摘要：婚姻家庭關(guān)系中的“第三者”是指由于過錯而與有配偶者進(jìn)行性行為，侵害了對方的配偶的合法權(quán)益，且造成了損害后果的人。第三者的行為具有違法性，侵害了受害人的合法民事權(quán)益，特別是侵害了他人的配偶身份權(quán)，為了制裁民事違法行為人，保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)追究第三者的侵權(quán)責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞：第三者；配偶權(quán)；侵權(quán)民事責(zé)任；

　　隨著我國社會體制的轉(zhuǎn)型，人們價值觀念的多元化，以及各種不良因素的影響,傳統(tǒng)道德出現(xiàn)了一定程度的“失范”，重婚、姘居等不道德的婚外情現(xiàn)象也日見增多,因“第三者”插足婚姻家庭引發(fā)故意殺人、故意傷害等刑事案件在我國呈上升趨勢；因“第三者”插足婚姻家庭導(dǎo)致家庭的破裂,使下一代無法健康成長,青少年犯罪率逐年上升。由于我國現(xiàn)行《婚姻法》中完全無過錯離婚制度的建立,以及故意侵害配偶權(quán)補(bǔ)救方面的立法空白,在實(shí)際上減輕甚至取消了“第三者”侵害配偶權(quán)的法律責(zé)任,使得“第三者”現(xiàn)象得不到有效的制止,這不利于保護(hù)合法婚姻,懲戒婚外侵害人?！暗谌摺被橥馇楝F(xiàn)象,正在干擾著我們正常的家庭生活與穩(wěn)定的社會環(huán)境,對此應(yīng)該引起全社會的高度重視。筆者認(rèn)為，不能僅僅依靠道德自律來解決“第三者插足”的問題，還應(yīng)完善我國的婚姻家庭立法，運(yùn)用法律手段來遏制這種不良社會現(xiàn)象的蔓延。

　　一、對“第三者”進(jìn)行規(guī)制的必要性

　　夫妻相互忠實(shí),是婚姻穩(wěn)定、家庭和睦的主要因素,是子女血緣關(guān)系清白的保證,是保護(hù)配偶及子女身心健康的需要,是社會穩(wěn)定和發(fā)展的必要條件。配偶不忠對于婚姻、家庭的打擊,從某些角度看,甚于配偶死亡。因此,國外法律普遍規(guī)定有夫妻互負(fù)誠實(shí)及扶助義務(wù)?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條規(guī)定,配偶雙方互負(fù)誠實(shí)及扶助義務(wù)。德國民法典第1353條規(guī)定:“婚姻雙方互相之間有義務(wù)過共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向?qū)Ψ截?fù)責(zé)。”意大利民法典第143條規(guī)定:“根據(jù)婚姻的效力,夫妻之間互負(fù)忠實(shí)的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)扶助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)。”我國香港特別行政區(qū)的法律也規(guī)定,夫妻互負(fù)貞操義務(wù)。違背這一義務(wù)被看作是對“配偶權(quán)”的一種侵犯,因此,離婚時,無過錯方有權(quán)以妻子或丈夫與第三人通奸為由,向過錯方和該第三人要求賠償。

　　在我國，很多人認(rèn)為，“第三者插足”本質(zhì)上是一個道德問題，法律不應(yīng)過分干涉人們的私生活。在這種思想影響下，我國長期以來對于“第三者插足”行為的處理，主要求助于道德規(guī)范的約束，通過批評教育來解決問題。但道德這種方法又是如此的軟弱無力，使得在目前的現(xiàn)實(shí)條件下，受害者根本無法維護(hù)自己的合法權(quán)益。不可否認(rèn)，道德具有對人們在婚姻家庭領(lǐng)域行為的是非、善惡、美丑、榮辱進(jìn)行評價的功能，但是，道德評價在改變?nèi)藗冃袨樯先狈χ苯訌?qiáng)制力，正是由于道德調(diào)整的無力和社會譴責(zé)力度的疲軟，導(dǎo)致目前通奸、姘居、重婚等侵害配偶權(quán)的現(xiàn)象泛濫。事實(shí)上，當(dāng)前“第三者”介入婚姻家庭已經(jīng)超出了個人私生活的范圍，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕⒁l(fā)了一系列社會問題?！暗谌摺苯槿牖橐黾彝?不僅嚴(yán)重干擾著正常的家庭生活與穩(wěn)定的社會環(huán)境,不利于下一代健康成長，而且直接導(dǎo)致的惡性刑事案件相應(yīng)增多,影響社會安定。因此，要想維護(hù)正常、和諧的婚姻家庭關(guān)系，必須通過立法給予必要的規(guī)制。

