商標(biāo)侵權(quán)處罰裁量基準(zhǔn)創(chuàng)建初探

編者按

自由裁量權(quán)的行使，是行政執(zhí)法中備受社會關(guān)注的熱點。國家工商總局《關(guān)于深入推進依法行政的意見》明確指出，要嚴格落實《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》等基準(zhǔn)制度，進一步規(guī)范自由裁量權(quán)行使。6月9日本報3版用一個整版，刊登若干篇稿件，圍繞正確行使行政處罰自由裁量權(quán)這一主題，從不同角度予以闡述，受到系統(tǒng)內(nèi)外讀者的廣泛關(guān)注。商標(biāo)侵權(quán)和廣告違法是工商、市場監(jiān)管部門行政執(zhí)法中經(jīng)常處理的兩類案件，為此，本刊特約請兩位作者針對這兩類案件，從基準(zhǔn)創(chuàng)建和正確行使自由裁量權(quán)的角度展開論述，希望對基層的商標(biāo)廣告執(zhí)法工作有所裨益。

新《商標(biāo)法》第六十條規(guī)定：“工商行政管理部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售?！?/P>

此條規(guī)定是商標(biāo)侵權(quán)案件中執(zhí)法機關(guān)實施行政處罰的主要依據(jù)。針對該條款設(shè)定的行政處罰，本文試圖創(chuàng)建相關(guān)裁量基準(zhǔn)，以此拋磚引玉，希望能吸引更多的行家參與處罰裁量基準(zhǔn)創(chuàng)建工作。

本文處罰裁量基準(zhǔn)創(chuàng)建的基本思路有4點。

第一，將商標(biāo)侵權(quán)行為的法定處罰幅度，拆分為從輕處罰、一般處罰和從重處罰三個級別，每一處罰級別再適量拆分為3至4個處罰檔次。其中，可并處罰款而未處罰款的，屬從輕處罰；法定罰款幅度中較低端的30%，屬一般處罰；法定罰款幅度中較高端的30%，屬從重處罰。

第二，結(jié)合商標(biāo)侵權(quán)案件執(zhí)法實務(wù)，分類整理出應(yīng)列入處罰裁量因素的輕微違法、一般違法和嚴重違法情節(jié)，組合對應(yīng)列入相關(guān)處罰檔級。執(zhí)法實務(wù)中同一案件可能既存在嚴重違法情節(jié)，也存在從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)綜合考量此類情形，合理確定其處罰檔級。

第三，商標(biāo)侵權(quán)處罰應(yīng)予考量的裁量因素，主要包括：被侵權(quán)注冊商標(biāo)是否實際使用，是否易導(dǎo)致混淆，侵權(quán)商品是否均未售出、侵權(quán)服務(wù)是否提供，侵權(quán)商品和服務(wù)有無缺陷隱患，是否造成人身財產(chǎn)損害等社會危害，損害是否嚴重，是否退賠，對侵權(quán)商品或侵權(quán)標(biāo)志是否作無害化處理，是否配合調(diào)查、有無抗拒妨礙執(zhí)法，是否拒不停止違法行為，減輕危害后果的程度，立功大小，是否累犯，是否惡意侵權(quán)。

第四，違法經(jīng)營額5萬元以上的，法定罰款幅度為違法經(jīng)營額5倍以下，此情形下不再重復(fù)以“違法經(jīng)營數(shù)額”作為確定處罰檔級的裁量因素；違法經(jīng)營額不足5萬元的，法定罰款幅度為25萬元以下，此情形下按“違法經(jīng)營數(shù)額”結(jié)合“累犯”等其他裁量因素確定處罰檔級時，參考對應(yīng)“累犯”等因素在違法經(jīng)營額5萬元以上情形下的裁量倍數(shù)關(guān)系。

以下是本文試創(chuàng)的商標(biāo)侵權(quán)處罰裁量基準(zhǔn)體系：

一、具有下列情形之一的，不予行政處罰：

（一）銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，責(zé)令停止銷售，不作行政處罰，但應(yīng)將案件情況通報侵權(quán)商品提供者所在地工商行政管理部門；

（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，未導(dǎo)致也不易導(dǎo)致混淆，且被警示后立即停止侵權(quán)行為，主動消除或承諾采取有效措施消除已售商品、庫存商品及營業(yè)活動中的侵權(quán)標(biāo)志的；

