盧國偉江毅軒/文

　　一家面粉廠的洗麥工發(fā)現(xiàn)機器出故障而去自行修理，不料胳膊被卷進(jìn)機器，造成截肢。這名洗麥工以損害為由將面粉 廠告上法院。然而面粉廠卻認(rèn)為，應(yīng)先進(jìn)行勞動仲裁，然后按工傷進(jìn)行賠償。前不久，在河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院的主持 下，原被告雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，被告一次性賠償原告各項損失15萬元。

　　此案雖然圓滿解決，但關(guān)于該案應(yīng)按人員損害賠償還是走工傷賠償程序，仍然存在著爭議。

　　胳膊瞬間卷進(jìn)磨面機

　　2004年10月，家住南陽市臥龍區(qū)謝莊鄉(xiāng)的于明鎖經(jīng)人介紹來到一家面粉加工廠面粉車間工作，上午接面，下午 縫包、過磅。2006年春節(jié)過后，于明鎖被廠里安排到三樓當(dāng)洗麥工，開始管理洗麥機等機器設(shè)備。

　　2006年4月12日下午3時左右，于明鎖在三樓洗麥車間上班時，發(fā)現(xiàn)機器不上料，便開始檢查機器故障。他從 三樓一直檢查到一樓，發(fā)現(xiàn)一樓磨面車間有一根連接磨粉機的管子發(fā)生堵塞，于明鎖就用一根棍子去敲打這根管子，不料衣襟 被機器卡住，右臂也瞬間被機器卷了進(jìn)去。聽到于明鎖的慘叫聲，工人們慌忙關(guān)閉了機器，隨后將于明鎖送進(jìn)南陽市骨科醫(yī)院 治療。經(jīng)醫(yī)院診斷，于明鎖為右上臂肘部離斷傷，無法再植，只能從右臂肘上邊截肢。于明鎖住院26天后傷愈出院，經(jīng)法醫(yī) 鑒定為傷殘三級。

　　在于明鎖住院期間，面粉廠雖然派人護理，并結(jié)清醫(yī)療費用1.3萬余元。但于明鎖安裝假肢需要高額費用，且后半 輩子靠什么生活都是未知數(shù)。于是，他向面粉廠提出了賠償誤工費、殘疾賠償金、安裝假肢等費用的申請，不料卻遭到拒絕。

　　狀告雇主要求賠償

　　2007年初，于明鎖向南陽市臥龍區(qū)人民法院遞交了訴狀，將面粉廠告上了法庭。

　　原告于明鎖訴稱：“2004年10月15日，我到被告處上班。2006年春節(jié)后，被告開始讓我管理機器。20 06年4月12日下午3點多鐘，在機器發(fā)生故障進(jìn)行檢修期間，我的衣襟被機器卡住，瞬間右臂被機器卷了進(jìn)去。受傷后， 我被送往南陽市骨科醫(yī)院進(jìn)行治療，被診斷為右上肢肘部離斷傷。從右臂肘上邊截肢，住院26天。住院期間，被告派人護理 ，并結(jié)清了醫(yī)療費用。出院后，為誤工費、傷殘補助費以及安裝假肢等費用，我與被告方多次協(xié)商未果。為此，特訴諸法院， 請求依法判令被告支付我的誤工費6375元，護理費2700元，殘疾賠償金6.16萬元，殘疾輔助器具費20萬元，被 撫養(yǎng)人生活費16772.17元，精神損害賠償金4萬元，鑒定費600元，共計32.8萬元。訴訟費由被告承擔(dān)。”

