|
歡迎您的關(guān)注訂閱和轉(zhuǎn)發(fā)分享 歡迎您輸入日期提取歷史消息 作者 ‖ 顧亮 陳露露 浙江省寧波市江東區(qū)人民法院
大量金融借款案件中，銀行作為債權(quán)人向債務(wù)人授信時，一般要求債務(wù)人提供不動產(chǎn)設(shè)定最高額抵押，在債務(wù)人無力償債時，則主張就不動產(chǎn)之變價款項優(yōu)先受償。就最高額抵押中最高額如何理解，實務(wù)中存有兩種觀點：債權(quán)最高限額說以及本金最高限額說。依兩種觀點的思路所得裁判內(nèi)容，在不動產(chǎn)變價款項不足以涵蓋原本、利息及其它費用總額的情況下，會產(chǎn)生兩種不同的裁判結(jié)果。因此，有必要就此在理論上予以澄清并在實踐中統(tǒng)一。 一、最高額的兩種理解與當(dāng)前司法實踐 （一）最高額抵押的二元理解——債權(quán)最高限額說、本金最高限額說 最高額抵押，作為一種較為常見的擔(dān)保模式在金融借款案件中尤為盛行。就其中最高額如何理解存有兩種方觀點：一為債權(quán)最高限額說，一為本金最高限額說。兩種觀點的區(qū)別在于：債權(quán)最高限額說認(rèn)為，抵押登記的最高額為原本、利息、違約金等所有費用總和之限額，即所有債權(quán)總額在最高額內(nèi)的，方享有優(yōu)先受償權(quán)；而本金最高限額說認(rèn)為，抵押登記的最高額僅指原本之限額，即但凡原本金額在最高額內(nèi)的，則由原本產(chǎn)生的利息、違約金等其它費用與原本相加即便超過抵押登記的最高額，債權(quán)人仍就原本、利息、違約金等其它費用享有優(yōu)先受償權(quán)。 以筆者審理的一起案件為例：乙公司向甲銀行申請授信融資，雙方簽有授信協(xié)議及最高額抵押合同各一份，約定甲向乙在一定期間內(nèi)提供100萬元的授信融資，乙將名下房屋以最高額抵押形式提供擔(dān)保，擔(dān)保最高本金限額為100萬元，抵押范圍及于利息等一切由主債權(quán)產(chǎn)生的相關(guān)費用。雙方至房產(chǎn)登記中心辦理最高額抵押登記，最高額登記為100萬元。甲依約向乙連續(xù)發(fā)放貸款合計總額100萬元。后乙無力償債，且欠息20萬元。甲訴至法院要求乙歸還借款及欠息合計120萬元，并要求就乙名下房屋變價款項優(yōu)先受償。若采債權(quán)最高限額說，則甲銀行就房價中的100萬元享有優(yōu)先受償權(quán)，對于欠息20萬元則無優(yōu)先受償權(quán)；若采本金最高限額說，則甲銀行就房價中的120萬元均享有優(yōu)先受償權(quán)。 （二）司法實踐中的差異化判決及影響 理論上的探討、學(xué)者間的爭鳴無可厚非，但若在司法實踐中出現(xiàn)如前述兩說的兩種判決方式，則不免損及交易安全及司法權(quán)威。恰恰是最高額的兩說，導(dǎo)致了司法界的兩判。 舉例而言，上海高院以其對興業(yè)銀行案件［1］的判決，確定其支持債權(quán)最高限額說的態(tài)度，并明確即使雙方另有約定亦不能對抗登記效力；而浙江杭州［2］、寧波［3］、廣東廣州［4］、江蘇徐州［5］部分法院則各自以其審理之案件，明確在當(dāng)事人約定情況下，可采本金最高限額說之觀點。而浙江臺州［6］、溫州部分法院甚至在雙方無特別約定本金最高限額的情況下徑自按照本金最高限額說認(rèn)定優(yōu)先受償權(quán)之范圍。［7］ 最高額抵押作為企業(yè)連續(xù)融資的重要手段，不僅牽涉到各地區(qū)的本地企業(yè)，更與眾多跨地區(qū)、全國性的大型企業(yè)、上市公司密切相關(guān)。當(dāng)某大型企業(yè)需并購各地企業(yè)，或與各地企業(yè)發(fā)生業(yè)務(wù)往來，其針對各地企業(yè)財產(chǎn)所作的盡職調(diào)查可能得出的結(jié)論均為：“已設(shè)立最高額抵押登記”，在上海地區(qū)考慮對方企業(yè)的資產(chǎn)時僅需要在評估價格中扣除最高額的金額，而在寧波、廣東等地區(qū)則可能需要調(diào)取抵押登記的合同文件方能確定對方企業(yè)的財產(chǎn)的大致余額，在臺州、溫州部分地區(qū)時，又有完全不同的價值評估體系；抑或是在債權(quán)人參與債務(wù)人財產(chǎn)分配時，在不同地區(qū)享有優(yōu)先權(quán)的范圍存在比較大的差異。