（三）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的其他情形。

二、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，不作罰款處罰：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，未導(dǎo)致也不易導(dǎo)致混淆，雖未主動消除或承諾消除侵權(quán)標(biāo)志但系初犯的；

（二）商標(biāo)注冊人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，當(dāng)事人是首次侵犯該注冊商標(biāo)且非惡意的；

（三）主動消除侵權(quán)行為危害后果的；

（四）受他人脅迫有侵權(quán)行為的；

（五）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績大于未能彌補的危害后果，且不屬五年內(nèi)再次實施應(yīng)受處罰的商標(biāo)侵權(quán)行為（以下簡稱“五年內(nèi)累犯”）的；

（六）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有侵權(quán)行為，且不存在嚴重違法情節(jié)的；

（七）當(dāng)事人由于殘疾或下崗失業(yè)等原因生活確實困難，屬初犯，在共同違法行為中起次要作用或輔助作用，或者違法經(jīng)營額未超過1萬元且未造成嚴重危害后果的。

三、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處2.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額0.5倍以下罰款：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，未導(dǎo)致也不易導(dǎo)致混淆，但被警示或處罰后未停止侵權(quán)行為的；

（二）商標(biāo)注冊人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，但當(dāng)事人被警示或處罰后未停止侵權(quán)行為的；

（三）沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足1萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)雖未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷或安全隱患，但屬不合格商品、以假充真商品、以次充好商品或者服務(wù)質(zhì)量嚴重不符合要求（以下簡稱“有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷”），均未售出且違法經(jīng)營額不足1萬元的；

（五）能積極配合調(diào)查、如實提供經(jīng)營資料，侵權(quán)商品服務(wù)無嚴重質(zhì)量問題且均未售出，違法經(jīng)營額不足2萬元的；

（六）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績大于未能彌補的危害后果，但屬五年內(nèi)累犯的；

（七）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績雖未超過未能彌補的危害后果但達70%以上的；

（八）及時停止侵權(quán)行為消除侵權(quán)標(biāo)志，主動減輕違法行為危害后果，與商標(biāo)注冊人達成和解協(xié)議，且對已售出的侵權(quán)商品追回率達50%以上，或者向交易相對方退賠、和解率達50%以上的；

（九）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有侵權(quán)行為，存在五年內(nèi)累犯等嚴重違法情節(jié)的；

（十）當(dāng)事人由于殘疾或下崗失業(yè)等原因生活確實困難，但屬五年內(nèi)累犯或者違法經(jīng)營額超過1萬元，未造成嚴重危害后果的；

（十一）確非惡意仿冒、惡意使用，而是因為疏忽大意，或?qū)ι唐奉愃?、商?biāo)近似、是否混淆、是否合理使用判斷錯誤且有一定根據(jù)，從而侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，無其他嚴重違法或減輕、免予處罰情節(jié)的。

四、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處2.5萬元以上5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額0.5倍以上1倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足1萬元，但屬五年內(nèi)累犯，或者被責(zé)令改正后未停止其易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)行為，或者惡意侵權(quán)，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權(quán)行為的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，違法經(jīng)營額不足1萬元，尚未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務(wù)且違法經(jīng)營額不足1萬元的；

（五）能積極配合調(diào)查、如實提供經(jīng)營資料，侵權(quán)商品服務(wù)無嚴重質(zhì)量問題且均未售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足4萬元的；

（六）屬五年內(nèi)累犯，但配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績雖未超過未能彌補的危害后果但達70%以上的；

（七）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績達到未能彌補的危害后果50%以上不足70%的；

（八）及時停止侵權(quán)行為消除侵權(quán)標(biāo)志，主動減輕違法行為危害后果，與商標(biāo)注冊人達成和解協(xié)議，但對已售出的侵權(quán)商品追回率不足50%，或者向交易相對方退賠、和解率不足50%的；

（九）及時停止侵權(quán)行為消除侵權(quán)標(biāo)志，主動減輕違法行為危害后果，與商標(biāo)注冊人雖未達成和解協(xié)議，但對已售出的侵權(quán)商品追回率達70%以上，或者向交易相對方退賠、和解率達70%以上的。

