文/段海宇

來源/微信公眾號 瀛和律師機(jī)構(gòu)（winteam500_）

Q1：除夕是不是法定節(jié)假日？

A：不是。2013年12月11日，國務(wù)院對《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》進(jìn)行了修改，將第二條第二項(xiàng)修改為：“（二）春節(jié)，放假3天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。自此，除夕不再是法定節(jié)假日。正月初一、初二、初三才是名正言順的法定節(jié)假日。

Q2：除夕放假是怎么回事？

A：根據(jù)國務(wù)院辦公廳2016年12月1日發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于2017年部分節(jié)假日安排的通知》，“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)將2017年元旦、春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和國慶節(jié)放假調(diào)休日期的具體安排通知如下。

一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）補(bǔ)休。

 

二、春節(jié)：1月27日至2月2日放假調(diào)休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。

 

三、清明節(jié)：4月2日至4日放假調(diào)休，共3天。4月1日（星期六）上班。

 

四、勞動節(jié)：5月1日放假，與周末連休。

 

五、端午節(jié)：5月28日至30日放假調(diào)休，共3天。5月27日（星期六）上班。

 

六、中秋節(jié)、國慶節(jié)：10月1日至8日放假調(diào)休，共8天。

 

9月30日（星期六）上班?！?/p>

除夕那一天是1月27日，是星期五，為正常工作日，根據(jù)國務(wù)院的通知，政府安排2017年1月22日工作，這一天是星期日，為休息日。按《勞動法》第四十四條的規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的要付雙倍工資，安排補(bǔ)休則不需要。所以，根據(jù)國務(wù)院通知精神，除夕不是法定節(jié)假日，而是因?yàn)?月22日星期天加班了，所以除夕補(bǔ)休。

Q3：除夕上班有加班費(fèi)嗎？

A：對這個(gè)問題，我又得說我們律師最喜歡說的這句“這要具體情況具體分析”了。那怎么分析法呢？

首先得看企業(yè)實(shí)行的是什么工時(shí)制度，其次得看用人單位是否安排勞動者如果在1月22日上班。

在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下，如果勞動者如果在1月22日上班，用人單位又沒有安排勞動者在除夕休息的，則用人單位應(yīng)該按2倍支付加班工資。這個(gè)2倍加班工資實(shí)際上不是除夕的加班工資，1月22日星期天上班（實(shí)為加班）的加班工資。因?yàn)槌δ翘焓菍?yīng)的1月22日的加班。

如果勞動者在1月22日沒有上班，用人單位安排勞動者在除夕工作的，勞動者是沒有加班費(fèi)的，因?yàn)槌κ钦５墓ぷ魅眨闼趩挝挥邪才拍愠φ９ぷ鲉?？有的話，請領(lǐng)完年終獎走人！這等無情老板，一定要Fire him！

在綜合工時(shí)制下，除夕上班有加班費(fèi)嗎？

所謂綜合計(jì)算工時(shí)工作制是指分別以周、月、季、半年、年為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間。在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日、周的實(shí)際工作時(shí)間可以超過8小時(shí)、40小時(shí)，但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間應(yīng)與總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。

在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日、周的實(shí)際工作時(shí)間超過8小時(shí)、40小時(shí)的，不視為加班，無須支付加班工資。其綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，才視為延長工作時(shí)間，并支付勞動者延長工作時(shí)間的工資。

所以，不管勞動者在1月22日有沒有上班，只要在除夕當(dāng)天工作的時(shí)間和周期內(nèi)其他的工作時(shí)間相加，沒有超過周期內(nèi)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的總數(shù)，用人單位都可以不應(yīng)支付加班費(fèi)。

但在除夕工作后，在一個(gè)計(jì)算工作時(shí)間的周期內(nèi)，勞動者的工作時(shí)間超過了按總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，按延長工作時(shí)間即1.5倍計(jì)算。需要注意，是按照1.5倍計(jì)算加班費(fèi)，不是2倍哦。

依據(jù)在《工資支付暫行規(guī)定》第十三條，該條規(guī)定，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，其綜合計(jì)算工作時(shí)間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長工作時(shí)間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時(shí)間的工資。

說完了綜合計(jì)算工時(shí)制，輪到說不定時(shí)工時(shí)制了，在不定時(shí)工時(shí)制下，除夕上班有加班費(fèi)嗎？答案一定讓你很郁悶——沒！有！因?yàn)?，根?jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。上述規(guī)定即加班工資的規(guī)定。郁悶吧！