這在同一司法管轄區(qū)域下顯然是難以讓人信服的。因此，在理論界尚有爭議時，司法部門至少需保持內(nèi)部執(zhí)法尺度統(tǒng)一，在理清思路的基礎(chǔ)上選擇相對具有說服力的觀點作為司法標(biāo)桿。就此問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在理解最高額抵押的意義并充分衡量兩說的利弊之后作出相對理性的選擇。 二、最高額抵押的制度概述與本土化成果 （一）便利擔(dān)保的需要——最高額抵押制度的興起與隱疾 從制度上而言，最高額抵押又稱為最高限額抵押，指在預(yù)定的最高限額內(nèi)，為擔(dān)保將來一定期間內(nèi)連續(xù)交易所生債權(quán)之清償而設(shè)定的抵押，主要適用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務(wù)提供關(guān)系及連續(xù)借款關(guān)系場合，是為因應(yīng)近現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)之發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項重要抵押權(quán)制度。［8］最高額抵押制度，萌芽于19世紀(jì)初的《法國民法典》，《德國民法典》則明確創(chuàng)設(shè)了最高額抵押制度，當(dāng)今最高限額抵押權(quán)制度在國際上最為發(fā)達(dá)的國家是日本。［9］ 最高額抵押制度的建立，避免了連續(xù)交易或金融授信借款中多次辦理抵押的繁雜手續(xù)，促使企業(yè)能夠獲得長期穩(wěn)定的獲取融資渠道、促進(jìn)企業(yè)之間的交易效率與市場流動，為良好的信用體系和透明度提供了一個較好的公示公信平臺。正因最高額抵押有如此眾多的優(yōu)點，現(xiàn)今大多數(shù)企業(yè)甚至個人向銀行所進(jìn)行的經(jīng)營性融資系通過設(shè)定最高額抵押提供擔(dān)保。 雖然最高額抵押能使債權(quán)擔(dān)保的設(shè)定十分方便，也必然節(jié)省大量的費用和勞力，但仍有其相當(dāng)?shù)娜毕菖c不足，學(xué)說稱為最高額抵押權(quán)的危險性：其一，最高額抵押權(quán)人通常超過擔(dān)保債權(quán)的實際額而獨占標(biāo)的物的擔(dān)保價值；其二，連續(xù)性融資關(guān)系中，提供資金方借助最高額抵押制度，建立起支配債務(wù)人或抵押物提供人的不合理的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；其三，最高額抵押權(quán)人于獨占抵押物擔(dān)保價值后，往往不依約提供資金，從而造成對擔(dān)保價值的不當(dāng)拘束。［10］ （二）本土化——我國現(xiàn)行法律對最高額抵押制度的繼受與引進(jìn) 有鑒于最高額抵押制度的種種便利，我國亦通過物權(quán)法、擔(dān)保法及最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法解釋）等立法將其引進(jìn)［11］，其中關(guān)于最高限額的規(guī)定，見于物權(quán)法第二百零三條、擔(dān)保法第五十九條、《擔(dān)保法解釋》第八十三條。 關(guān)于“最高額”的解釋，物權(quán)法及擔(dān)保法均為“在最高債權(quán)額限度內(nèi)”，且對擔(dān)保債權(quán)的定義均為“在一定期間內(nèi)（將要）連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”?！稉?dān)保法解釋》則規(guī)定的更為詳盡，即“如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償”。 針對“最高債權(quán)額限度”中的“債權(quán)”，本金最高額說將其理解為主債權(quán)，即原本的金額在限額之內(nèi)的，則相應(yīng)的利息、違約金等費用均享有優(yōu)先受償權(quán)；債權(quán)最高限額說則將其理解為包括原本、利息及違約金等費用，只有前述各項金額合計在限額之內(nèi)的，方享有優(yōu)先受償權(quán)。