　　二、對“第三者”概念的界定

　　對于什么是“第三者”,目前的立法中沒有明確的規(guī)定。要正確界定“第三者”，就應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定“第三者”的內(nèi)涵和外延，既要揭示出其本質(zhì)特征，又不能隨意擴(kuò)大其范圍。筆者認(rèn)為，“第三者”是指由于過錯而與有配偶者進(jìn)行性行為，侵害了對方的配偶的合法權(quán)益，且造成了損害后果的人。它包括以下幾層含義：

　　首先，在主觀方面，“第三者”必須存在過錯，包括故意和過失。明知對方有配偶還與其發(fā)生性行為，主觀過錯為“故意”；應(yīng)當(dāng)預(yù)見對方有配偶而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見到了，但輕信損害可以避免而放任自己的行為，即存在主觀“過失”。若有充分、確鑿的證據(jù)證明，有配偶者故意隱瞞有配偶的事實(shí)，騙取對方的感情而相互發(fā)生性行為，在這種情況下，與有配偶者發(fā)生性行為的人本身就是受害者，主觀上不存在過錯，不應(yīng)認(rèn)定其為“第三者”。

　　其次，從范圍上看，廣義的“第三者”包括：明知對方有配偶仍與其登記結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活的人；與有配偶者不以夫妻名義但持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活的人；與有配偶者經(jīng)常保持性關(guān)系的人；與有配偶者通奸的人。狹義的“第三者”僅指與有配偶者通奸的人。第三者不應(yīng)包括與有配偶者產(chǎn)生精神戀的人。

　　最后，“第三者”的行為造成了損害后果的產(chǎn)生。該損害后果并不局限于造成“離婚”的損害事實(shí)，只要第三者的行為被行為相對人的配偶知悉，并使其遭受物質(zhì)損失或非財產(chǎn)損害，受害人就有權(quán)請求第三者承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。若與有配偶者極其隱秘地偶爾發(fā)生性行為的事實(shí)，從未被任何其他人包括相對人的配偶所知，在此情形下，相對人的配偶沒有受到損害，與有配偶者秘密發(fā)生性行為的人就不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　三、配偶權(quán)概述

　　配偶權(quán)在我國法學(xué)理論界和審判實(shí)務(wù)界一直是一項存有爭議的權(quán)利，其內(nèi)涵仍處于探討階段。因配偶身份而導(dǎo)致的損害賠償，修正后的婚姻法以第3條“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”和第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的原則性規(guī)定為依據(jù)，以過錯配偶的行為具有違法性而負(fù)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任，從而回避了對倍受爭議的配偶身份權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。盡管配偶權(quán)及其民法保護(hù)的立法精神在新修訂的婚姻法中得到一定的體現(xiàn)，但我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定配偶權(quán)及完整的保護(hù)機(jī)制，近年來我國的司法實(shí)踐卻向人們提出了配偶權(quán)法律保護(hù)這一十分尖銳的問題，在時下頗為敏感卻又司空見慣的“第三者”插足他人家庭與配偶一方通奸案件中表現(xiàn)的尤為明顯。因此對配偶權(quán)在理論上進(jìn)一步探討，分析“第三者插足”對其侵害和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，對衡平當(dāng)事人的利益和維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定、有序都是極為有利的，也是極為必要的。

　　配偶權(quán)就其具體內(nèi)容而言，學(xué)說林立，莫衷一是。學(xué)者楊立新認(rèn)為我國配偶權(quán)的具體內(nèi)容包括八項，即夫妻姓氏權(quán)，住所決定權(quán)，同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，職業(yè)、學(xué)習(xí)和社會活動自由權(quán)，日常生活代理權(quán)，相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)，計劃生育義務(wù)[1]。配偶權(quán)是婚姻家庭法律關(guān)系中的一項重要內(nèi)容。它是一種權(quán)利集合，內(nèi)含各種派生權(quán)利，并由此派生出夫妻共同生活，相互扶助、撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、不得虐待和遺棄等身份利益。這些權(quán)利相互支持，相互制約，構(gòu)成一個有機(jī)的權(quán)利體系。其中任何權(quán)利受到侵犯，必將影響到其他權(quán)利的存在、行使和功能的發(fā)揮，進(jìn)而影響到夫妻感情生活的各個方面及婚姻關(guān)系的質(zhì)量，并有可能導(dǎo)致婚姻關(guān)系的終結(jié)。

