法律作為規(guī)范社會關系的一種規(guī)則，從某一方面來說是對司法經(jīng)驗的總結，因而其可能滯后于司法實踐。特別是在轉型期經(jīng)濟高速發(fā)展的情況下，各類新情況、新問題層出不窮，反映到民商事案件處理過程中，即常出現(xiàn)法律尚未規(guī)定但在司法實踐中較為活躍，且與其他法律關系相類似的行為，如本文將要探討的債務加入問題。如何通過比較、辨析，來確定當事人行為性質(zhì)，從而適用恰當?shù)牟门幸?guī)則規(guī)范和引導社會秩序，是本文所要達到的主要目的。

　　一、債務加入的構成類型研究

　　債務加入是以他人之債務有效的成立為前提，第三人以擔保之目的，對于同一債權人新負擔與該債務于其承擔時有同一內(nèi)容之債務之契約。針對現(xiàn)階段我國對債務加入問題在法律規(guī)定與司法實踐中的不契合，法院在案件審理過程中，試圖通過討論紀要的形式來對此類糾紛審理進行指導，如江蘇省高院關于適用《合同法》若干問題的討論紀要（一）第17條，其在對債務加入進行定義時，確定了三方協(xié)議、第三人與債權人合意、第三人單方承諾三種構成類型。本文以這一分類為主，輔之以相關學說，分別做以下闡述分析：

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　　一般來說，由債權人、債務人和第三人合意達成的債務承擔協(xié)議，是債務加入的典型方式，合意的規(guī)范性將有利于三方的權利義務的明確，避免不必要的糾紛。然而在實踐中，因債務加入缺乏明確規(guī)定，亦不屬有名合同，因而三方協(xié)議上，對第三人常冠之以“保證人”的名號，導致案件審理過程中對第三人行為屬債務加入還是擔保性質(zhì)難以認定，特別是對最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第22條的理解適用。 本文認為，上述司法解釋只能適用于雖無明確保證表示，但亦無其他意思表示的情況下，以保證人身份簽字的才可認定為擔保。

　　故對第三人在三方協(xié)議中“保證人”欄簽字承擔債務的行為認定，主要應分析第三人的責任承擔方式是在債務人不能清償時承擔還是承擔連帶責任，以及對債務承擔的目的是督促確保債權人、債務人之間債務清償還是加入債務人共同清償債務。另外，因債務加入相對于擔保而言對第三人的風險更大（在同樣承擔連帶責任時，擔保對債權人權利行使有期間限制），故當實在無法辨別兩者時，從維護善意第三人合法利益角度出發(fā)，一般只有在第三人與原債務存在客觀利益時，才認定為債務加入。

　　（二）雙方協(xié)議

　　雙方協(xié)議主要存在以下三種形式：一是第三人與債權人間協(xié)議。部分學者認為，從利益衡量上來看，第三人與債權人之間訂立債務加入協(xié)議，對債務人有利， 故無須債務人同意即可發(fā)生效力。本文雖贊同上述觀點，但因第三人清償時可能存在違背債務人意志情況，且清償后還存在第三人追償權問題，故出于對債務人的尊重，此種形式下的債務加入需通知債務人，債務人對其不表示異議時協(xié)議有效。二是第三人與債務人間協(xié)議。債務加入是第三人加入對債務的清償，它一方面不影響債權人與債務人原有的債權債務關系，另一方面又因提高了債務清償?shù)牧Χ榷欣趥鶛嗳?，故此種情形下應區(qū)別于債務轉讓，它不要求取得債權人的同意，即第三人的加入只需通知債權人，當然債權人出于人身因素等考慮，有權利選擇實際的債務清償人。三是債權人與債務人間協(xié)議。債務加入實質(zhì)是給第三人設定義務，沒有經(jīng)得第三人同意的債務加入協(xié)議顯然是沒有效力的。而為促進市場交易，債權人與債務人對債務加入的協(xié)議應認定為效力待定合同，如協(xié)議獲得第三人的追認則有效，如無則無效。