若按照一般文字理解，則債權(quán)最高限額說更具有說服力，原因在于規(guī)定的原話就是“債權(quán)”，而非主債權(quán)或者原本；而本金最高限額說則基于一定理由對“債權(quán)”一詞采限縮解釋，將其解釋為僅指原本（亦稱主債權(quán)），而不包括其余費用。 三、本金最高限額說之立論依據(jù) 針對最高額抵押存在的缺陷，有學(xué)者提出本金最高限額說的觀點，其主要立論依據(jù)如下［12］： 第一，比較分析。與普通抵押權(quán)相較可得：不確定之債權(quán)系指原本。普通抵押權(quán)之所以是確定的，系指原本之確定，其余費用亦不確定。相對而言，最高額抵押權(quán)之不確定，應(yīng)當(dāng)指原本之不確定。因此物權(quán)法規(guī)定的“最高債權(quán)限額”中的“債權(quán)”應(yīng)指原本。 第二，便利考慮。決算時能夠明確債權(quán)最高限額。若采債權(quán)最高限額說，債權(quán)決算時利息等其余費用并不確定，而必須到實現(xiàn)債權(quán)時方能明確；若采本金最高限額說，則債權(quán)于決算時即能明確。 第三，文義解釋。物權(quán)法就最高額抵押規(guī)定的擔(dān)保債權(quán)系指“一定期間連續(xù)發(fā)生”的債權(quán)，而“一定期間”應(yīng)為決算期屆至之前發(fā)生的債權(quán)。由于利息、實現(xiàn)債權(quán)等費用一般均發(fā)生于決算期屆滿之后，那么物權(quán)法中所指的債權(quán)不包括利息等其它費用。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第八十三條第一款的規(guī)定，就決算期屆至從而“特定”的債權(quán)，最高額抵押權(quán)人可根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使抵押權(quán)。由于決算期屆至利息、實現(xiàn)債權(quán)費用未發(fā)生或正在持續(xù)發(fā)生，因此“特定”的債權(quán)不包括利息、實現(xiàn)債權(quán)費用等其它債權(quán)，而能夠特定的僅僅是債權(quán)本金，故最高額債權(quán)限額中的“債權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為本金。 第四，效果分析。若采債權(quán)最高限額說，由于利息、實現(xiàn)債權(quán)費用等債權(quán)難以實際估算，債權(quán)人為保證己方債權(quán)得到足額擔(dān)保，會將最高額設(shè)定高于債權(quán)本金，導(dǎo)致債務(wù)人提供較高價值的擔(dān)保物但無法獲得預(yù)期的融資。［13］ 第五，意思自治。在當(dāng)事人合同中明確約定采納本金最高限額說的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿。［14］ 第六，規(guī)章理解。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部相關(guān)文件規(guī)定“債權(quán)數(shù)額”應(yīng)理解為債權(quán)本金，擔(dān)保范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)備案合同約定予以認(rèn)定。［15］ 四、本金最高限額說的理論檢討 本金最高限額說主要從法律文義、實現(xiàn)效果以及便利計算等方面做了針對性的思考，從而得出最高限額針對本金的結(jié)論。筆者認(rèn)為，雖然前述理論能夠較好的保護(hù)抵押權(quán)人的利益，也能夠部分解決債權(quán)最高限額說的缺陷，但其立論依據(jù)以及最后的實現(xiàn)效果等均有考慮欠妥之處，而無論是理論界還是域外司法實踐，都有不同的實現(xiàn)路徑。因此筆者試從前述角度分別進(jìn)行闡述。 （一）本金最高限額說立論依據(jù)的反思 針對本金最高限額說的各個立論依據(jù)，筆者嘗試作相應(yīng)的分析與比較： 第一，該說第1項依據(jù)有曲解最高額抵押中何為債權(quán)“不確定”之嫌。