【權(quán)威發(fā)布】最高法院吳慶寶：民商事審判疑難問題解答（二）

呂佩芬 2014-12-22

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第五類：訴訟時效問題

1、原告起訴時明顯已超過訴訟時效，且被告一方未到庭應(yīng)訴也未答辯。法院是否應(yīng)依職權(quán)直接裁定駁回原告的起訴？訴訟時效問題是屬于當事人的訴訟權(quán)利的一種并非屬于國家權(quán)利所直接干涉的范疇，只要當事人沒有提出相應(yīng)的抗辯，人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動審查并做出處理。盡管原告起訴時已經(jīng)超過訴訟時效，只要能證明起訴狀和有關(guān)證據(jù)已經(jīng)送達給被告，被告拒不應(yīng)訴也不答辯，也未出庭參加訴訟，實際上是對自己訴訟權(quán)利的懈怠或者放棄，不能因為其不重視自己訴訟權(quán)利的行使和保護而由人民法院代替?zhèn)鶆?wù)人主張自己的訴訟權(quán)利，所以，在這種情況下，人民法院不需要對是否超過訴訟時效做出認定，也不應(yīng)依職權(quán)裁定駁回原告的起訴，而應(yīng)當做出對債權(quán)人有利的認定和處理。

2、沒有約定還款期限的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人的起訴是否受訴訟時效限制？若受限制，起算時點是以債權(quán)人初次提出還款之日，還是債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的次日？任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系均應(yīng)受到訴訟時效的限制，并不能因為沒有約定還款期限而認為就不受訴訟時效的限制。對于沒有約定還款期限的債權(quán)債務(wù)關(guān)系原告應(yīng)當自知道自己的債權(quán)被侵害之日起主張權(quán)利，并從此時計算訴訟時效。此依計算訴訟時效自雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系之日起最長20年之內(nèi)主張權(quán)利。凡是能夠證明債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利的，應(yīng)從主張權(quán)利之日起計算一般民事訴訟時效期限為2年。對于起算點不能認為發(fā)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系次日就應(yīng)當主張權(quán)利，對于沒有約定或者約定并不明確的，至少應(yīng)當給出履行合同的合理期限，例如，以半年或者一年為限。債權(quán)人初次提出還款之日，應(yīng)做為計算訴訟時效的起算點，不論該提出還款的時間是在債務(wù)發(fā)生半年之后，或者一年之后，均可認為是在合理期間內(nèi)主張的權(quán)利，訴訟時效從此時開始計算是公平合理的。對于債務(wù)人其本應(yīng)按照雙方的約定到期歸還借款本金和利息，沒有約定還款日期并不等于款項可以長期拖欠不還，甚至永遠可以不歸還。必須要考慮到民間借款的一般規(guī)律性是以一年為常見，還是以借款2年之后歸還為常見，是屬于法官平衡當事人利益所要考慮的問題，即可考慮重點保護債權(quán)人的合法權(quán)益，也要考慮對民間習慣和慣例的尊重，以體現(xiàn)對各方當事人權(quán)益的平衡保護。