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　　根據(jù)上述對雙方協(xié)議的分析可知，第三人對自己設定義務時，債權人是可得利益者，故無需征得其同意，但債務人因涉及到債務償還的細節(jié)及追償問題，故其應享有異議權，以避免糾紛及法律關系的處理復雜化。

　　二、債務加入責任承擔問題探討

　　債務加入是合同關系債務人的增加，它區(qū)別于債務轉移，前者第三人的意思表示是與債務人共同承擔責任，債務人并沒有從合同關系中解除；后者是債務人的權利義務全部轉移至第三人，即合同關系的相對方發(fā)生變化而非增加。根據(jù)合同的相對性，債務加入中原債務人并不能因第三人的加入而免責，且債權人在原債務的數(shù)額范圍內(nèi)，可選擇由債務人或第三人進行償還。債務加入后，債務人與第三人的責任性質(zhì)認定問題存在以下三種觀點：

　　1、第三人與債務人承擔共同責任。持此種觀點的認為，連帶責任形式是依法定或約定產(chǎn)生，而在債務加入中，一般當事人并不對債務承擔方式進行約定，亦無法定事由，故第三人與債務人間承擔的應是共同責任。即明確債務加入屬按份共有性質(zhì)，只是無法明確責任比例的承擔方式。

　　2、第三人與債務人承擔連帶責任。此為日本的通說和判例原則上適用的責任方式，我國亦以承擔連帶責任為通說，因第三人與債務人所承擔的責任是相同的、不分先后的，其雖無法律規(guī)定，但從類比中可知，其性質(zhì)與連帶責任最為相近。我國臺灣學者認為，因第三人與債務人承擔責任的發(fā)生原因不同，兩者間形成不真正連帶責任。上述兩種責任方式都會因一方責任的履行而使得全體債務歸于消滅。

　　3、第三人不承擔責任。此種觀點認為，債務加入是第三人自己的意思表示，其加入到債務履行中完全出于道德義務，不存在對價關系，故其是否履行這種道德義務不受法律的約束，其沒有履行或未按約履行的法律責任應由債務人承擔。

　　本文認為，在法律無明文規(guī)定下，對債務加入的責任承擔形式應作如下理解：一是共同責任因無法確定數(shù)額而較難執(zhí)行，即使可以通過平均承擔方式來解決各自數(shù)額問題，也會對債權人權利實現(xiàn)產(chǎn)生影響，最終失去債務加入的價值。二是第三人不承擔責任的情形適用于第三人替代履行的責任承擔情形，即在第三人沒有履行或未按約定履行的情形下，由債務人承擔違約責任。為促使債權人債務實現(xiàn)，確保交易安全和經(jīng)濟秩序，債務加入實際上賦予了第三人更多的義務和風險，故不存在而其不承擔責任之說。三是不真正連帶責任一般不存在求償關系，而實踐中債務加入產(chǎn)生的原因、形式多樣，當無特別約定時，還涉及到第三人履行債務后的權利救濟問題，故其責任承擔應認定為連帶責任為宜。

　　三、債務加入法律效力探析

　　債務加入因第三人對債務承擔的加入而使得相關法律關系發(fā)生變化，特別是對債權人、債務人、第三人的法律行為及效力產(chǎn)生影響，本文將著重對第三人抗辯權、原債務的權利轉移、第三人的追償權三方面的問題探析債務加入的法律效力。

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　　債務加入中第三人對債權人的抗辯權主要集中在以下兩個方面：一是第三人債務承擔抗辯權何時成立；二是第三人能否以債務人對抗債權人的事由主張抗辯。