從最高額抵押制度創(chuàng)設(shè)初衷分析，其主要是為了減少多筆融資多次登記的環(huán)節(jié)，從而達(dá)到一次登記、可不定次數(shù)的發(fā)生多次債權(quán)。而不定次數(shù)的債權(quán)所帶來的必然結(jié)果即金額的“不確定”，但不能因此而否認(rèn)真正“不確定”的實質(zhì)是債權(quán)發(fā)生的次數(shù)，而非金額的不確定。而普通抵押權(quán)，僅針對一次債權(quán)的發(fā)生，因此可稱為“確定”。 第二，該說第2項依據(jù)，無論采納何種觀點，均可在實現(xiàn)抵押權(quán)時（即受償時）明確原本、利息、違約金等費用是否超過最高限額，而早晚之說的討論對于案件最終解決并無實質(zhì)意義。 第三，該說第3項依據(jù)，一方面認(rèn)為最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)僅僅是決算期屆滿之前發(fā)生的債權(quán)。一方面又認(rèn)為依據(jù)一般擔(dān)保物權(quán)的原理，抵押權(quán)人就前述債權(quán)于決算期限屆滿后所產(chǎn)生的利息、違約金等費用又應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)，有前后矛盾之嫌。而債權(quán)最高限額說則能恰當(dāng)?shù)慕忉屧搯栴}，即決算期屆滿之前發(fā)生的主債權(quán)在性質(zhì)上均屬于擔(dān)保債權(quán)，按照一般擔(dān)保物權(quán)的原理，其利息、違約金等費用亦屬擔(dān)保范圍，但凡在最高限額以內(nèi)的債權(quán)均可享有優(yōu)先受償權(quán)。 第四，該說第4項依據(jù)，確為最高額抵押制度的最大桎梏。而理論界對于其為桎梏的一致認(rèn)定，恰恰又證明了債權(quán)最高限額說為理論通說。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)此種問題的存在。試以銀行授信企業(yè)為例，若企業(yè)名下有價值200萬元房地產(chǎn)，預(yù)計拍賣后所得160萬元，企業(yè)一定期間所需資金70萬元，銀行同意授信貸款70萬元?？紤]訴訟及執(zhí)行期間全額逾期可能產(chǎn)生的利息、律師費、違約金等費用為10萬元，則銀行作為債權(quán)人所登記的最高額為80萬元或以上。若采本金最高限額說，銀行所登記的最高額為70萬元足矣。（詳見下表）
在預(yù)估最長逾期費用一致的情況下，本金最高限額說下登記最高額70萬元的效果與債權(quán)最高限額說下登記最高額80萬元效果一致。若債權(quán)最高限額說下登記金額超過80萬元的，則企業(yè)無法充分利用名下房地產(chǎn)的抵押價值進(jìn)行再融資。但債權(quán)最高限額說下登記金額的多少，并非由債權(quán)人單方?jīng)Q定，而是在不同的金融市場環(huán)境下商事主體進(jìn)行平等協(xié)商的結(jié)果。 隨著我國金融市場管制逐步放開，金融多元化的創(chuàng)新以及金融市場的競爭加劇，金融供需的變化往往會改變登記金額的主導(dǎo)方：在企業(yè)的金融需求旺盛時，債權(quán)人作為強(qiáng)勢一方，往往會主張?zhí)嵘怯浗痤~以確保債權(quán)安全；在企業(yè)金融需求低迷而金融市場競爭加劇時，作為債務(wù)人的企業(yè)方則有可能成為登記金額的主導(dǎo)人而主張較低的登記金額。因此，最高額登記金額超過實際放款額是必然，但是否一定超過合理的區(qū)間，是由市場供需因素所決定。雖然市場供需規(guī)律存在上下波動，但是理論上，通過市場自我調(diào)節(jié)及國家宏觀調(diào)控，市場供需總體趨向平衡。因此，訴訟中個案可能存在登記金額偏離抵押物合理價值的情況。但是不能否認(rèn)的是，在采納最高債權(quán)限額說的情況下，登記最高額總體仍趨向合理，不能因此簡單判斷債權(quán)最高限額說存在巨大缺陷。 第五，該說第5項依據(jù)系認(rèn)為法院不應(yīng)干涉當(dāng)事人的意思自治。