同其他訴訟案件一樣，專利侵權(quán)訴訟案件中證據(jù)也始終處于訴訟的核心地位，但專利侵權(quán)糾紛案件中的證據(jù)相比其他案件又有一定的特殊性，本文從被告方的舉證策略做簡(jiǎn)要說(shuō)明。

　　一般來(lái)說(shuō)，被告在收到專利侵權(quán)訴訟的應(yīng)訴通知書后，不應(yīng)該盲目的與原告協(xié)商和解，而應(yīng)該分析原告提供的證據(jù)，并根據(jù)抗辯主張，收集組織對(duì)自己有利的證據(jù)。實(shí)務(wù)中被告的抗辯主張有多種，下面就根據(jù)不同的抗辯主張，分別闡述被告的質(zhì)證和舉證。

　　一、權(quán)利瑕疵抗辯

　　被告提出權(quán)利抗辯時(shí)，通常是對(duì)原告的主體資格、專利權(quán)的權(quán)屬、專利權(quán)的效力等方面進(jìn)行抗辯。

　　專利侵權(quán)訴訟通常是由專利權(quán)人自己發(fā)起訴訟的，但在一些專利實(shí)施許可的情況下，則由被許可人提起訴訟，在此種情形下應(yīng)審查許可使用的方式，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有獨(dú)占實(shí)施許可的被許可人可以作為原告提起訴訟，普通許可和排他許可的被許可人沒(méi)有得到專利權(quán)人許可的情況下都不能作為原告提起訴訟。因此被告應(yīng)審查原告是否是可以提起訴訟的被許可人。

　　在專利權(quán)已轉(zhuǎn)讓給他人后，原專利權(quán)人仍提起侵權(quán)訴訟，這種案例，在實(shí)務(wù)中也曾發(fā)生過(guò)。因此被告應(yīng)提供該專利的登記薄副本，證明專利權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，原告不具備訴訟主體資格。

　　另外專利權(quán)可能已終止，但原告卻出于競(jìng)爭(zhēng)策略的考慮，對(duì)被告提起侵權(quán)訴訟，此種情況下，被告提供專利登記薄副本也是非常必要的。根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，任何人都可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)辦理授權(quán)專利的登記薄副本。被告提供專利登記薄副本沒(méi)有任何法律或?qū)崉?wù)障礙，只要繳納必要的費(fèi)用即可。

　　更特殊的一種情況是專利權(quán)人對(duì)專利申請(qǐng)至專利公告授權(quán)日之間的制造銷售相同產(chǎn)品的制造者或銷售者提起訴訟，根據(jù)法律的規(guī)定，在此期間的制造或銷售行為是不構(gòu)成專利侵權(quán)的，對(duì)此被告也應(yīng)給予必要的注意。

　　二、不侵權(quán)抗辯

　　侵權(quán)判定的基本原則是全面覆蓋原則，被告抗辯不侵權(quán)的，應(yīng)證明侵權(quán)產(chǎn)品缺少了權(quán)利要求中的必要的技術(shù)特征或侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的必要技術(shù)特征實(shí)質(zhì)上不同也不構(gòu)成等同。要完成此項(xiàng)證明任務(wù)，被告只需根據(jù)原告提供的專利權(quán)利要求與侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比較，就可得出結(jié)論，因此此種抗辯情形被告無(wú)須提供證據(jù)。

　　但若被告主張不侵權(quán)的理由是產(chǎn)品是他人假冒被告生產(chǎn)的，在此種情形下，法院應(yīng)該如何分配舉證責(zé)任呢?是由原告舉證產(chǎn)品確實(shí)是被告生產(chǎn)的呢，還是由被告舉證產(chǎn)品不是自己生產(chǎn)的呢?司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不同的案例。

　　第三種情形是被告以禁止反悔原則主張不侵權(quán)。為了證明原告反悔，被告應(yīng)舉證原告在專利申請(qǐng)或無(wú)效過(guò)程中，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)據(jù)或?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)的作出的意見陳述書或其他專利相關(guān)的文件中對(duì)其專利權(quán)利要求書或說(shuō)明書作出了某種限縮性的解釋。但在專利侵權(quán)訴訟中，原告卻主張適用等同原則對(duì)被告的侵權(quán)行為作出認(rèn)定，視圖擴(kuò)大了專利權(quán)的保護(hù)范圍。而這樣作對(duì)被告不利，對(duì)社會(huì)公眾也不利，且不符合誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此是為專利司法所不準(zhǔn)的。為此被告應(yīng)詳細(xì)的了解專利所有文檔。跟前述專利登記薄副本一樣，任何人都可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，請(qǐng)求復(fù)制專利文檔。因此專利被告在收到被告的訴狀后，首先要做的就是向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)復(fù)制涉案專利文檔。