　　被告面粉廠辯稱：“一、原告于明鎖是在我廠上班時受的傷，我們對此沒有異議。我廠是一個擁有35名職工并經(jīng)工 商登記的面粉加工企業(yè)，在勞動過程中如果發(fā)生事故應(yīng)屬于工傷事故。按照我國《勞動法》第79條的規(guī)定，仲裁是解決本案 糾紛的前置程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：‘依法應(yīng)當(dāng)參加工傷 保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé) 任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。’我國《工傷保險條例》第2條規(guī)定：‘中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有 雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工 傷保險費。’第60條規(guī)定：‘用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參 加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用?！?1條規(guī) 定：‘本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者?！?南省實施《工傷保險條例》第2條也同樣有明確的規(guī)定。因此，依據(jù)以上相關(guān)規(guī)定，本案應(yīng)首先進(jìn)行工傷認(rèn)定，發(fā)生的糾紛應(yīng) 首先進(jìn)行勞動仲裁。未經(jīng)勞動仲裁，原告就先起訴，法院應(yīng)予駁回。二、即使本案以人身損害賠償判決我廠承擔(dān)責(zé)任，因原告 違反廠規(guī)廠紀(jì)，私自串崗到其他車間而發(fā)生事故，導(dǎo)致原告受傷，原告應(yīng)承擔(dān)事故的主要責(zé)任。原告在事故發(fā)生時一直是洗麥 車間的洗麥工，事故發(fā)生當(dāng)天原告在三樓的洗麥車間當(dāng)班，事故發(fā)生時原告不是在搶修機器。按照廠規(guī)廠紀(jì)，當(dāng)班人員必須遵 守勞動紀(jì)律，堅守崗位，不準(zhǔn)串崗、脫崗。但原告在三樓洗麥車間工作時，卻私自串崗到一樓的磨面車間，從而導(dǎo)致事故的發(fā) 生。按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，受害人對同一損害的發(fā)生或者 擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。因此，原告對此事故 應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任?！?/P>

　　法官調(diào)解洗麥工獲賠15萬

　　案件審理中，臥龍區(qū)人民法院辦案法官了解到，原告于明鎖家境貧寒，三間老瓦房破爛不堪，上有76歲老母，下有 10歲正在上小學(xué)的女兒。如果按法律規(guī)定走工傷賠償程序，耗時費力，不利于改善原告的現(xiàn)實生活困難。于是，法官們在查 明案情事實的基礎(chǔ)上，對雙方進(jìn)行了調(diào)解，并為原告于明鎖協(xié)調(diào)辦理了低保手續(xù)，最終促使雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議：

　　被告一次性支付給原告于明鎖誤工費、護理費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被撫養(yǎng)人生活費、精神撫慰金、鑒定 費等法律規(guī)定的所有費用15萬元(不含被告已支付的費用)，雙方自此永無糾葛。

　　調(diào)解協(xié)議簽訂后，被告當(dāng)場將15萬元現(xiàn)金交給了原告于明鎖，法官又陪同于明鎖將現(xiàn)金存進(jìn)了銀行，原告于明鎖的 臉上終于露出了久違的笑容。

　　按工傷還是按人身損害賠償？

　　這起案件雖然通過調(diào)解的方法得到了妥善處理，但從法律上來說，該案是按人身損害進(jìn)行賠償，還是按工傷進(jìn)行補償 呢？

　　要回答這個問題，必須首先從法律上界定原被告之間是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系。

　　所謂雇傭關(guān)系，是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而勞動關(guān)系是指勞動力 所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產(chǎn) 資料相結(jié)合的社會關(guān)系。從廣義上來講，雇傭關(guān)系包含“勞動關(guān)系”。因為二者的核心內(nèi)容都是勞務(wù)的給付和領(lǐng)受，報酬的支 付和接受。但實際上，二者存在著較大的差別：

　　一是主體不同。雇傭關(guān)系中主體地位是平等的，而勞動關(guān)系主體雙方具有行政上的隸屬關(guān)系。勞動者是用人單位的內(nèi) 部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排(當(dāng)然也享受單位的社保、醫(yī)保等福利待遇)。在一般情況下， 用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。根據(jù)我國《勞動法》第二條的規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、 事業(yè)單位和社會團體等具有合法的勞動用工權(quán)的用人單位與勞動者之間的關(guān)系才受《勞動法》的調(diào)整，才是勞動關(guān)系。因此， 是否具有合法的勞動用工權(quán)，是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　二是適用法律不同。雇傭關(guān)系是一種私法上的關(guān)系，強調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《民法 通則》等民事法律規(guī)范。而勞動關(guān)系則受勞動法規(guī)予以規(guī)制。勞動合同的自由協(xié)商程度受到限制，國家干預(yù)十分明顯。

　　三是爭議解決的途徑不同。雇傭關(guān)系中發(fā)生的糾紛應(yīng)當(dāng)按照民事爭議處理，而勞動爭議的解決則應(yīng)按照勞動法的相關(guān) 規(guī)定處理。按照現(xiàn)行的勞動法律規(guī)范，發(fā)生勞動爭議必須先進(jìn)行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關(guān)系中發(fā)生 糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。