3、（1）對未訂立書面合同的連續(xù)買賣關(guān)系，訴訟時效期間應(yīng)如何計算? 對于此類問題類似于按揭貸款中的分期付款訴訟時效的計算，也類似于借款合同中分期還款情況下的訴訟時效計算。就每筆款項的訴訟時效計算應(yīng)當是有利于債務(wù)人的一種考量方法，只要訴訟是可以分開的，這種考慮也有一定的法理做為支持依據(jù)。在最高法院處理類似案件的過程中，先后出現(xiàn)了多次的反復(fù)，最近兩年所做出判決基本上還是要考慮重點保護債權(quán)人的合法權(quán)益，以最后一筆款項到期計算訴訟時效，而不以每筆款項到期分別計算訴訟時效。盡管當前還沒有做出一個明確的司法解釋規(guī)定，但就最高法院的判例來看，已經(jīng)考慮了各方面的因素，認為充分保護債權(quán)人的合法權(quán)益更有利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，也有利于社會誠信體系的建設(shè)，對穩(wěn)定交易關(guān)系促進經(jīng)濟的發(fā)展是有利的。（2）是逐筆計算，還是以整個買賣交易終結(jié)之日為起算點? 該問題與第一個問題是一個問題的兩個方面。第一個問題講的是計算方法，第二個問題講的是起算點，是一個起算點還是多個起算點的問題。對于連續(xù)性的交易特別是以一個整體合同為基礎(chǔ)的連續(xù)性的交易盡管有的合同還約定每筆款項到期債權(quán)人應(yīng)當主張權(quán)利，其每筆款項到期計算訴訟時效的意圖已經(jīng)較為清楚了，并且該類格式合同還是由債權(quán)人提供的，在債務(wù)人和擔保人對訴訟時效提出抗辯的情況下產(chǎn)生了不同的認識，本應(yīng)作出對債權(quán)人不利的解釋，但由于，債權(quán)人通常為金融機構(gòu)背后又有國家獨資或者國家控股的特殊背景和地位，我們在考量保護誰的問題上不容易做出其他選擇，在多保護還是少保護的問題上也不允許做出彈性的選擇，必須要考慮到債權(quán)人利益保護的重要性，以最后一筆債權(quán)到期日起算訴訟時效是正確的。（3）在該種買賣活動終結(jié)后，當事人進行對帳結(jié)算并出具了沒有還款時間的欠條或?qū)危V訟時效期間的起算點如何確定? 在買賣活動中，活動終結(jié)以后當事人通過對帳出具了欠條或者對帳單，應(yīng)當視為對爭議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終確認，盡管沒有明確約定還款時間，但是，可以認定對帳單或者欠條出具的日期是準確的，清帳數(shù)額也是清楚的，以該日期做為訴訟時效的起算點應(yīng)當不會產(chǎn)生爭議也是符合雙方利益要求的。（4）若該欠條或?qū)斡治礃俗⑷掌谇耶斒氯藢Υ擞袪幾h的，如何確定訴訟時效期間的起算點? 欠條或者對帳單沒有標注日期，首先應(yīng)當對債權(quán)人進行舉證，如果能證明具體日期的，按照已證明的日期做為證明訴訟時效的起算點。不能夠證明具體日期的，應(yīng)當以買賣合同交易的最后一筆還款日期為訴訟時效的起算點。在這里掌握的原則是能夠證明客觀事實的，要按照客觀事實認定案件爭議。沒有明確證據(jù)予以證明的，按照雙方的約定能夠推定訴訟時效起算點的，又沒有其他相反證據(jù)與之相對抗的，正常情況下，這種認定又能夠被雙方當事人所接受的，應(yīng)當以推定的最后一筆交易的結(jié)算時間為訴訟時效的起算點，因沒有標注日期的欠條或者對帳單，是可以在最后清結(jié)日進行商榷的，便可以以該日期為訴訟時效的起算點，除非能夠證明為標注日期的欠條或者對帳單，是在整個買賣交易的終結(jié)之日之后的一年或者二年之后所簽訂，否則不宜做為有效證據(jù)加以認定。

第六類：破產(chǎn)

1、某公司原為事業(yè)單位，人員均為事業(yè)編制，后改制為事業(yè)、企業(yè)并存，領(lǐng)有企業(yè)法人執(zhí)照，實行一套人員二塊牌子管理，該公司是否可以申請破產(chǎn)? 對于不規(guī)范的公司管理體制不論是債權(quán)人申請破產(chǎn)還是該公司自行申請破產(chǎn)，所要破產(chǎn)指向的對象應(yīng)當是指的該公司。盡管該公司是一套兩塊牌子，即為事業(yè)編制又具有企業(yè)、公司經(jīng)營的性質(zhì)，所要破產(chǎn)的自然是該公司的經(jīng)營性質(zhì)的資產(chǎn)，而非指的事業(yè)編制。所以，在處理類似案件時不能因為兩者有混同的情況便導(dǎo)致不能破產(chǎn)，或者導(dǎo)致兩者均為破產(chǎn)。

2、在債權(quán)人會議上，最大的債權(quán)人未對提交討論的分配方案表態(tài)，此后亦未在承諾的期限內(nèi)另行表態(tài)，且一直拖延至今。在此情形下，該分配方案何時、在何條件下生效？債權(quán)人會議上對于分配方案應(yīng)當在形成2/3以上同意意見的情況下通過，最大的債權(quán)人既然沒有表態(tài)，就應(yīng)視為該分配方案沒有得到通過，盡管此后其在承諾的異議期限之內(nèi)也沒有表態(tài)，不能認為產(chǎn)生了新的分配方案。當然也不必然得出最大的債權(quán)人明確反對已提交的分配方案，按照破產(chǎn)程序的要求，第一次分配方案未能得到如期通過，就應(yīng)擇期第二次將分配方案提交債權(quán)人會議審議通過，依此類推。似乎不能在最大債權(quán)人或者其他債權(quán)人對未通過的分配方案未表示新的意見的情況下，推論原分配方案已獲通過。所謂分配方案的生效是以所有債權(quán)人表決的方式來決定的，債權(quán)人會議的召開以及債權(quán)人提交是否同意的表決意見應(yīng)當做為認定分配方案是否獲得批準和生效的基本條件。