意思自治是建立在當(dāng)事人之間意定的法律，對雙方當(dāng)事人具有法律拘束力。然物權(quán)具有對世效力，動輒涉及第三人的利益，為使善意第三人免遭不測之損害，知悉物權(quán)的內(nèi)容和效力，所以需要法律明確規(guī)定物權(quán)種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，即采物權(quán)法定主義。［16］最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的限額，不僅僅關(guān)乎抵押權(quán)人利益的保護(hù)，更由于其具有對世性而涉及其余債權(quán)人的利益。因此，無論當(dāng)事人意思為何，均應(yīng)在物權(quán)法定框架下運行，超出部分則不應(yīng)賦予其優(yōu)先權(quán)。 采納本金最高限額說，無疑更有利于抵押權(quán)人的債權(quán)保護(hù)，采納債權(quán)最高額說，則可明確公示債務(wù)人的無優(yōu)先權(quán)財產(chǎn)范圍。考慮到抵押權(quán)人在設(shè)定最高額抵押時有能力進(jìn)行充分的風(fēng)險評估，并在此基礎(chǔ)上確定債權(quán)限額，因此采納債權(quán)最高額說，不僅不會增加抵押權(quán)人的風(fēng)險，相反，則可充分促使債權(quán)人合理確定債權(quán)限額、及時行使債權(quán)。 第六，該說第6項依據(jù)，試圖從實際操作文件的理解上尋求對于本金最高限額說的支持。根據(jù)《房屋登記辦法》第五十條至第五十八條，具體規(guī)定了最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記及確定登記。根據(jù)該辦法第五十三條，最高額抵押權(quán)設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)將抵押當(dāng)事人、債務(wù)人的姓名或者名稱、被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額、登記時間、最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間記載于房屋登記簿，對于最高債權(quán)額，《房屋登記簿管理試行辦法》附件中解釋為“最高額抵押合同中雙方當(dāng)事人約定的最高債權(quán)金額”。首先，該試行辦法雖然將最高債權(quán)額解釋為“約定”的最高債權(quán)金額，但約定的指向明顯為金額的大小，而非最高限額的性質(zhì)；其次，該《試行辦法》將最高債權(quán)額解釋為最高債權(quán)金額，字面理解更接近于債權(quán)最高限額；再次，即便將《試行辦法》中的解釋理解為當(dāng)事人可自由約定限額的性質(zhì)為本金還是債權(quán)，但考慮到《試行辦法》為部門規(guī)章，亦不能違反法律的規(guī)定。 綜上，本金最高限額說的第1項依據(jù)屬對“債權(quán)確定”的理解錯誤，第2項依據(jù)對于兩說并無實質(zhì)影響，第3項依據(jù)存有自相矛盾之嫌，第4項依據(jù)在完全市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)下影響甚微，甚至有致債權(quán)人怠于行使權(quán)利之虞，第5項依據(jù)有違物權(quán)法定原則，第6項依據(jù)解釋過于牽強(qiáng)。因此，筆者認(rèn)為本金最高限額說立論依據(jù)尚有不足之處。 （二）比較法分析 最高額抵押并非我國首創(chuàng)，其萌芽可追溯至《法國民法典》（1804年制定）的第2132條。［17］對最高額抵押規(guī)定較為清晰的則為1896年制定且仍屬現(xiàn)行有效的《德國民法典》第1190條。該條規(guī)定：1．抵押可通過如下方式創(chuàng)設(shè)：土地應(yīng)負(fù)之擔(dān)保責(zé)任最高額確定，除此之外則保留債權(quán)的確定。最高額必須登記于土地登記簿。2.若債權(quán)包含利息，則利息包含于最高額中。3.即便未予土地登記簿中說明，前述擔(dān)保亦視為保全債權(quán)。4.