Q4：法定節(jié)假日加班支付三倍工資還是四倍工資？

A：很多人以為法定休假日加班費(fèi)只需另支付2倍，加上本數(shù)為3倍，這是錯(cuò)誤的。勞動部《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》第四條和《對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》第二條都明確規(guī)定應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。注意是“另外支付”，因法定休假日屬有薪日，故加上本數(shù)，工作一日實(shí)際得4倍工資”。

《勞動法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；

 

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；

 

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

從該條文的表述看，1.5倍、2倍、3倍工資報(bào)酬特指“高于勞動者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬”，即我們平常所講的加點(diǎn)、加班行為產(chǎn)生的“加班工資”，有別于正常工作時(shí)間工資，因這些時(shí)間段都不是法定工作時(shí)間，因此獲取的工資報(bào)酬不可能含有正常工作時(shí)間工資。

理解上述條文還必須弄清一個(gè)前提，即法定節(jié)假日是有薪日，具體法律依據(jù)在《勞動法》第五十一條的規(guī)定，該條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。”也就是說，法定節(jié)假日本是有薪日，勞動者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工資的，加班的3倍工資基于加班行為產(chǎn)生，不應(yīng)當(dāng)包含本薪。

Q5：春節(jié)值班給加班費(fèi)嗎？

A：說出來你可能要罵娘！因?yàn)楦鞯貙?shí)務(wù)的意見，對于值班的一般不支持加班費(fèi)！

那么，值班是個(gè)什么鬼呢？勞動法上沒有這個(gè)概念，只是在司法實(shí)務(wù)中存在。一般我們談到值班，就會拿它和加班一起說事，值班與加班的相同之處在于，二者都是由用人單位安排的。

二者的區(qū)別則在于，

首先，值班不應(yīng)該安排生產(chǎn)性、經(jīng)營性的工作，不能直接給用人單位帶來經(jīng)濟(jì)利益。

 

其次，值班一般應(yīng)該與勞動者本職工作無關(guān)，如用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)。

 

第三，值班與加班的工作內(nèi)容有很大區(qū)別，并不具有法定工作時(shí)間的延長這一延續(xù)性特點(diǎn)，通常是可以休息的。

說到這里，看官你是不是要說，我值班盡管干得不是本職工作，但也是為了用人單位的利益而工作，值班期間，我再自由，也不能自由活動，因此應(yīng)支付加班費(fèi)。但是，你說的不算！人家就是這么任性！當(dāng)然了，如果你本身就是保安，我認(rèn)為無論如何應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)，因?yàn)槟愕谋韭毠ぷ骶褪侵蛋嗦铩?/p>

Q6：加班工資追訴期間多久？

A：所謂加班工資的追訴期間是指，可以要求用人單位支付多久時(shí)間的加班工資。對此，還沒有全國統(tǒng)一的規(guī)定，一般認(rèn)為，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第三款規(guī)定，加班工資的追訴期間沒有時(shí)間限制，勞動者可以要求對勞動關(guān)系存續(xù)期間的多年拖欠工資進(jìn)行支付。但綜合勞動部1995年的《工資支付暫行規(guī)定》，用人單位發(fā)放工資的書面記錄備查時(shí)間為2年，對于超過2年的部分，勞動者很難證明單位未支付2年前的勞動報(bào)酬。因此，一般而言，勞動者只能獲得主張加班費(fèi)之日倒推兩年時(shí)間內(nèi)的加班工資。

Q7：加班工資計(jì)算基數(shù)如何確定？

A：影響加班工資計(jì)算的因素有兩個(gè)，一個(gè)是加班工資的基數(shù)，另外一個(gè)則是加班工資系數(shù)。計(jì)算加班工資最基本的公式為：加班工資=加班工資基數(shù)×加班工資系數(shù)。

加班工資基數(shù)的確定

實(shí)踐中，用人單位在確定職工加班工資計(jì)算基數(shù)時(shí)，一般有以下幾種情形：

第一，職工工資分很多細(xì)項(xiàng)，但計(jì)算加班費(fèi)時(shí)僅以“正常工作時(shí)間工資”作為基數(shù)，這種情況相對較多，偶爾有用人單位以“正常工作時(shí)間工資”與其他工資項(xiàng)目之和作為基數(shù)，但并沒有包括所有工資項(xiàng)目。

第二，以當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)。

第三，以勞動合同中雙方約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。

第四、職工無論加班多少，每月固定可得一筆“加班費(fèi)”，即根本不考慮加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。

《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者正常工作時(shí)間工資報(bào)酬的一定比例（150%、200%、300%）支付職工加班工資，由此可見，加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。