第七類：建筑工程合同糾紛

1、建設(shè)工程施工合同的實際施工人能否直接向發(fā)包人主張類似《合同法》第286條規(guī)定給承包人的優(yōu)先受償權(quán)？此類案件中訴訟主體應(yīng)當如何列明？實際施工人是否享有承包人的優(yōu)先受償權(quán)主要應(yīng)當考慮：第一，實際施工人是否就是承包人，如果證據(jù)能夠認定實際施工人就是法律規(guī)定的承包人則其應(yīng)當根據(jù)合同法第286條之規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)。第二，如果實際施工人就是實際的承包人，只是施工合同承包方是表面上的簽約者又出具證明實際施工人就是實際的承包人的，那么實際施工人應(yīng)當享有承包人的一切合同權(quán)利。第三，如果實際施工人只是工人或者其實分包合同的承包人則不能按照合同法的規(guī)定享有承包人的優(yōu)先受償權(quán)，而僅能根據(jù)層層發(fā)包合同的約定享有發(fā)包合同賦予的權(quán)利。在這里所謂的優(yōu)先受償權(quán)是指發(fā)包人于承包人之間所簽訂的合同，承包人依法享有的優(yōu)先受償權(quán)。第四，此類案件中如果能夠證明實際施工人就是實際承包人可以直接由實際施工人向發(fā)包人提起訴訟，如果是在訴訟中實際的承包人已享有獨立請求權(quán)申請以第三人身份參加訴訟的，人民法院應(yīng)當予以準許。 2、《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工三類合同，而沒有規(guī)定這三類合同的適用范圍。后最高法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，在審判實踐中如何正確銜接適用以上法律文件？雖然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、設(shè)計、施工三類合同，但確實這三類合同所包含的意義是不同的?？辈椤⒃O(shè)計合同是實施施工合同的前奏，勘查者、設(shè)計者與建設(shè)單位形成的是提供技術(shù)服務(wù)而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因勘查、設(shè)計資質(zhì)要求更為嚴格，且這些單位往往是國家控制或者授權(quán)的專業(yè)機構(gòu)，并不涉及到身后若干弱小群體的利益保護問題，因此不能將勘查、設(shè)計單位與建設(shè)單位之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系按照合同法第286條之規(guī)定，判定他們享有優(yōu)先受償權(quán)。最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的也很明確，所謂優(yōu)先受償權(quán)就是為了保護民工的利益，保護弱勢群體在施工行業(yè)中的穩(wěn)定性，避免因為拖欠工程款影響了工人的工作、生活，避免對再建工程造成不必要的隱患。所以，三類合同雖然大的方面是一致的，但在具體實施過程中所涉及到的利益群體和利益關(guān)系有著較大的差異，不能統(tǒng)一適用合同法第286條規(guī)定和最高法院的上述批復(fù)精神。

第八類：公司法方面

1、《公司法》第13條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔?！碑敺止緸楸桓鏁r，公司是否應(yīng)當作為共同被告？若作為共同被告，當債務(wù)確定后，是否僅須判決公司承擔民事責任？雖然法律明確規(guī)定分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔，這是一項基本原則。實踐中似應(yīng)區(qū)別不同情況區(qū)別對待：第一種，在小額訴訟中，盡管分公司為被告，只要得到公司的授權(quán)或者認可，分公司管理的財產(chǎn)又足以承擔民事責任時，不需將公司列為共同被告。第二種情況，只有當債權(quán)數(shù)額巨大或者較大時分公司管理的財產(chǎn)不足以承擔民事責任，或者所產(chǎn)生的爭議較為復(fù)雜，超出了分公司處置的權(quán)限時，應(yīng)當將公司列為共同被告。除小額訴訟案件之外，分公司應(yīng)將公司章程以及對公司授權(quán)的額度、權(quán)限范圍向人民法院提交證據(jù)以便人民法院對是否追加公司為共同被告做出適當?shù)倪x擇。在將公司列為共同被告時應(yīng)當考慮只要合同是由分公司簽定的，或者侵害后果是由分公司工作人員在履行職務(wù)時造成的，就應(yīng)當首先判定分公司以其經(jīng)營管理的公司資產(chǎn)承擔民事責任，并判決由公司對分公司所造成的民事后果共同承擔民事責任，而不是一種補充性的民事責任。

2、確定股東資格（即股權(quán)）是以工商登記為準，還是以實際出資為準？股東資格原則上以公司在注冊登記表中登記的范圍為準，也就是以工商登記核準的股東范圍為主。但是實踐中不可否認的是有的出資人并沒有被公司如實的登記在冊，當工商登記與實際上出資的股東登記有矛盾時，應(yīng)當以實際登記的股東范圍為準，以此充分保護公司出資人的合法權(quán)益，也就是保護股東的合法權(quán)益。