　　本案中，被告面粉廠是一家經(jīng)過工商部門核準(zhǔn)登記注冊的個體工商企業(yè)，具有勞動用工權(quán)利資格。但是，原告于明鎖 到被告工廠上班，雙方并沒有簽訂書面勞動合同。根據(jù)我國勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見 》第2條的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟 組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。第82條規(guī)定，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只 要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。

　　事實勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有按照勞動法的規(guī)定簽訂書面的勞動 合同，但雙方在事實上存在勞動關(guān)系的狀態(tài)。事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，只是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響 勞動關(guān)系的成立。因此，對事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)屬于我國《勞動法》調(diào)整，不應(yīng)作為雇傭關(guān)系來對待。

　　因此，對于本案，原告于明鎖與被告面粉廠之間屬于事實上的勞動關(guān)系，而不屬于雇傭關(guān)系，因而應(yīng)按工傷進(jìn)行賠償 。本案如不進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)裁定駁回原告的起訴，告知其先進(jìn)行勞動仲裁，然后才能到法院起訴。

　　串崗受傷能否認(rèn)定為工傷？

　　實踐中，許多用人單位對職工串崗所受到的傷害，以違反用人單位的規(guī)章制度為由不予工傷認(rèn)定，甚至不予賠償。這 種認(rèn)識是不符合法律規(guī)定的。

　　《工傷保險條例》第14條第1項規(guī)定：“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷 。”

　　工作原因與本職工作是兩個不同的概念，兩者不能混同，用人單位認(rèn)為工作原因就是從事本職工作是對工作原因的限 制解釋，沒有法律依據(jù)。職工串崗雖然違反了規(guī)章制度，但客觀上串崗從事的工作與其本職工作也具有一定的關(guān)聯(lián)性，其行為 的目的仍是為了用人單位的利益，并非為自己謀取私利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于工作原因。

　　因此，《工傷保險條例》確立的工傷賠償屬于無過錯責(zé)任，職工違反單位規(guī)章制度不是影響工傷成立的因素。職工違 反單位規(guī)章制度致傷，可以按違反勞動紀(jì)律對其進(jìn)行處理，但不能據(jù)此作為不得認(rèn)定為工傷的理由。只要職工是在工作時間、 工作場所，因工作原因受到的傷害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

　　工傷賠償與人身損害賠償范圍不同

　　本案中，原告堅持按人身損害賠償起訴，而被告堅持主張按工傷進(jìn)行賠償，主要原因是這兩種賠償?shù)姆秶煌?，賠償 數(shù)額相差較大。

　　根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷事故損害賠償范圍包括醫(yī)療費、伙食補助費、停工留薪津貼、生活護理費、傷殘 補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金、一次性工亡補助金、喪葬費、供養(yǎng)親屬撫恤金。其中，1—1 0級傷殘，一次性傷殘補助金為24—6個月的本人工資；1—6級傷殘，按月支付傷殘津貼(90%—60%本人工資)； 5—10級傷殘，一次性工傷醫(yī)療補助金為20—10個月本人工資；5—10級傷殘，一次性傷殘就業(yè)補助金為35—10 個月本人工資。一次性工亡補助金為48個月的相當(dāng)于統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，人身損害賠償范圍包括醫(yī)療費、誤工費 、交通費、伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、死亡賠償金、精神損害撫慰金、喪葬費、被撫養(yǎng)人 生活補助費。其中，殘疾賠償金為20年的當(dāng)?shù)鼐用袢司晔杖腩~與該傷殘等級對應(yīng)的百分比的乘積(60歲以上的，年齡每 增加1歲，減少1年，75周歲以上的按5年計算)，死亡賠償金為20年的當(dāng)?shù)鼐用袢司晔杖腩~。

　　從上述規(guī)定來看，工傷賠償不包括精神損害撫慰金，且賠償年限太低，與人身損害賠償相比差別很大，賠付金額往往 成為當(dāng)事人爭議的焦點。

　　《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中 遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條例?！痹摻忉?第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法 院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！?/P>

　　司法解釋之所以這樣規(guī)定，是考慮到勞動關(guān)系中的勞動者受到《勞動法》的充分保護，資方必須或應(yīng)當(dāng)為勞動者交納 養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險、工傷保險。為了平衡一般雇傭關(guān)系中勞動者的權(quán)益，才規(guī)定了兩套賠償標(biāo)準(zhǔn)，即 在勞動關(guān)系中適用工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，在雇傭關(guān)系中適用人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。

