不同意調(diào)崗拒絕報(bào)到能否算曠工？

□案情簡(jiǎn)介

　　黃女士于2007年9月1日進(jìn)入上海某服飾有限公司工作，擔(dān)任公司設(shè)在某百貨商城門(mén)店店長(zhǎng)一職。雙方簽有書(shū)面勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同的期限至2012年12月31日止，合同約定實(shí)行做一休一工作制，具體上班時(shí)間為9∶00—22∶00，每月薪酬由基本工資加提成組成。黃女士在法定節(jié)假日上班的，公司按照200%標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　2012年11月8日，公司通知黃女士于11月10日前調(diào)至公司設(shè)在某百貨公司的門(mén)店擔(dān)任店員，黃女士次日書(shū)面回復(fù)不同意公司作出變更工作地點(diǎn)和降職的決定。11月15日，公司再次通知黃女士要求其到新工作地點(diǎn)報(bào)到，黃女士仍不同意，繼續(xù)在原崗位工作。

　　2012年12月9日，黃女士收到公司出具的《解除勞動(dòng)合同通知》，該通知載明“公司于2012年11月8日通知您，安排您在11月10日前往某百貨公司門(mén)店報(bào)到，薪資福利待遇不變，您至今未根據(jù)通知到指定店鋪報(bào)到，導(dǎo)致至今連續(xù)曠工達(dá)15個(gè)工作日。公司因您長(zhǎng)期曠工，嚴(yán)重違反公司制度，決定于2012年12月9日與您解除勞動(dòng)合同關(guān)系”。

　　黃女士認(rèn)為，公司在未經(jīng)其本人同意的情況下無(wú)權(quán)單方面變更工作地點(diǎn)，也不能將其職位由店長(zhǎng)降為職員，自己一直在原崗位工作，根本不構(gòu)成曠工，公司是違法解除勞動(dòng)合同。于是黃女士向公司所在地勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁請(qǐng)求，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金、支付超時(shí)加班、法定節(jié)假日的加班工資。

　　□裁判結(jié)果

　　勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)定公司系違法解除勞動(dòng)合同行為，應(yīng)當(dāng)向黃女士支付賠償金；每天工作時(shí)間在扣除合理的用餐時(shí)間后，超時(shí)部分公司應(yīng)當(dāng)支付加班工資；法定節(jié)假日加班的應(yīng)按照300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　□律師點(diǎn)評(píng)

　　律師：本案的用工形式非常普遍，也很典型，存在的誤區(qū)和問(wèn)題也比較突出，集中表現(xiàn)在工時(shí)制度中工作時(shí)間的計(jì)算、加班工資的計(jì)發(fā)，崗位、工資地點(diǎn)的調(diào)整、勞動(dòng)合同的解除等方面。

　　一、企業(yè)對(duì)單方面變更勞動(dòng)合同內(nèi)容負(fù)有舉證責(zé)任

　　《勞動(dòng)合同法》第二十九條和第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容?！秳趧?dòng)合同法》確立了勞動(dòng)合同全面履行原則，用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)履行合同義務(wù)。在變更勞動(dòng)合同內(nèi)容時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)合同的約定或規(guī)章制度中的相關(guān)約定進(jìn)行變更，如果沒(méi)有約定，企業(yè)不得以享有用工自主權(quán)為由隨意變更勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)、工作崗位等勞動(dòng)合同內(nèi)容，否則，該合同內(nèi)容的變更對(duì)勞動(dòng)者不具有約束力。在約定不明確的情況下，用人單位在行使企業(yè)用工自主權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要對(duì)變更勞動(dòng)者合同內(nèi)容的充分合理性和必要性承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　本案中，公司調(diào)整黃女士的工作地點(diǎn)和職務(wù)，并沒(méi)有經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，也未有充分合理調(diào)整理由加以舉證，該調(diào)整行為并不發(fā)生效力。黃女士繼續(xù)在原崗位工作并無(wú)不妥，不構(gòu)成曠工。公司以此理由解除黃女士勞動(dòng)合同顯然屬于違法解除行為。

　　二、“做一休一”上班制度的加班工資計(jì)算及支付

　　實(shí)踐中，很多用人單位對(duì)部分崗位采取的都是“做一休一”的上班制度，以營(yíng)業(yè)員、安保人員居多。從工時(shí)制度來(lái)講，只有標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制、不定時(shí)工作制三種形式，而綜合計(jì)算工時(shí)工作制、不定時(shí)工作的特殊工時(shí)制度要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)行政部門(mén)的審批并公示才生效。因此，從用工規(guī)范角度出發(fā)，采取“做一休一”的上班制度，應(yīng)當(dāng)納入到綜合計(jì)算工時(shí)工作制范疇向勞動(dòng)行政部門(mén)進(jìn)行申請(qǐng)。

　　采取“做一休一”綜合計(jì)算工時(shí)的崗位，其月度工作時(shí)間大都會(huì)超過(guò)法定的166.64小時(shí)/月的工作小時(shí)。由于“做一休一”的崗位比較特殊，除了輪流就餐時(shí)間外不能離崗，在裁審實(shí)踐中通常會(huì)按每餐半小時(shí)的就餐時(shí)間予以扣除，超過(guò)部分根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定需按照150%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。

　　月計(jì)薪日為21.75天，該計(jì)算方式包含了法定節(jié)假日。“做一休一”的崗位，從工作日計(jì)算角度講法定節(jié)假日是無(wú)需工作的，但都是可以獲得有薪假的。因此，只要?jiǎng)趧?dòng)者在法定節(jié)假日提供勞動(dòng)，就需要另行支付300%的加班工資。

　　本案中，在扣除合理的就餐時(shí)間后，黃女士每月的工作時(shí)間仍是超過(guò)法定的月度工作時(shí)間，公司應(yīng)當(dāng)支付超時(shí)工作的加班工資；對(duì)于黃女士在法定節(jié)假日加班的，公司還需補(bǔ)足差額部分。