　　三、公知技術(shù)(設(shè)計(jì))抗辯

　　所謂公知技術(shù)(設(shè)計(jì))，是指發(fā)明、實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)(設(shè)計(jì))。為此被告應(yīng)提供與侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)方案相同或等同記載公知技術(shù)的出版物或有確切來(lái)源、銷售或使用時(shí)間的產(chǎn)品實(shí)物及有關(guān)的輔助憑證如產(chǎn)品說(shuō)明書、產(chǎn)品圖冊(cè)、銷售發(fā)票以及證人證言等。

　　四、先用權(quán)抗辯

　　實(shí)務(wù)中使用先用權(quán)抗辯的倒有不少，但成功者卻寥寥。主要是證據(jù)不足，通常情況下被告應(yīng)提供以下證據(jù)：

　　1、在原告專利申請(qǐng)日之前的設(shè)計(jì)圖紙和工藝文件;

　　2、在原告專利申請(qǐng)日之前已購(gòu)置的設(shè)備數(shù)量及產(chǎn)能的資料。

　　五、合同抗辯

　　浙江省高級(jí)人民法院民三庭的法官在一次講座中，曾談到一個(gè)合同抗辯的真實(shí)案例。專利權(quán)人與他人簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同。但合同簽訂后不久，專利權(quán)人又與另一人再次簽訂許可實(shí)施合同。被蒙在鼓里的獨(dú)占實(shí)施被許可人隨后發(fā)現(xiàn)了普通許可的被許可人的產(chǎn)品流入市場(chǎng)，遂對(duì)普通許可的被許可人提起侵權(quán)訴訟，此時(shí)普通許可的被許可人拿出普通許可實(shí)施合同抗辯，原告無(wú)奈只好撤訴，退而向?qū)＠麢?quán)人提起違約之訴。此案例就是典型的合同抗辯成功的例子。

　　另外一種情形是被告實(shí)施的與原告專利相同或等同的技術(shù)方案是從他人處獲得許可的，在此種情形下，被告應(yīng)向法庭提供許可合同，此證據(jù)雖然不能免除被告的侵權(quán)責(zé)任，但被告可申請(qǐng)追加轉(zhuǎn)讓人作為被告，以共同承擔(dān)賠償責(zé)任，避免直接承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。

　　六、侵權(quán)獲利低于原告請(qǐng)求賠償金額的抗辯

　　原告在提起侵權(quán)訴訟時(shí)，較多的依據(jù)專利許可使用費(fèi)作為侵權(quán)賠償數(shù)額的依據(jù)或者以法定賠償50萬(wàn)元的上限作為賠償?shù)囊罁?jù)。若被告的侵權(quán)成立，但獲利明顯低于原告的主張時(shí)，被告可以以自己侵權(quán)獲利的數(shù)額對(duì)原告提出的過(guò)高的賠償數(shù)額進(jìn)行抗辯。為此被告應(yīng)提供有公信力的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，證明自己的獲利狀況。同時(shí)也可提供其他輔助證據(jù)，如公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明成立日期至發(fā)生侵權(quán)行為之間的時(shí)間較短等證據(jù)，以進(jìn)一步減輕自己的賠償責(zé)任。

　　七、合法來(lái)源抗辯

　　根據(jù)專利法第63條第2款的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此此條為被告提供了較好的法定抗辯根據(jù)，被告應(yīng)充分利用。為此被告應(yīng)提供確切的合法來(lái)源的證據(jù)，如買賣合同、租賃合同、發(fā)票、運(yùn)輸單據(jù)以及其他證明交易合法成立的所有證據(jù)，同時(shí)被告可提供其他相關(guān)證據(jù)，如封存的樣品，產(chǎn)品的圖片等，以免被告在前述證據(jù)的關(guān)聯(lián)性方面提出異議。