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原告藏中建（小區(qū)業(yè)主）（化名） 被告北京市華麗樓宇物業(yè)管理有限責(zé)任公司（該小區(qū)的物業(yè)管理公司，以下簡稱華麗物業(yè)） [案情] 2000年11月24日，原告購買了位于北京市西城區(qū)德外新明胡同甲1號1門301號的房屋一套，2001年3月1日，原、被告就該房簽定了“房屋委托管理合同”該合同約定：被告負責(zé)維護小區(qū)的公共秩序，包括巡視、門崗值勤、盤查可疑人員；被告方違反合同的約定，未達到約定的管理目標，造成原告經(jīng)濟損失的，被告應(yīng)給予原告賠償。 2003年11月15日凌晨4時30分許，原告之妻潘寶鴻發(fā)現(xiàn)家中有異常，認為家中發(fā)生了盜竊，遂撥打物業(yè)電話，隨后物業(yè)管理員趕到現(xiàn)場，并打“110”報了警，后民警趕到現(xiàn)場進行了勘察，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)有翻動的痕跡，但至本案庭審結(jié)束時，該案件尚未偵破。另據(jù)原告報案稱家中丟失了三星手機一部、索尼收錄機一臺及現(xiàn)金130元。 原告藏中建訴稱認為，由于被告管理不嚴，監(jiān)視裝備失效，保安人員失職，導(dǎo)致家中發(fā)生入室盜竊案件，還險些造成人員傷亡。故要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，賠償被盜物品的經(jīng)濟損失。 被告華麗物業(yè)辯稱，由于原告所述盜竊發(fā)生時，被告積極進行了協(xié)助，履行了合同及法定義務(wù)，不存在過錯；且盜竊案件尚未偵破，無法認定盜竊事實的存在，也無法準確確定財產(chǎn)的實際損失，更何況盜竊屬于犯罪行為，應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)責(zé)任，故不同意原告的訴訟請求。 [裁判要點] 院經(jīng)審理認為：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，原告要求被告承擔(dān)因盜竊所造成的損失，但至本案庭審結(jié)束時，刑事案件尚未偵破，原告的損失尚無法準確界定，而原告亦未向本院提交其他證據(jù)證明其所受到的損失，故對原告要求被告賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求，本院不予支持。最終法院判決駁回了原告的訴訟請求。 [評析] 本案原、被告之間存在物業(yè)管理合同，該合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法、有效。但第三人侵權(quán)是造成本案的直接原因。實踐中，往往由于刑事案件未偵破或損失未完全挽回，業(yè)主轉(zhuǎn)而要求物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)實中，此類案件屢見不鮮。但由于法律、行政法規(guī)對此規(guī)定較少，導(dǎo)致各級法院在處理此類案件時，主觀性比較大，同案不同判的情況比比皆是，筆者在承辦本案時，也曾多次與合議庭成員探討、查閱資料，合議庭最終認為，要解決本案，必須搞明白如下問題： （一）物業(yè)管理合同的性質(zhì)問題 1、其類似于《合同法》中的委托合同 物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)管理機構(gòu)對物業(yè)進行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防等事項提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動。物業(yè)管理機構(gòu)與業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織所簽定的合同即是物業(yè)管理合同。本文所指的物業(yè)管理合同僅指業(yè)主和物業(yè)管理機構(gòu)所簽的合同。物業(yè)管理合同作為連接物業(yè)公司和業(yè)主的契約，是物業(yè)公司的物業(yè)經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的原因，同時，也是業(yè)主要求物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任的主要依據(jù)。 就物業(yè)管理合同的性質(zhì)而言，我國《合同法》并未單設(shè)此種類型的合同，其應(yīng)屬無名合同。但鑒于物業(yè)管理合同是基于委托的前提而產(chǎn)生的，其構(gòu)成要件類似于《合同法》中的委托合同，但《合同法》第124條對無名合同的法律調(diào)整問題作了明確規(guī)定：《合同法》總則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，運用總則的規(guī)定，并可以參照總則或其他法律最類似的規(guī)定。因此，可以比照委托合同來處理物業(yè)管理合同。但其與委托合同也不完全一致，比較明顯的表現(xiàn)在合同的解除上，委托合同基于合同雙方的信任而產(chǎn)生，如果信任消失，任何一方均有權(quán)單方解除合同；而物業(yè)管理合同是典型的雙務(wù)合同，雙方均不得任意取消或解除合同。 