3、因股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致一人公司，對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認定；轉(zhuǎn)讓行為有效。根據(jù)目前的公司法規(guī)定不允許一人公司的存在，相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同會給認定為無效。但是，修訂中的公司法專門規(guī)定了一人公司的存在。一人公司是公司存在的最基本表現(xiàn)形式之一，從其他國家的公司發(fā)展歷程來看一人公司的存在不但是必要的，而且在經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)生了非常重要的作用。在我國的新公司法中，也明確了一人公司的形式要件和實質(zhì)要件，其最主要的是避免發(fā)生財產(chǎn)混同，即公司財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)避免發(fā)現(xiàn)混同，此公司財產(chǎn)避免與其他公司財產(chǎn)發(fā)生混同，健全組織結(jié)構(gòu)，按照公司法的要求從事經(jīng)營活動，獨立承擔民事責任。因此一人公司的存在在經(jīng)營方式和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面，與一般性的有限責任公司沒有實質(zhì)性的區(qū)別。

4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(無審批要求)的成立、生效要件，受讓方何時取得股東權(quán)，公司內(nèi)部登記與工商登記的區(qū)別及法律后果；成立即生效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當符合公司法的基本要求，第一，轉(zhuǎn)讓形式要合法，權(quán)利義務(wù)約定要對等。第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)得公司股東的同意起碼占2/3以上的股東同意，因為在同等轉(zhuǎn)讓條件下，公司股東有優(yōu)先受償權(quán)。第三，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)當出于對公司負責的態(tài)度履行了對公司的各項義務(wù)，否則只要公司股東反對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是難以成立的。受讓方取得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)大致有以下幾種情況：第一種，合同生效即告成為公司股東，這也屬于約定取得的一種表現(xiàn)情形轉(zhuǎn)讓合同生效意味著原股東退出了公司，新股東加入了公司。第二種情況，變更取得。新股東不但要履行轉(zhuǎn)讓合同約定的各項義務(wù)，關(guān)鍵是要依照公司登記管理的有關(guān)規(guī)定，辦理股東變更登記手續(xù)，方可取得股東資格。第三種情況，履行付款義務(wù)即取得股東資格。新股東成為公司的股東關(guān)鍵是要看是否按照轉(zhuǎn)讓合同的約定履行了付款義務(wù)，只要其將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給原股東，其必然頂替了原股東在公司中的地位，成為新股東。第四種情況，依法取得股東資格。根據(jù)公司法等法律規(guī)定成為新股東必須經(jīng)過，如進行公示，或者必須經(jīng)有關(guān)部門審批方可成為股東的，則需要辦理法定審批手續(xù)。

5、中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未經(jīng)有關(guān)部門審批的，對該合同效力應(yīng)如何認定；應(yīng)作為合同生效要件對于中外合資經(jīng)營企業(yè)其成立必須經(jīng)過有關(guān)行業(yè)主管部門的批準，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓同樣也必須經(jīng)過權(quán)利機構(gòu)的審批。在政策逐步放寬的今天，對于沒有經(jīng)過審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當認定該類合同屬于效力待定，因為還不知道是否能夠得到有關(guān)政府主管機關(guān)的批準，即包括沒有進行申報，也包括正在申報過程之中，但還沒有得到審批意見。如果有關(guān)政府主管機關(guān)明確批示不允許轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，則簽定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就不能生效。

6、自然人經(jīng)營權(quán)利能力和行為能力問題，即自然人未辦理工商登記，以個人名義簽訂巨額貿(mào)易合同的效力應(yīng)如何認定；應(yīng)當審查自然人的經(jīng)營能力。自然人有相應(yīng)的行為能力，同時也具備一定的經(jīng)營權(quán)利能力。根據(jù)民法通則的規(guī)定和有關(guān)工商登記管理辦法的規(guī)定，自然人從事經(jīng)營活動，例如個體戶，或者合伙組織應(yīng)當辦理工商登記。要考察所從事經(jīng)營的行業(yè)和規(guī)模，對于不是小額經(jīng)營或者流動經(jīng)營的而屬于長年經(jīng)營的應(yīng)當辦理工商登記手續(xù)未辦理工商登記手續(xù)的應(yīng)當予以補辦。對于以個人名義簽訂巨額貿(mào)易合同的，如屬于自然人自行選定的貿(mào)易項目，恐這類合同還是應(yīng)當以辦理工商經(jīng)營登記手續(xù)做為前提，如果無照經(jīng)營而其又沒有相應(yīng)的財產(chǎn)作為后盾的，如認定該類合同有效，弊大于利。當然對于自然人簽定巨額貿(mào)易合同卻是以代理人名義，或者以居間人名義從事的經(jīng)營活動似可從寬認定，畢竟該自然人背后有明確的經(jīng)營實體，享有民事權(quán)利、承擔民事責任的主體，其承擔民事責任的可能性要遠遠小于獨立從事巨額經(jīng)濟貿(mào)易的風險，不宜一概的認定貿(mào)易合同無效。