債權(quán)可根據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓。［18］ 除此之外，1971年，日本頒布《關(guān)于民法一部分改正的法律》，在民法第十章中增設(shè)第4節(jié)對最高額抵押作出專門規(guī)定。［19］現(xiàn)行《日本民法典》第398條第2款第1項規(guī)定，可經(jīng)設(shè)立行為創(chuàng)設(shè)抵押，用以擔(dān)保一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)，前述債權(quán)有最高限額，并在該條第3款第1項規(guī)定抵押權(quán)人就所有債權(quán)本金、利息及違約金在最高限額內(nèi)行使抵押權(quán)。［20］ 我國臺灣地區(qū)“民法”并未就不動產(chǎn)最高額抵押明確規(guī)定，而系通過判例形式予以肯定。如1973年，臺上字第776號判決明確承認(rèn)最高額抵押之特殊性：“最高額抵押，乃對于由繼續(xù)的法律關(guān)系將來可發(fā)生之債權(quán)，預(yù)定一最高額，而以抵押物擔(dān)保之一種特殊抵押權(quán)，此項預(yù)定之最高限額，并非實際擔(dān)保之債權(quán)數(shù)額，不過為確定實際擔(dān)保之一個標(biāo)準(zhǔn)而已?！迸_灣地區(qū)，最高額的動產(chǎn)抵押權(quán)于“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”（增訂)第十六條第二項之后取得合法性，其規(guī)定：“動產(chǎn)抵押契約以一定期間內(nèi)所發(fā)生之債權(quán)作為所擔(dān)保之債權(quán)者，其依前項第二款所載明之金傾，應(yīng)為原本及利息之最高金傾?！逼淞⒎ɡ碛芍赋觯骸耙砸欢ㄆ陂g內(nèi)所發(fā)生之債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)而限定其最高金額，各金觸機(jī)構(gòu)的抵押放款，殆已成為通例，此類抵押權(quán)在法律上應(yīng)屬有效，如按最高額于一定期間內(nèi)設(shè)定抵押權(quán)，系就將來實際發(fā)生之債權(quán)而為擔(dān)保，其性質(zhì)仍與一般抵押權(quán)之設(shè)定無異，俏此項抵押權(quán)業(yè)經(jīng)依法辦理登記，自應(yīng)承認(rèn)其效力?！保?1］ 可見，已經(jīng)設(shè)立最高額抵押權(quán)制度且比較具有代表性的德國、日本及我國臺灣地區(qū)之法律規(guī)制，均將最高額所指向的對象設(shè)定為債權(quán)原本、利息、違約金等其它費用之合計，換言之，即采債權(quán)最高限額說。 （三）理論界之觀點 除比較法所分析的立法實踐外，我國民法理論界對于最高額的指向亦有通說。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)確定前已發(fā)生的利息、遲延利息、違約金等與本金合計未超過最高限額的，屬于被擔(dān)保范圍，債權(quán)確定后產(chǎn)生的債權(quán)利息、違約金、損害賠償金、如未超過最高限額的，也屬于抵押擔(dān)保的范圍。［22］亦有學(xué)者主張，最高額抵押的優(yōu)先受清償權(quán)，不得超過已登記之預(yù)定最高限額。就債權(quán)有利息之約定者，本利合計亦惟得于限度內(nèi)優(yōu)先受清償。如已達(dá)最高限額，則不獨約定利息，即法定利息就其超過部分，亦不得行使抵押權(quán)。其它違約金，亦得算入最高額。［23］另有類似觀點認(rèn)為，確定時存在之被擔(dān)保債權(quán)，其利息、遲延利息、違約金等于確定時已發(fā)生者，如與債權(quán)原本合計未逾最高限額時，固可記入被擔(dān)保債權(quán)，于確定后發(fā)生者，如未逾最高額，亦為擔(dān)保效力所及。甚至因確定時存在之債權(quán)，原本因清償?shù)仍蛳麥?，致最高限額未達(dá)滿額時，其后所生之利息等，仍可繼續(xù)計入被擔(dān)保債權(quán)。［24］對于本金最高限額說，相關(guān)權(quán)威著作與理論界論述甚少。