　　四、第三者侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任

　　關(guān)于“第三者”插足他人家庭，侵害一方配偶身份利益的法律責(zé)任，一些國家的法律適用侵權(quán)行為法或婚姻家庭法，一方面允許受害方向與其配偶通奸之第三人提起停止妨害之訴，另一方面賦予受害方向加害方要求損害賠償?shù)臋?quán)利。如依日本民法的解釋“與夫妻一方發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的第三者，限于故意或過失、誘惑等，不問是否是自然的愛情，均對作為他方配偶的夫或妻的權(quán)利構(gòu)成侵害，其行為具有違法性，對他方配偶精神上的痛苦有支付慰撫金的義務(wù)”。在美國，1997年8月，一名北卡羅來納州的婦女，援引北卡州一項具有百年歷史的保護(hù)家庭不受“第三者”破壞的古老法律，對致使其已有5年婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了“第三者”高達(dá)100萬美元的賠償，而法院裁決的依據(jù)是，陪審團(tuán)相信當(dāng)事人婚姻的破裂，是由于“第三者”的引誘造成的。我國修正后的婚姻法第46條確立了侵害配偶權(quán)過錯離婚損害賠償制度，但損害賠償?shù)呢?zé)任主體僅限于過錯配偶，排除了“第三者”的民事責(zé)任。對此我國學(xué)界有兩種意見：一種意見認(rèn)為，“第三者”應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。如“婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定第三者的民事責(zé)任”；另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯配偶，不能包括破壞他人婚姻的第三者[2]。筆者認(rèn)為，第三者應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。其理論依據(jù)分析如下：

　　筆者認(rèn)為，配偶權(quán)不僅是一項絕對權(quán)，也是配偶之間因締結(jié)婚姻契約而產(chǎn)生的一種特殊的法定之債，任何一方不履行義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)法定債務(wù)，而不論其主觀上是否有過錯。至于其責(zé)任范圍須由法律明確規(guī)定，以免出現(xiàn)濫訴，甚至影響婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。在“第三者插足”的情形下，配偶一方往往主觀上有故意，甚至與“第三者”共同實(shí)施侵犯無過錯配偶一方配偶權(quán)利行為。此時，有過錯配偶一方應(yīng)承擔(dān)的就是違反配偶權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生的債務(wù)不履行責(zé)任，其行為并不是侵權(quán)行為，更遑論與“第三者”承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任了。另外，根據(jù)侵權(quán)行為法理論，第三者的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。第三者由于過錯與有配偶者發(fā)生性行為，其行為具有違法性，侵害了另一方配偶的合法權(quán)利，使受害人的合法利益遭到損害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。配偶權(quán)雖然權(quán)利主體為夫妻兩人，但它的性質(zhì)不僅是夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，也是配偶共同享有的對世權(quán)、絕對權(quán)，是表明該配偶之所以為配偶，其他任何人均不能與其成為配偶。因而配偶權(quán)的權(quán)利主體雖是配偶兩人，但該對配偶特定化，其他任何人均負(fù)有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)。這種義務(wù)是不作為義務(wù)，違反不作為義務(wù)而作為，構(gòu)成侵害配偶權(quán)的行為。總之，我國實(shí)行一夫一妻制的婚姻制度,它是以具有專一性和排他性的愛情為基礎(chǔ),是與通奸、賣淫、姘居、重婚等各種形式的婚外性行為水火不相容的。婚姻關(guān)系的不可侵犯性,是由婚姻關(guān)系的屬性所決定的,忠實(shí)意味著性的專一,性愛具有排他性是人的自然本性,也是整個人類對婚姻關(guān)系的基本心理需求。第三者的行為不僅侵犯了法律所保護(hù)的個體利益即受害配偶的配偶權(quán)，而且違反了法律和道德，具有普遍的社會危害性。立法明確規(guī)定第三者的損害賠償責(zé)任可以預(yù)防、制裁第三者的違法行為，慰撫受害配偶的精神創(chuàng)傷，保護(hù)受害配偶的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，第三者的行為與個人的情感是緊密關(guān)聯(lián)的，法律達(dá)不到遏制這種社會現(xiàn)象的作用，但是，法律至少能給受害配偶一種可以看得見的補(bǔ)償和精神撫慰，以此體現(xiàn)法律的公平和正義，這對倡導(dǎo)健康、文明的婚姻家庭關(guān)系，維護(hù)善良風(fēng)俗具有積極的導(dǎo)向意義。
　　

　　[1]楊立新：《人身權(quán)法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第774-775頁。

　　[2]楊遂全:新婚姻家庭法總論，法律出版社2001年版，第243-249頁。