作為一種新興的基金募集形式與載體, 契約型基金文件的起草將對于明確契約型基金的法律關(guān)系, 規(guī)范契約型基金的運(yùn)作, 防范契約型基金在運(yùn)作中可能出現(xiàn)的潛在法律風(fēng)險具有重要的意義。本文即旨在言簡意賅地闡釋在契約型基金的文件起草中應(yīng)注意的核心法律關(guān)注點(diǎn), 以饗讀者:
信托法律關(guān)系的適用
105號文第一條即明確了其系以《證券投資基金法》(以下簡稱"基金法")作為上位法制定。事實(shí)上, 2012年12月最新修訂的基金法不但將"非公開募集基金"納入了其適用范圍, 且亦將其作為一個重要環(huán)節(jié), 在整個第十章進(jìn)行了相對明確的規(guī)定。由此, 我們認(rèn)為, 105號文項(xiàng)下的私募基金, 尤其是契約型基金, 應(yīng)當(dāng)適用基金法項(xiàng)下的信托法律關(guān)系, 即基金份額持有人作為信托的委托人和受益人, 基金管理人和基金托管人(如有)同時作為受托人, 從而形成的集合自益信托法律關(guān)系。
據(jù)此, 我們建議, 可以再契約型基金的文件起草中, 首先明確上述信托法律關(guān)系, 指明基金份額持有人的信托委托人、受益人身份, 以及基金管理人和基金托管人(如有)的受托人身份, 同時明確基金份額所代表的系信托受益權(quán), 以此進(jìn)一步增強(qiáng)契約型基金的信托式的破產(chǎn)隔離效力。
基金法必備內(nèi)容的體現(xiàn)
105號文明確指出"募集其他種類私募基金, 基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條的規(guī)定"。根據(jù)前述規(guī)定, 在起草文件時應(yīng)牢牢把握基金法對于私募基金合同必備內(nèi)容的規(guī)定, 將該等內(nèi)容囊括在內(nèi)。
具體而言, 前述內(nèi)容包括:(a) 基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù); (b) 基金的運(yùn)作方式; (c) 基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限; (d) 基金的投資范圍、投資策略和投資限制; (e) 基金收益分配原則、執(zhí)行方式; (f) 基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用; (g) 基金信息提供的內(nèi)容、方式; (h) 基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式; (j) 基金合同變更、解除和終止的事由、程序; (k) 基金財產(chǎn)清算方式; 以及 (l) 當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。
我們認(rèn)為, 從上述合同格式準(zhǔn)則亦可管窺證監(jiān)會對于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的相關(guān)文本所應(yīng)具備的核心內(nèi)容, 及其對于包括資金募集, 參與退出, 風(fēng)險揭示, 信息披露, 財產(chǎn)分配與清算等在內(nèi)的核心機(jī)制的定位與措辭的傾向性態(tài)度。據(jù)此, 在起草契約型基金文件的過程中, 能夠?qū)τ谏鲜龈袷綔?zhǔn)則有著較為精準(zhǔn)的把握, 將對文件的起草和降低相應(yīng)的法律風(fēng)險具有很大的幫助。
基金募集與財產(chǎn)托管
我們認(rèn)為, 契約型基金的募集可以參照適用在其他類別的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中慣常的募集機(jī)制, 即設(shè)立募集期以及最低募集金額, 以最低募集金額的募集完成作為該等基金設(shè)立的先決條件, 并可設(shè)立最低投資額度等作為基金募集的投資者門檻。
此外, 就財產(chǎn)托管而言, 基金托管人將能夠通過信托法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)基金財產(chǎn)的獨(dú)立與隔離。值得注意的是, 基金托管人并非105號文對于私募基金的必備要求, 105號文并指出了不進(jìn)行托管的私募基金的必備條件, 即"應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制"。
資產(chǎn)端的投資
就契約型基金的投資而言, 可分為單項(xiàng)目契約型基金與多項(xiàng)目契約型基金分別討論。就單項(xiàng)目契約型基金而言, 可以參照其他類別資管業(yè)務(wù)或信托業(yè)務(wù)的慣常操作, 指明其所投資的項(xiàng)目, 并就該等項(xiàng)目的相應(yīng)信息和風(fēng)險進(jìn)行充分的揭示與披露。就多項(xiàng)目契約型基金而言, 應(yīng)明確所投資范圍, 投資方式以及投資目標(biāo), 并嚴(yán)格在約定的投資范圍內(nèi)進(jìn)行投資管理, 并及時向投資者就相應(yīng)投資的狀況進(jìn)行相應(yīng)披露。
資金端的分配
契約型基金資金端的分配可以參照資產(chǎn)證券化的慣常分配機(jī)制進(jìn)行, 即通過設(shè)立核算期的方式明確當(dāng)期的可分配利潤, 通過設(shè)定計息期(適用于固定收益類基金)以及明確現(xiàn)金流分配順序(Waterfall)的方式, 將資產(chǎn)端的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)入與資金端的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)出進(jìn)行固化與銜接, 使資金端的分配機(jī)制能夠在交易文件中明確、簡潔、完整的體現(xiàn)。
信用增級與杠桿運(yùn)作
105號文通過將管理人"所管理私募基金的投資運(yùn)作情況和杠桿運(yùn)作情況"信息披露的定期填報更新事項(xiàng)的方式, 體現(xiàn)了證監(jiān)會對于私募基金的杠桿運(yùn)作開放態(tài)度。據(jù)此, 可以參照資產(chǎn)證券化中慣常的包括優(yōu)先/次級分層結(jié)構(gòu)的方式進(jìn)行杠桿運(yùn)作, 并將該等機(jī)制通過約定上述現(xiàn)金流分配順序的方式進(jìn)行固化。
此外, 各類信用增級措施也可以參照其他債性或夾層投融資交易中慣常采用的方式在交易文件中予以約定, 如設(shè)置各類儲備賬戶, 引入第三方擔(dān)保, 流動性支持等。
風(fēng)險揭示與信息披露
105號文規(guī)定了相對嚴(yán)格的投資者調(diào)查以及風(fēng)險揭示要求, 即在基金管理人自行銷售的前提下, 應(yīng)"采取問卷調(diào)查等方式, 對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進(jìn)行評估, 由投資者書面承諾符合合格投資者條件", 并應(yīng)"制作風(fēng)險揭示書, 有投資者簽字確認(rèn)"。據(jù)此, 應(yīng)注意將前述調(diào)查問卷以及風(fēng)險揭示書均作為交易文件整體的一個部分納入, 并應(yīng)將履行前述調(diào)查以及投資者簽署相應(yīng)的必備文件亦作為投資者認(rèn)購基金的先決條件之一。
就信息披露而言, 應(yīng)將基金管理人和基金托管人(如有)"如實(shí)向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配、基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息"作為承諾納入交易文件, 并將前述事項(xiàng)作為信息披露事項(xiàng)予以明確。此外, 待基金業(yè)協(xié)會指定相應(yīng)的信息披露規(guī)則后, 交易文件的信息披露條款可能尚需依據(jù)前述規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步完善和調(diào)整。