　　對于前一個問題，從上文對債務加入構成類型的論述中可知，在三方協(xié)議及第三人與債權人協(xié)議情形下，債權人自協(xié)議生效之日起即對第三人債務承擔產(chǎn)生了信賴，那么此時第三人也負有了債務承擔的義務。在另兩種情形下，第三人何時對債務承擔享有抗辯權，主要以是否通知債權人為標準。債務加入雖不需經(jīng)得債權人的同意，但在未向債權人通知前，債權人不知道債務加入的存在，也就不存在信賴利益保護的問題。此時第三人如因債務加入的原因消失，并以此種理由對抗債權人，對債權人并無不公，理應得到支持。而當?shù)谌?b style="background-color: rgb(160, 255, 255);">債務加入情況已通知債權人后，債權人基于信賴可能會怠于對債務人權利行使，此時第三人再以債務加入的原因消失為由進行抗辯的，不應予以支持。

　　對于后一個問題，因在我國并無債務加入的明文規(guī)定，故可通過對國外立法的借鑒及相關制度的類推來討論適用。首先德國債法上，抗辯權的內(nèi)容分為兩個方面：援用債務自身的瑕疵而生的抗辯權和承擔人作為新的債務人的身份產(chǎn)生的抗辯權。另外債務加入和債務轉移作為債務承擔的兩種形式，其存在共同的特征，即債的同一性不會改變。故第三人作為新加入的債務人，其對債權人的抗辯權可根據(jù)債務轉移來類推適用。即第三人加入的新債務應以原債務為前提，原債務的效力及抗辯事由理應及于新加入的第三人，也即第三人可以債務人對抗債權人的事由主張抗辯。

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　　債務加入存在以下兩方面的權利轉移問題需要探討：第一，從債務的轉移。債務加入與債務轉移均為債務承擔形式，其主要區(qū)別在于債務人是否仍對原債務承擔責任，債務加入不免除債務人的責任，其相對債務轉移而言，第三人的風險較低。我國《合同法》第86條規(guī)定了在債務轉移情形下，新債務人應承擔與主債務有關的從債務，該從債務專屬于原債務人自身的除外。而從債務加入的制度設計來看，因債務人并不脫離原債務，第三人可能并不一定對原債務的所有情形都了解，此時再苛求其承擔從債務是對其負擔的加重，不利于第三人利益的保護。故在沒有對從債務承擔進行告知和合意時，從債務不發(fā)生轉移。

　　第二，原債務的擔保問題。債務加入并不對債的本身產(chǎn)生影響，債務人債務承擔仍然存續(xù)，擔保設立的基礎并沒有改變，故債務加入不影響擔保效力。擔保人仍應繼續(xù)為原債務人的債務承擔擔保責任。但是此擔保在未經(jīng)擔保人的同意下，不及于債務加入的第三人。另外，擔保是擔保人基于對債務人的信任，與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任。事實上擔保行為涉及到債權人、債務人雙方。故在債權人選擇第三人承擔債務，并已實現(xiàn)自身債權的情況下，擔保人的擔保責任應以免除，即使存在第三人向債務人追償?shù)那樾?，除特殊約定外，擔保人亦不再承擔擔保責任。

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　　在三方協(xié)議、債務人和第三人間協(xié)議產(chǎn)生的債務加入中，不管第三人基于何種原因加入債務，其與債務人間一般都會對第三人清償債務后雙方權利義務進行約定，此種當事人間對債務處分的合意理應受法律保護。而在無約定或第三人與債務人之間無協(xié)議時，第三人在清償債務后對債務人是否享有的追償權，理論界說法不一，實踐中根據(jù)債務加入原因及雙方法律關系認定的結果也不一致。

　　本文認為，即使第三人與債務人間沒有協(xié)議，但其債務清償?shù)男袨閷е铝藗鶆杖藗鶆盏南麥?，最終受益者是債務人。而從常理推斷，若非第三人明確表示，其債務清償行為不宜認定為無償?shù)馁浥c或幫助。債務人在沒有法律依據(jù)下獲得了利益，第三人可依不當?shù)美騻鶆杖诉M行追償。當然，在債務人對原債務存在合理抗辯理由時，第三人的清償行為對債務人造成了不利影響，其只能通過撤銷與債權人間的合同來實現(xiàn)自身權利救濟。