【導讀】：本文將主要對仲裁的幾個關(guān)鍵問題進行簡單梳理和介紹，希望能對更多的法律工作者和專業(yè)人士在處理仲裁時有所助益。

　　一、起草仲裁條款

　　我國仲裁法第四條規(guī)定，“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！庇纱丝梢?，沒有仲裁條款，就不能提起仲裁。律師開展仲裁業(yè)務(wù)的第一個環(huán)節(jié)就是起草仲裁條款。

　　一個仲裁條款的起草應(yīng)當首先保證沒有管轄權(quán)爭議問題，理想的仲裁條款起草順序是：

　　1. 確定唯一的爭議解決方式為仲裁，或裁或?qū)彽臓幾h解決條款在我國的司法實踐中往往是屬于無效仲裁條款；

　　2. 選定有且只有一家仲裁機構(gòu)為爭議解決的仲裁機構(gòu)，如果選擇了多家仲裁機構(gòu)也屬于仲裁法規(guī)定的因約定不明而無效的仲裁條款；

　　3. 登錄該機構(gòu)的官網(wǎng)，參照其示范仲裁條款。目前大部分的仲裁機構(gòu)官網(wǎng)都會有示范仲裁條款，最簡單的辦法就是登錄擬選擇的仲裁機構(gòu)的官網(wǎng)，把示范仲裁條款一字不拉的抄寫到合同中。以華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的示范仲裁條款為例，“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”。這樣的仲裁條款雖然看上去簡單，但是在實踐中卻是最高效和便捷的；

　　4. 根據(jù)交易的特殊需要，在現(xiàn)行法律和選定的仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的語境下，自由設(shè)計特殊的程序約定。一些律師在起草仲裁條款的時候，往往喜歡把包括仲裁程序，仲裁事項，仲裁條款適用的法律，仲裁員的產(chǎn)生方式在內(nèi)的很多程序細節(jié)進行約定，最大限度的利用仲裁的意思自治設(shè)計自己的仲裁條款。但是，如果對于仲裁條款所覆蓋的交易沒有細致的考慮，新律師在起草仲裁條款時，往往會因為在具體的事項上約定過細，而導致在最后的仲裁程序中作繭自縛。

　　下面以一份建筑工程施工合同補充協(xié)議為例來說明前述四項仲裁條款起草思路中的常見問題。在這份建筑工程施工補充協(xié)議中，雙方當事人已經(jīng)就欠款的數(shù)額和還款的時間達成一致，某律師就直接將該施工合同補充協(xié)議中的仲裁條款起草為：“本協(xié)議的結(jié)算款，預(yù)付款等付清欠款事宜均應(yīng)提交位于深圳市的仲裁委員會仲裁，仲裁庭由A仲裁員組成并獨任進行審理”。等到這份補充協(xié)議真的出現(xiàn)爭議的時候，就會發(fā)現(xiàn)以下難題：

　　第一，因為深圳市有兩個仲裁委員會（分別是華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和深圳仲裁委員會）而使得該仲裁條款因約定不明而產(chǎn)生爭議，帶來管轄權(quán)上的疑難。

　　第二，假設(shè)該爭議解決條款約定了明確且唯一的仲裁機構(gòu)，在提起仲裁的時候，也會因為條款中只將結(jié)算款，預(yù)付款等付清欠款事宜列為了仲裁事項，而合同的成立與否，有效與否，是否可以就該合同取得在建工程款的優(yōu)先受償權(quán)等事宜卻被排除到可以仲裁的范圍之外。在建筑工程領(lǐng)域，工程建設(shè)款常常是一筆很大的金額，一旦債務(wù)人失去了償債能力，就算取得了勝訴的仲裁裁決書，也會因為債務(wù)人無財產(chǎn)可供實際執(zhí)行，債權(quán)人也沒有優(yōu)先受償權(quán)，裁決書最后變成了一紙空文。如果律師在一開始起草仲裁條款的時候，不把仲裁事項的范圍約定的那么小，在爭議發(fā)生后，律師完全可以就建筑工程優(yōu)先受償權(quán)提出請求，仲裁庭也可以不用冒著超裁而最終導致裁決書被撤銷的風險支持該請求，從而最終能夠完整的保護債權(quán)人的合法權(quán)益。

　　第三，從仲裁庭的組成方式，不難看出雙方當事人，尤其是這位律師一定是十分信賴A仲裁員，所以特別限定了仲裁庭的組成就是由這位A仲裁員一人成立的獨任仲裁庭。但是，實踐中不排除A仲裁員因為身體健康的原因不再擔任仲裁員職務(wù)，或者長期臥病在床根本就無法履行仲裁員的職責，從而客觀上導致無法按照當事人的約定組成仲裁庭，最終在仲裁程序中因為雙方的對立而無法重新達成一致，仲裁程序不得不被迫拖延。