2、物業(yè)管理合同中物業(yè)公司的義務(wù) 綜觀各類物業(yè)管理合同，物業(yè)公司的合同義務(wù)歸結(jié)起來主要有以下三大類：1）公用設(shè)施、設(shè)備、場所的維護修繕義務(wù)；2）環(huán)境衛(wèi)生、園林綠地的維護義務(wù)；3）保安義務(wù)。本案涉及的是物業(yè)公司的保安義務(wù)。保安義務(wù)是指物業(yè)公司根據(jù)物業(yè)管理合同的約定，為維護小區(qū)的公共秩序而實施的安全保衛(wèi)工作?！段飿I(yè)管理條例》第四十七條規(guī)定，“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故時，物業(yè)管理企業(yè)在采取應(yīng)急措施的同時，應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)行政管理部門報告，協(xié)助做好救助工作?！庇纱丝梢?，物業(yè)公司的保安義務(wù)屬于防范性質(zhì)的，因為它畢竟只是平等主體之間的合同義務(wù)，這與公安機關(guān)的維護社會秩序、保護公民合法權(quán)益的法定職責(zé)還是有根本區(qū)別的。明確了物業(yè)公司保安義務(wù)的防范性質(zhì)，在處理此類問題上就有了指導(dǎo)性的意見，就不會出現(xiàn)凡是第三人侵權(quán)造成業(yè)主損失時，物業(yè)公司均要“背黑鍋”的現(xiàn)象，這對物業(yè)公司的成長無疑是不利的。 （二）第三人侵權(quán)的情況下，物業(yè)公司是否構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合 1、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的概念 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是指行為人實施的某一違法行為違反了合同規(guī)范和侵權(quán)規(guī)范，同時具備違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象。這種現(xiàn)象在民事責(zé)任中大量存在，各國民法界亦十分關(guān)注這個問題，對于各種理論分歧，暫不贅述，僅就本案中存在的焦點問題做些論述。 違法行為是指某一行為違反了法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性義務(wù)?！段飿I(yè)管理條例》第三十六條第二款規(guī)定“物業(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”該條規(guī)定了物業(yè)公司的法定義務(wù)，同時成為業(yè)主要求物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，也奠定了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的法律基礎(chǔ)。 2、責(zé)任競合的構(gòu)成要件 雖然違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在構(gòu)成要件、免責(zé)條件、歸責(zé)原則、舉證原則等多有不同，但在發(fā)生競合責(zé)任時，都必須具備以下三個條件：1）在當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系；2）債務(wù)人違反了合法有效的合同；3）債務(wù)人違反合同的行為同時侵犯了債權(quán)人的人身財產(chǎn)權(quán)利。只有具備了以上三點，才在法律上具備了二者競合的要件，受害人即債權(quán)人才存在行使選擇請求權(quán)的可能。 3、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時如何處理 《合同法》第一百二十二條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@就是說在二者發(fā)生競合時，受損害方有權(quán)選擇其一來保護自己的權(quán)益。這無疑在實踐中為法院處理此類案件提供了法律依據(jù)。但由于普通老百性對此類專業(yè)問題知之甚少，但如何選擇又直接關(guān)系到訴訟的成敗及當(dāng)事人的切身利益。這就要求法官在承辦此類案件時，要綜合考慮以下因素，充分對當(dāng)事人予以釋明，以便更充分地保護當(dāng)事人的利益。 （1）訴訟時效的長短不同。最高人民法院在《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十三條規(guī)定，“當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求”由此可見，法律對于超過訴訟時效的訴訟請求一般情況下是不予支持的。這主要是基于以下3個因素：①確保經(jīng)濟秩序和法律秩序的穩(wěn)定；②促使權(quán)利人積極行使權(quán)利；③避免證據(jù)滅失，有利于法院查明事實。由于《合同法》規(guī)定違約責(zé)任起訴的時效為2年，但《民法通則》規(guī)定造成人身損害要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的時效為1年。