應(yīng)當(dāng)注意的基本問題。第一，在對抗式的庭審方式中，法庭辯論只是總結(jié)陳辭，要和前面的質(zhì)證有機(jī)結(jié)合起來。這是因?yàn)樵诜ㄍベ|(zhì)證中已經(jīng)包含了一些辯論觀點(diǎn)。第二，辯論理由要對公訴人有針對性。但有的時(shí)候，法官能動(dòng)性太強(qiáng)，參與意識太強(qiáng)，經(jīng)常越俎代庖，變成辯護(hù)人的對立面，我們卻無可奈何。這種情況，就要注意策略。比如，有時(shí)候法官暴露出他的觀點(diǎn)，我們可以把它假設(shè)成公訴人的觀點(diǎn)來反駁，爭取能夠說服法官。這是一種策略方法，即以控方作為假定目標(biāo)。另外，對法官的說服要委婉地表達(dá)。法官再不對，但他是主持法庭的，律師可以和控方對抗，但法官不是對抗目標(biāo)。所以我們很難，但還要委曲求全、盡量委婉地解決問題。有些時(shí)候，甚至法官也不是有意的，怎么辦？我給大家舉個(gè)例子。多年前我在黑龍江有一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌缸?。被告人帶著老婆、孩子，和一幫同學(xué)20多人在飯館樓上吃飯，時(shí)間是冬天晚上8點(diǎn)多。樓下有兩伙人吃飯打起架來，很激烈。打完后，被打的一方回家取一根粗木棒回來報(bào)復(fù)?？墒谴蛩菐腿艘呀?jīng)散了，正好趕上被告一伙人下樓，黑糊糊的，目標(biāo)錯(cuò)誤，一棒子就把被告人打倒。被告人以為是搶劫犯，當(dāng)然就反抗，被告朋友也爭搶棒子，在槍棒子的過程當(dāng)中沒有停止侵害。被告暈倒起來后發(fā)現(xiàn)還在爭搶，拿出隨身帶的一把水果刀，一刀捅上去就捅死了。當(dāng)時(shí)能不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，前提就是否正在發(fā)生不法侵害。搶棒子過程當(dāng)中，棒子有沒有停止動(dòng)作，有沒有摟住那個(gè)被害人？有沒有制止住他的侵害行為？證據(jù)表明，當(dāng)時(shí)被害人正在掄棒子，沒有摟住?？墒欠ü僭趩栐挄r(shí)總是帶著一種習(xí)慣的語氣，每一次都說，“你把他摟在懷里了”，“他在你懷里頭你怎么樣？”這就有問題了，摟在懷里，這就難說是不是已經(jīng)摟住了，是不是還在掄棒子。證人沒意識到這一點(diǎn)，也不糾正，我又沒有辦法反駁法官。后來，我提出一個(gè)請求，說為了說明當(dāng)時(shí)的真實(shí)情景，要求和證人現(xiàn)場演示一下。法官允許了。這樣我就模擬被害人，讓證人摟住我——怎么摟，怎么個(gè)方向，有沒有摟住，怎么拿棒子，是不是還在掄，摟了多長時(shí)間。通過當(dāng)場演示把這個(gè)問題澄清了。說明當(dāng)時(shí)根本就沒有摟住被害人，沒能夠制止住他的侵害行為。所以，法官不能太能動(dòng)是有道理的，法官參與容易先入為主。國外的法官沒有那么主動(dòng)、積極的，中國法官參與性太強(qiáng)。針對這種情況我們得有策略，慢慢把這個(gè)問題化解掉。我們辯論當(dāng)中所提出的針對性觀點(diǎn)，絕不僅僅是控方已經(jīng)提出或者堅(jiān)持的觀點(diǎn)，而是控方和審方都可能會想到的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)很重要。我們的法庭不是當(dāng)庭宣判，事后的事還很多。當(dāng)庭可能控方和審方都想不了那么多，你好像贏了，事后一琢磨，他又想出幾個(gè)理由，你就彌補(bǔ)不了了。所以，我們的一種做法是，要想的更多、更遠(yuǎn)、更全面。雖然他沒有提出來，但是我想到他可能會提，最好也在辯護(hù)詞中給堵嚴(yán)了，沒有任何余地，這樣才能減少遺漏，減少遺憾。一是二審的開庭順序是顛倒的。誰主張，誰先說。我們有人認(rèn)識不到，不注意。但有些法庭就不顛倒，法官的水平是隨意發(fā)揮的，我們得適應(yīng)人家的方式。他怎么安排你都能應(yīng)對就可以了。二是繁簡也不定，我們也要適應(yīng)。有的法官按照一審程序走，當(dāng)然多數(shù)情況下簡化了，一審舉過的證就不重復(fù)說了。但是由于不同法庭的做法不一樣，我們就必須做好兩手準(zhǔn)備，這樣才能靈活應(yīng)對。這都是一種對應(yīng)變能力的檢驗(yàn)。