　　結(jié)合本案，根據(jù)上述規(guī)定，原告在工作時間、工作場所，因工作原因受到的傷害，應(yīng)按工傷程序索賠，先申請仲裁， 然后才能到法院起訴。

　　現(xiàn)行工傷處理制度應(yīng)予完善

　　鄭州大學(xué)法律碩士項林認(rèn)為，在現(xiàn)實情況下，走工傷程序來解決類似本案的糾紛，往往對受害人不利?！豆ｋU條 例》規(guī)定參保的主體擴大到各類企業(yè)、個體工商戶，但是許多個體企業(yè)像本案被告那樣往往不為職工參保，工傷職工很難享受 到工傷保險待遇。同時，即便用人單位參加了工傷保險，但傷者最終得到的保險金往往比侵權(quán)賠償少得多。此外，工傷賠償程 序比較繁瑣。按工傷主張賠償，得先申請工傷認(rèn)定。工傷認(rèn)定按照規(guī)定需要提供勞動合同等相關(guān)材料，否則不予受理。實踐中 ，當(dāng)事人往往不能提供勞動合同等工傷認(rèn)定機關(guān)要求的材料，只能提供一些其他證據(jù)證明其與用人單位存在勞動關(guān)系，而工傷 認(rèn)定機關(guān)以沒有審查義務(wù)為由不予認(rèn)可。像本案原告于明鎖，同面粉廠沒有簽訂勞動合同，如果申請工傷認(rèn)定，會存在很大障 礙。即使沒有上述問題存在，從工傷認(rèn)定到勞動能力鑒定，再到勞動仲裁，從勞動仲裁(有時還需要走行政復(fù)議程序)到民事 訴訟(經(jīng)過勞動仲裁裁決后提起民事訴訟比較普遍)，程序走下來，需要花費相當(dāng)?shù)臅r間和精力。可以說，工傷賠償程序現(xiàn)在 已經(jīng)成為受害者獲得賠償?shù)慕O腳石。

　　對此，項林建議，應(yīng)從以下幾個方面對我國現(xiàn)行的工傷處理制度進(jìn)行完善：

　　第一，加強工傷保險立法，明確工傷保險為強制保險，規(guī)定對不參加工傷保險的單位的明確處罰措施，確保用人單位 依法參加工傷保險。除了規(guī)定不參保用人單位按照法律規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用外，還應(yīng)建立懲罰性賠償制度 。此外，鑒于很多發(fā)達(dá)國家都規(guī)定不參加工傷保險要負(fù)刑事責(zé)任，可以修改我國刑法的有關(guān)規(guī)定，對未參加工傷保險的要入罪 ，強制用人單位參加社會保險。

　　第二，簡化工傷處理程序，使之更加具有效率，確保工傷受害者能得到及時的救助和賠償。一是在工傷認(rèn)定申請上， 應(yīng)當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任。針對用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的社會現(xiàn)實，可以要求勞動者證明在工作時間、工作地點 受傷，而勞動者與用人單位的勞動關(guān)系則由勞動保障部門查明。二是減少工傷當(dāng)事雙方在工傷處理中提出申請的次數(shù)，建立一 次申請全面處理的制度，只要勞動者或者用人單位提出申請，勞動部門就工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定、勞動仲裁一并作出認(rèn)定和 裁決。

　　第三，建立先行支付制度。參照民事訴訟先予執(zhí)行或者保險公司墊付搶救費用等制度，工傷事故發(fā)生后，經(jīng)勞動者或 者其親屬申報，在緊急情況下，勞動保障部門可以在短時間內(nèi)就工傷進(jìn)行初步認(rèn)定，然后根據(jù)初步認(rèn)定的情況，決定是否先行 墊付搶救醫(yī)療費用，初步認(rèn)定為工傷的，墊付費用，不認(rèn)定的，不墊付費用。

　　第四，確立工傷事故補充救濟模式。受害人在接受工傷保險給付以后，有權(quán)就侵權(quán)行為法上的賠償與工傷保險賠償差 額部分請求賠償，以彌補工傷保險賠償偏低的不足，充分、全面地保護受害人的合法利益。