　　二、哪些爭議適合仲裁

　　因為仲裁的特性，資本市場糾紛，建筑工程施工合同糾紛，貨物買賣合同糾紛都十分適合仲裁，但是受限于我國仲裁法的規(guī)定，也不是所有的合同糾紛都適合仲裁。律師在選擇仲裁作為爭議解決方式的時候應(yīng)當重點考慮以下兩點：1. 能否在一個復雜的交易中保持多份關(guān)聯(lián)合同之間仲裁協(xié)議的連貫性和一致性；2. 合同的爭議是否會涉及第三人的問題。

　　下面簡要就這兩點的重要性分述如下：

　　現(xiàn)在國內(nèi)領(lǐng)先的仲裁機構(gòu)如華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，上海國際仲裁中心和北京仲裁委員會在其現(xiàn)行仲裁規(guī)則中均允許當事人可以就多份合同引起的爭議在單次仲裁中提起仲裁申請，從而便利當事人，節(jié)約當事人的仲裁時間和費用。但是，多份合同的合并審理的前提條件依然是要求保證多份關(guān)聯(lián)合同之間仲裁協(xié)議的連貫性和一致性。具體來說，是要求這些合同的仲裁協(xié)議均指向了同一家仲裁機構(gòu)，且這些合同的法律關(guān)系基本上是同一的，并且當事人也愿意合并審理。如果律師在辦理具體業(yè)務(wù)時發(fā)現(xiàn)某一個交易無法做到前述的基本要求，就會給仲裁程序帶來困難。

　　以一個較為復雜的收購并購項目為例，從最初談判到產(chǎn)權(quán)交割往往需要大量的法律文件做支撐。仔細梳理一下，可以發(fā)現(xiàn)大致有如下一些法律文書：最初的備忘錄、會議紀要、盡職調(diào)查報告、中期的收購意向書、保證書、后期的資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，如果在轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)了意料之外的新問題，又有可能產(chǎn)生最后的補充合同。假設(shè)這些相互關(guān)聯(lián)的法律文書的當事人并不完全一致，且其爭議解決方式有的選擇了訴訟，有的選擇了仲裁，就會給仲裁程序制造難以客服的困難。1. 比如該并購項目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議選擇了仲裁方式，而和股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)聯(lián)的增資擴股協(xié)議卻選擇了訴訟方式，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛的仲裁程序而言，往往就不得不中止程序等待增資擴股協(xié)議的訴訟結(jié)果，從而作出與法院判決認定的事實不相矛盾的裁決結(jié)果。2. 再比如在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓還未實際完成時，遇到了轉(zhuǎn)讓方破產(chǎn)的情況。受讓方雖然可以通過仲裁取得破產(chǎn)債權(quán)，但是如果遇到轉(zhuǎn)讓方還與多個其他當事人就同一資產(chǎn)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并選擇的是法院訴訟的情況下，如何在破產(chǎn)清算環(huán)節(jié)，和其他債權(quán)人一起獲得清算債權(quán)也成為一個執(zhí)行難題。

　　由于仲裁協(xié)議是平等民事主體之間自愿將爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁的協(xié)議，具有合同相對性的特點。也就是說，合同中的仲裁條款或者單獨的仲裁協(xié)議均只能對在該合同或協(xié)議上簽字的當事人產(chǎn)生效力，不能及于第三人。在實踐中，沒有在仲裁條款上簽字的人是不能夠作為仲裁當事人參與到仲裁程序中的。所以，仲裁中沒有訴訟語境下的第三人概念。但是，對于類似租賃合同，保險合同或擔保合同這樣有可能發(fā)生合同簽訂人和實體權(quán)利義務(wù)人相脫節(jié)的情況，律師在審查這樣的合同時，一定要注意及時和第三人補充簽訂新的仲裁條款，防止一旦發(fā)生糾紛，第三人抗辯仲裁條款效力的相對性，主張管轄權(quán)異議時，爭議無法及時有效地得到解決。例如保險合同的受益人如果不是保險合同簽訂的投保人，那么依據(jù)保險法的規(guī)定，受益人主張保險權(quán)益的時候能否援引保險合同的仲裁條款就會成為仲裁機構(gòu)受案的難題，出現(xiàn)了因主張程序權(quán)利的不能導致實體權(quán)利受到損害的不利后果。

　　三、仲裁員的選定

　　正如西方法諺所云“Arbitration is only as good as the arbitrator”，仲裁員是仲裁制度的生命力之所在。一個好的仲裁律師必然對于其選定的仲裁機構(gòu)的仲裁員有相當?shù)牧私夂桶盐?，錯誤的選擇了不適當?shù)闹俨脝T，會直接影響到案件審理的效率，開銷和最終的裁決結(jié)果。盡管目前中國的仲裁委員會均是機構(gòu)仲裁，但是部分領(lǐng)先的中國仲裁機構(gòu)已經(jīng)在國際公信力的建設(shè)上下功夫，完全施行仲裁庭負責制。選定了這樣的仲裁機構(gòu)仲裁，仲裁員在整個仲裁程序中的重要性就更為凸顯。