如果侵權(quán)時效已過，這就要求法院在處理此類案件時，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇有利于自己主張的請求。 （2）承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。由于我國在違約責(zé)任方面采取的是“損失填平原則”，一般情況下只考慮直接損失，對于間接的精神損害是不予賠償?shù)?，這主要是考慮的“可預(yù)見性原則”；而侵權(quán)責(zé)任如果造成受害人人身和精神損害的，則包括精神損害賠償。 （3）法院管轄的區(qū)別。合同糾紛的管轄有約定管轄和法定管轄之分，總體包括被告住所地、合同履行地、合同簽定地、原告住所地、標的物所在地等，其可選擇性比較大。而侵權(quán)糾紛的管轄地僅為被告住所地和侵權(quán)行為地，選擇性較少。如果當(dāng)事人選擇的訴因不對，則該法院無管轄權(quán)，這無疑會浪費當(dāng)事人的訴訟成本。 （4）證據(jù)規(guī)則的運用不同。違約責(zé)任適用的是嚴格責(zé)任原則，受害人只要證明對方有違約行為，不用證明對方的主觀過錯。但是在侵權(quán)之訴的歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任原則，受害人要得到賠償，除了需要舉證證明對方有過錯之外，還要證明對方的過錯和損害之間有因果關(guān)系，這對于作為弱勢的業(yè)主無疑是一件比較困難的事情。在這種情況下，最好選擇提起違約之訴，以便最大限度的減少損失。 （三）本案的處理 本案表面上看是由于第三人的犯罪行為造成的，但由于原、被告存在合同關(guān)系，再加上侵權(quán)人又暫時沒有抓到，作為業(yè)主的原告只得起訴作為物業(yè)公司的被告，要求其賠償自己的損失。對原告予以充分釋明的情況下，原告選擇以違約之訴對被告提起訴訟，要求被告承擔(dān)未履行合同規(guī)定的保安義務(wù)的違約責(zé)任。 在案件的審理中，基于以上因素，承辦人在審理中查明，雖然事發(fā)后被告華麗物業(yè)的工作人員及時趕到現(xiàn)場并撥打了報警電話，但由于原告家處于小區(qū)的邊緣，屬于監(jiān)測的盲區(qū)，從當(dāng)天的錄像根本無法看到原告家的具體情況。于是個別合議庭成員主張，由于被告的錄像存在盲區(qū)，可據(jù)此認定華麗物業(yè)沒有適當(dāng)履行保安職責(zé)，構(gòu)成違約，以此來判定華麗物業(yè)承擔(dān)全部責(zé)任。 但筆者認為，不應(yīng)判決被告華麗物業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。原因在于： 1、有違民法的公平原則。民法強調(diào)權(quán)利義務(wù)對等原則，表現(xiàn)在本案中即華麗物業(yè)承擔(dān)的保安義務(wù)與其收取的保安費用是對等的，這也是民法的最高原則即公平原則的具體體現(xiàn)。因為本案中華麗物業(yè)是以提供服務(wù)來收取微薄的費用的，其收取的每年750元的物業(yè)費中僅包含了60元的保安費。如果不考慮其收取服務(wù)費的多少而讓其對業(yè)主的人身和財產(chǎn)損害承擔(dān)一切責(zé)任，那顯然違反了民法的公平原則，這對物業(yè)公司也是不公平的；同時也不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。因為物業(yè)公司為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，必將會收取高額的物業(yè)費，這無疑會最終加大業(yè)主的負擔(dān)，造成惡性循環(huán)，那就違背了保護業(yè)主權(quán)益的初衷。即使最終認定物業(yè)公司有過錯，也應(yīng)考慮到刑事案件的不可預(yù)測性，并綜合考慮收費的多寡來判定責(zé)任的比例。即使這樣，也不應(yīng)忽視證據(jù)規(guī)則的運用，合理分配舉證責(zé)任。 2、本案應(yīng)遵循“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。無論是原告選擇了違約之訴還是侵權(quán)之訴，均要舉證證明損失的存在即損害后果的發(fā)生?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十二條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。本案中，原告雖報案稱丟失物品，但未向法院提交所丟失物品的購買發(fā)票，再加上刑事案件尚未偵破，原告是否遭受損失及損失的準確數(shù)額均無法判定。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。結(jié)合本案，原告藏中建并未舉證證明自己遭受的損失，故法院不應(yīng)支持其訴訟主張。 還有一個很重要的原因，即承辦人在向公安機關(guān)了解案情的過程中，發(fā)現(xiàn)與本案有出入之處，即原告所稱丟失物品的種類及數(shù)量有所不同，再加上原告無法準確說出其購買的時間及型號，就使本案在處理上面臨一大難題即損失無法準確界定。為避免此案與日后刑事案件的認定有所出入，法院最終以證據(jù)不足駁回了原告的訴訟請求。 （作者單位：北京市西城區(qū)人民法院）
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