五、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處5萬元以上7.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額1倍以上1.5倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，屬五年內(nèi)累犯，或者惡意侵權(quán)，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權(quán)行為的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，但能積極配合調(diào)查、如實提供經(jīng)營資料，違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，尚未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務(wù)且違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元的；

（五）能積極配合調(diào)查、如實提供經(jīng)營資料，侵權(quán)商品無嚴重質(zhì)量問題且均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（六）屬五年內(nèi)累犯，但配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績達到未能彌補的危害后果50%以上不足70%的；

（七）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績小于未能彌補的危害后果50%的；

（八）及時停止侵權(quán)行為消除侵權(quán)標(biāo)志，主動減輕違法行為危害后果，對已售出的侵權(quán)商品追回率不足50%，或者向交易相對方退賠、和解率不足50%的，或者僅與商標(biāo)注冊人達成和解協(xié)議，而未向交易相對方退賠、和解的；

（九）經(jīng)綜合裁量后應(yīng)予從輕處罰的其他情形。

六、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處7.5萬元以上10萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額1.5倍以上2倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）被責(zé)令改正或處罰后，仍未停止其易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)行為，且繼續(xù)侵權(quán)的違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)無嚴重質(zhì)量問題，違法經(jīng)營額4萬元以上，但銷售金額占比不足30%的。

七、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處10萬元以上12.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額2倍以上2.5倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額4萬元以上，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，屬五年內(nèi)累犯，或者被責(zé)令改正后未停止其易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)行為，或者惡意侵權(quán)，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權(quán)行為的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，尚未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務(wù)且違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元的。

八、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處12.5萬元以上15萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額2.5倍以上3倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，屬五年內(nèi)累犯，或者惡意侵權(quán)，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權(quán)行為的；

（二）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的。

九、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處15萬元以上17.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額3倍以上3.5倍以下罰款：

（一）被責(zé)令改正或處罰后，仍未停止其易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)行為，且繼續(xù)侵權(quán)的違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的；

（二）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，尚未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，違法經(jīng)營額4萬元以上（其中銷售金額占比不足40%），或者明知有此問題仍售出商品、提供服務(wù)且違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的。

十、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處17.5萬元以上20萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額3.5倍以上4倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額4萬元以上，屬五年內(nèi)累犯，或者惡意侵權(quán)，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施商標(biāo)侵權(quán)行為的；

（二）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，雖未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故，但知道存在問題而拒不追回已售侵權(quán)商品、拒絕采取有效措施消除安全隱患，或者違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)有嚴重質(zhì)量問題但無缺陷，違法經(jīng)營額4萬元以上（其中銷售金額占比40%以上），或者明知有此問題仍售出商品、提供服務(wù)且違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（四）拒絕監(jiān)督檢查，阻礙執(zhí)法人員進入其經(jīng)營場地，妨礙執(zhí)法人員調(diào)查，無正當(dāng)理由拒不接受詢問、拒不提供進銷貨等資料，或者提供虛假證明文件、作虛假陳述，隱匿銷毀或篡改偽造有關(guān)證據(jù)材料，打擊報復(fù)證人、舉報人、投訴人的；

（五）經(jīng)綜合裁量后應(yīng)予從重處罰的其他情形。

十一、具有下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處20萬元以上22.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額4倍以上4.5倍以下罰款：

（一）被責(zé)令改正或處罰后，仍未停止其易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)行為，且繼續(xù)侵權(quán)的違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（二）明知侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患仍然售出，違法經(jīng)營額4萬元以上，尚未造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（三）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故的。

十二、下列情形之一的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處22.5萬元以上25萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額4.5倍以上5倍以下罰款：

（一）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，造成人身財產(chǎn)損害、環(huán)境污染或安全事故，且屬五年內(nèi)累犯同類問題的；

（二）侵權(quán)商品服務(wù)存在質(zhì)量缺陷或安全隱患，造成重大人身財產(chǎn)損害、重大環(huán)境污染或重大安全事故的；

（三）在突發(fā)公共事件等特殊時期、特殊區(qū)域，惡意實施商標(biāo)侵權(quán)行為嚴重擾亂社會秩序、嚴重危害公共安全或生態(tài)安全、嚴重危害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，或者社會影響非常惡劣的。

□江西省撫州市工商局　黃璞琳