可見，債權(quán)最高限額說不僅在域外司法，在國內(nèi)外理論界亦為通說。 五、結(jié)語 由于其不可替代的便利性、實用性，最高額抵押制度已在我國金融領(lǐng)域普遍使用。而如此成熟制度的核心概念——“最高額”，在我國司法領(lǐng)域卻仍存有兩種理解方式。進(jìn)而，這兩種不同的理解方式造成了抵押權(quán)人優(yōu)先權(quán)范圍的大小差異，明顯影響到了抵押權(quán)人以及其余債權(quán)人對于債權(quán)實現(xiàn)的預(yù)期，降低了交易安全性。不僅如此，涉及最高額抵押的糾紛在金融案件中出現(xiàn)的頻率如此之高，也大大增加了同案不同判情況的出現(xiàn)，嚴(yán)重影響司法的統(tǒng)一性與權(quán)威性?？梢姡瑹o論是從交易安全性及司法統(tǒng)一性角度而言，“最高額”的概念亟待澄清與統(tǒng)一。 不可否認(rèn)的是，債權(quán)最高限額說為理論界之通說、域外立法的統(tǒng)一模式；而本金最高限額說的立論依據(jù)存有較多可商榷及待進(jìn)一步論證之處，故筆者認(rèn)為現(xiàn)今仍應(yīng)以“債權(quán)最高限額說”為核心概念構(gòu)建我國的最高額抵押制度。 注 ［1］該案中，興業(yè)銀行與債務(wù)人所簽抵押合同中約定抵押債務(wù)的最高本金限額為4,770萬元，抵押登記的最高債權(quán)限額為4,770萬元，上海高院認(rèn)為抵押權(quán)自登記時設(shè)立，故當(dāng)?shù)盅汉贤s定內(nèi)容與抵押登記不一致時，抵押權(quán)的具體內(nèi)容仍應(yīng)當(dāng)以抵押登記為準(zhǔn)。所以，抵押權(quán)人只能在抵押登記的限額內(nèi)行使抵押權(quán)。詳見(2009)滬高民二(商)初字第10號民事判決。 ［2］浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院所作(2011)杭余商初字第1195號民事判決。杭州市蕭山區(qū)人民法院所作(2012)杭蕭商初字第4936號民事判決。 ［3］浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院所作(2010)甬海商初字第1010號民事判決。 ［4］廣東省廣州市中級人民法院所作(2008)穗中法民四初字第236號民事判決。 ［5］江蘇省徐州市中級人民法院所作(2013)徐商初字第84號民事判決。 ［6］浙江省臺州市中級人民法院所作(2009)浙臺商初字第40號民事判決。另外，浙江省臺州市中級人民法院在(2010)浙臺商終字第84號民事判決中特別闡述：最高額保證合同中的“最高限額”有本金最高限額與債權(quán)最高限額之分。依本金最高限額，則最高限額僅指本金部分，但最高額保證效力及于利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用部分，此時，最高限額與保證范圍并不相同；依債權(quán)最高限額，則最高限額包括本金、利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用的總計金額，此時，最高限額與保證范圍是同一的。根據(jù)原審判決主文第一、二項表述，上訴人對主債務(wù)人的本金、利息、實現(xiàn)債權(quán)費用總計金額在不超過1000萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故原審法院是按債權(quán)最高限額作出判決。但本院之前對該類案件的判決，一般采用的是本金最高限額，即最高限額僅指本金部分，而利息、罰息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用等附隨利益雖在擔(dān)保范圍內(nèi)，但不在最高限額內(nèi)，判決主文一般表述為：擔(dān)保人對本金（在最高限額內(nèi)）及利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十三條規(guī)定：最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)在對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。