　　律師選定仲裁員的順序可以是：1. 在仲裁員名冊中劃定相關(guān)案涉爭議領(lǐng)域的仲裁員候選列表，2. 參考選定的仲裁機構(gòu)網(wǎng)站，查詢該機構(gòu)在冊仲裁員的詳細簡歷，判斷該仲裁員是否會在本案的裁決中采取你最能接受的裁判方式和尺度，從而最終確定本案的仲裁員。

　　盡管仲裁員都是法律專家，會在相同的法律規(guī)定和原則下進行裁判，但是不同的仲裁員對于一些法律問題的細節(jié)要求不同，支持的力度也不同。比如，對于電子證據(jù)是否一定要公證認證的問題，一方當事人提出異議的合同原件是否需要進行筆跡鑒定的問題，涉外案件的外方當事人代理人的授權(quán)委托書是否需要公證認證的問題，律師費支持比例的問題，民間借貸案件的利率能不能超過銀行同期貸款利率的四倍等問題，由于不同仲裁員不同的工作背景，性格特點，會有不同的裁判尺度。如果擔心某些仲裁員對你代理的這一類型的案件的裁判產(chǎn)生不利影響，可以在仲裁程序中采取負面清單的方式，排除掉這些仲裁員審理案件的可能，或者增加一些對首席仲裁員產(chǎn)生條件的限制，來保證案件裁決基本面的實現(xiàn)。比如，限制首席仲裁員的國籍，專業(yè)背景，語言能力等等。

　　四、仲裁文書和程序技巧

　　很多剛剛接觸仲裁的律師，喜歡將他們的仲裁申請書，證據(jù)材料清單，授權(quán)委托書套用他們所屬的律師事務(wù)所的訴訟文書模版。在實踐工作中，筆者遇到了大量的代理人提交的仲裁文書上還有諸如：“訴訟代理人”或者“訴訟請求”這樣明顯的錯誤。這些文字上的錯誤，也反映了大部分的新進仲裁律師并沒有真正理解仲裁和訴訟的區(qū)別，將仲裁程序的優(yōu)勢發(fā)揮出來。相較訴訟來說，仲裁有以下幾個明顯的優(yōu)勢：1. 一裁終局，高效便捷；2. 保密；3.當事人意思自治；4. 裁決可以方便的通過紐約公約在國際上得到承認與執(zhí)行。

　　按照仲裁程序推進的時間順序，以及仲裁和訴訟的區(qū)別為邏輯出發(fā)點，律師在仲裁實務(wù)中有以下一些技巧可以考慮：

　　1. 立案不需要本人親自去仲裁委員會立案，大部分的仲裁委員會都接受郵寄立案的方式。實際上，由于仲裁是雙方當事人意思自治的結(jié)果，在選定仲裁機構(gòu)的時候往往是雙方妥協(xié)的產(chǎn)物，大量的仲裁條款是選擇在了雙方當事人所在地之外的第三方仲裁機構(gòu)來管轄。以華南國仲為例，至少有三分之二的案件當事人來自于廣東地區(qū)以外的省份，來自其他國家或地區(qū)的當事人按照年份的不同，也不低于全部受案當事人的一半。也就是說，作為仲裁代理人的律師來說，你代理的仲裁案件往往是需要去到別的城市的仲裁機構(gòu)仲裁的，如果每一次遞交材料都需要親自出差，成本太大。而仲裁機構(gòu)為了方便當事人，節(jié)約成本，都接受快遞方式提交立案材料。如果在仲裁條款中約定了書面審理的方式，還可以由仲裁機構(gòu)全程根據(jù)郵遞收取的材料，在不需要當事人出庭的情況下，根據(jù)書面的證據(jù)，和質(zhì)證答辯意見，作出裁決。

　　2. 仲裁程序的代理人沒有人數(shù)，律師資質(zhì)的限制。區(qū)別于法院訴訟，仲裁代理人不限制人數(shù)，不限制必須是律師，不限制代理人的國籍。實務(wù)中，在一個復雜的跨境爭議解決仲裁案中，當事人往往會聘請一個中國律師代表團，一個外國律師代表團，還有本公司的法務(wù)作為該案的代理人。律師可以在你所代理的仲裁案件中，根據(jù)案件需求，自由靈活的安排代理人。

　　3. 送達地址可以有多個。仲裁相較于訴訟來說的另一個優(yōu)勢就是送達的便利。只要是發(fā)往對方當事人法定注冊地址的信函，就可以視為有效送達。律師代理人在送達地址不明確的情況下，應(yīng)當對被申請人的公司做一個工商查檔，或者對自然人去公安局調(diào)取一個身份信息查檔，然后向仲裁機構(gòu)提交這些信息。這在跨境的糾紛解決中顯得尤其便利，如果走訴訟程序，一個國內(nèi)當事人向境外當事人的法定送達，按照《海牙送達公約》的約定，通過外交途徑將訴訟文書送至國外大使館，再由大使館轉(zhuǎn)遞國外的法院，最后由國外法院轉(zhuǎn)送境外當事人的注冊地址，整個送達流程走完差不多就是好幾年的時間。而仲裁程序的送達，通過特快專遞直接發(fā)往其法定注冊地址即可，大約只需要幾天的時間。如果律師辦理仲裁案件時發(fā)現(xiàn)，被申請人已經(jīng)不在其法定注冊地址辦公，而是在其他辦公地址，還可以要求仲裁機構(gòu)向多個地址同時發(fā)送仲裁文書，保證對方當事人及時收到仲裁文書，完善送達程序。

　　4. 2012年修訂的民事訴訟法對仲裁程序的支持。修訂后的民事訴訟法，允許仲裁機構(gòu)在仲裁程序前，也可以進行證據(jù)保全以及財產(chǎn)保全。如果申請人擔心被申請人知道了仲裁的存在，而轉(zhuǎn)移了資產(chǎn)，律師朋友可以考慮在立案的時候，告訴仲裁機構(gòu)暫時不發(fā)出仲裁通知，先進行財產(chǎn)或者證據(jù)保全，等保全成功后，再向被申請人發(fā)出仲裁通知。這樣做還有一個好處是可以逼迫本想逃避仲裁，打算缺席的被申請人因財產(chǎn)被保全了所以更積極主動的參與到仲裁程序中來，便于仲裁庭查明案件事實，更準確的作出裁決。

　　5. 證據(jù)的提交時間、認定方式比訴訟靈活。目前國際上領(lǐng)先的仲裁機構(gòu)在其仲裁規(guī)則中均不會將證據(jù)的提交時間和認定方式作出太死，太細致的規(guī)定，以便于更充分的發(fā)揮仲裁的靈活性。不同于法院訴訟，基本上仲裁庭都傾向于在首次開庭，基本了解了辦案的案情，雙方當事人的情況后，才決定是否給當事人一個明確的證據(jù)關(guān)門時間。這樣做的好處是，可以便于當事人更充分地就仲裁庭關(guān)心的法律問題，法律事實進行舉證和說明，便于仲裁庭查明案件事實。作為律師代理人來說，可以充分利用仲裁程序?qū)τ谧C據(jù)問題的靈活態(tài)度，在仲裁庭沒有明確證據(jù)關(guān)門時間之前，隨時就新發(fā)現(xiàn)的問題組織提交新的證據(jù)。

　　6. 對仲裁員提出回避申請。如果律師朋友在發(fā)現(xiàn)仲裁庭的組成中有仲裁員和另一方當事人存在利害關(guān)系，或者存在不符合法律規(guī)定的仲裁員從業(yè)資格情形，應(yīng)當對該仲裁員提出回避申請。在實踐中，這往往是決定一些敏感案件裁決方向的有力武器。一個有經(jīng)驗，且愛惜自己公信力的仲裁機構(gòu)，往往在這樣的案件中，會考慮當事人的訴求，主動在首席仲裁員的人選中代為指定一些外地，甚至境外的仲裁員，從而排除這些案件之外的利害關(guān)系。

　　7. 充分利用商事仲裁機構(gòu)“高大上”的多媒體設(shè)備，增強庭審說服力。有別于法院的庭審條件，領(lǐng)先的仲裁機構(gòu)均配備有現(xiàn)代化的多媒體設(shè)備，如果律師朋友們在仲裁庭審中運用好多媒體展示設(shè)備，將更有利于仲裁庭理解復雜案件的事實經(jīng)過和法律爭議點。在筆者的工作實踐中，一些國內(nèi)領(lǐng)先的律所和知名外國律師事務(wù)所的代理人已經(jīng)在仲裁案件的庭審中注意到這一點。他們會在開庭前將準備好的PPT材料事先發(fā)送給辦案秘書，并在開庭的時候，當庭向仲裁庭以PPT講解的形式，進行事實陳述和說理。這樣做可以極大的提高仲裁員理解案情的效率，豐富庭審說理的手段，加深仲裁員對您所代理的當事人的訴求以及事實和理由。

　　最后，希望廣大的律師朋友和法律圈其他專業(yè)人士更多地使用好仲裁這種特別的法律武器更高效快捷地為當事人提供法律服務(wù)。

作者單位：華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

作者：袁培皓

文章來源：高杉LEGAL