所謂不特定債權(quán)確定，應(yīng)當(dāng)指本金。因為到?jīng)Q算期，只有本金才能確定，而利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用是無法確定的，故該條所稱債權(quán)可以理解為本金，此類案件應(yīng)當(dāng)按本金最高限額作出判決。 ［7］浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院所作(2012)溫鹿商初字第2489號民事判決。 ［8］陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第654頁。 ［9］戴芳芳：“最高額抵押權(quán)制度的修正及缺陷完善”，載《經(jīng)濟(jì)與法》2012年第6期。 ［10］[日]吉田真澄：“根擔(dān)當(dāng)?shù)臋C(jī)能、作用與理論”，載[日]椿壽夫編：《擔(dān)保法理的現(xiàn)狀與課題》，第198頁以下。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第657頁。 ［11］《物權(quán)法》第203條至207條、《擔(dān)保法》第59條至第62條、《擔(dān)保法解釋》第81條至第83條。 ［12］吳春林：“論最高額抵押權(quán)的效力范圍”，載http://article./article_print.asp?articleid=41609，2013年7月14日訪問。 ［13］在抵押物價值2000萬、融資意向1000萬時，若采債權(quán)最高限額說，為保證其它費用能夠優(yōu)先受償，債權(quán)人會設(shè)定較高的最高額（例如1300萬）；若采本金最高限額說，則債權(quán)人大可設(shè)定最高額為1000萬。兩相比較，債權(quán)最高限額說下，債務(wù)人若需二次融資，其抵押物的剩余價值僅余700萬，不能獲得預(yù)期融資。 ［14］馬蔚華：關(guān)于明確最高額抵/質(zhì)押所擔(dān)保的最高債權(quán)限額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的提案，載http://finance.sina.com.cn/g/20100303/21157494778.shtml， 2013年7月14日訪問。 ［15］詳見（2011）浙甬商終字第1041號民事判決書。 ［16］崔建遠(yuǎn)：“我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則”，載《法制與社會發(fā)展》1995年第3期， ［17］胡大展：“最高額抵押的法律沿革和特征”，載《臺灣研究集刊》1997年第2期第42頁。 ［18］German Civil Code，引自德國司法部官方網(wǎng)站，載http://www./englisch_bgb， 2013年7月14日訪問。 ［19］張可、吳娟：“最高額抵押制度的沿革”，載《法制與社會》2006年第9期。 ［20］Civil Code，日本法務(wù)省法律翻譯官方網(wǎng)站，載http://www.japaneselawtranslation./law/detail/?re=02&yo=民法&ft=2&ky=&page=3，2014年2月25日訪問。 ［21］李福隆：“兩岸物權(quán)法草案最高額抵押權(quán)法制之比較研究”，載《山東大學(xué)法律評論》第8頁。 ［22］曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社2008年版，第289頁。 ［23］史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第324頁。 ［24］謝在權(quán)：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第734頁。 友情提醒：人民法院出版社和審判研究微信公號聯(lián)合贈書活動正在進(jìn)行，您可以回復(fù)“20140617”了解活動詳情。
點擊下方閱讀原文 查閱歷史消息目錄 |
|
|
來自： 呂佩芬 > 《擔(dān)?！?/a>