何謂正常工作時(shí)間工資呢？勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第五十五條規(guī)定，所謂“勞動者正常工作時(shí)間工資”是指勞動合同規(guī)定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應(yīng)的工資。

從前述規(guī)定看，確定職工加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)似乎并不困難，只要以勞動合同中雙方約定的勞動者正常工作時(shí)間工資數(shù)額為準(zhǔn)即可。但實(shí)際情況卻并非如此簡單，這是因?yàn)椋?/p>

首先，相當(dāng)多的用人單位在勞動合同中對于勞動者正常工作時(shí)間工資的約定是不明確的，有的勞動合同在勞動報(bào)酬條款中僅約定“工資不低于本市的標(biāo)準(zhǔn)”，有的勞動合同中僅約定基本工資，但是對加班工資計(jì)算基數(shù)語焉不詳，還有的勞動合同中雖對工資約定了一個(gè)具體數(shù)，但是卻并非職工的真實(shí)工資。

其次，即使勞動合同中對職工的工資有明確約定，但是職工的工資常常是隨著在用人單位工作年限的增加或工作職務(wù)的提升而增加的，許多用人單位都有員工定期增資計(jì)劃。職工工資變動后，也就意味著勞資雙方勞動合同中的工資條款已作了變更，嚴(yán)格地說，雙方應(yīng)該及時(shí)地對合同中的工資條款作書面變更，但實(shí)際工作中職工增資后立即變更勞動合同工資條款的情況非常少。

因此，勞資雙方在勞動合同中約定的工資報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)并不總是與職工正常工作時(shí)間所得的勞動報(bào)酬相一致，如果僅以勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)常常并不可行。

對此，各地有不同的規(guī)定，這里匯總?cè)缦拢?/p>

第一，上海。

《上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答》規(guī)定：

“用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時(shí)間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。

如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，對加班工資的基數(shù)，可按照勞動者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間的月工資確定。

如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時(shí)間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計(jì)入正常工作時(shí)間工資的項(xiàng)目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目中，以達(dá)到減少正常工作時(shí)間工資數(shù)額計(jì)算目的的，可參考實(shí)際收入×70%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

第二，廣東。

《廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見》第二十八條規(guī)定：“勞動者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外?！?/p>

第三，浙江。

浙江省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第38條規(guī)定：“加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計(jì)算以職工所在的崗位（職位）相對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)。

當(dāng)前款標(biāo)準(zhǔn)工資難以確定的，按以下方法確定計(jì)算基數(shù)：

（1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù)；

（2）勞動合同沒有約定的，實(shí)行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；

（3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時(shí)應(yīng)扣除績效、獎金和物價(jià)補(bǔ)貼；難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項(xiàng)目的，以職工上月實(shí)得工資的70%為基數(shù)。

上述計(jì)發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)發(fā)基數(shù)?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，浙江省關(guān)于加班工資計(jì)算基數(shù)的確定主要有五個(gè)步驟：首先以合同約定為優(yōu)先；其次在合同沒有約定的情況下若實(shí)行崗位技能工資制，即以崗位工資與技能工資之和作為基數(shù)；再次，當(dāng)崗位、技能工資不確定的，則以上個(gè)月職工正常工作工資扣除績效、獎金和物價(jià)補(bǔ)貼后作為基數(shù)；從次，當(dāng)不能區(qū)分績效、獎金和物價(jià)補(bǔ)貼的，以實(shí)得工資的70%作為基數(shù)；最后，當(dāng)以上方法確定的基數(shù)小于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。

第四，江蘇。《江蘇省工資支付條例》第六十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者雙方有約定的，從其約定；雙方?jīng)]有約定的，或者雙方的約定標(biāo)準(zhǔn)低于集體合同或者本單位工資支付制度標(biāo)準(zhǔn)的，按照集體合同或者本單位工資支付制度執(zhí)行；前兩項(xiàng)無法確定工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動者前十二個(gè)月平均工資計(jì)算，其中勞動者實(shí)際工作時(shí)間不滿十二個(gè)月的按照實(shí)際月平均工資計(jì)算?！?/p>

Q8：“自愿”加班要支付加班工資嗎？

A：根據(jù)《勞動法》第四十四條，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；

 

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；

 

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

根據(jù)上述規(guī)定，可見，加班工資支付條件包括：⑴存在加班事實(shí)；⑵用人單位安排。因此，未經(jīng)用人單位的加班，用人單位可以不支付加班費(fèi)。

為了提供勞動者的工作效率，避免部分通過磨洋工的方式蹭加班，用人單位可以對加班實(shí)行審批制，即用人單位原則上不鼓勵加班，勞動者確實(shí)需要加班的，必須獲得用人單位的審批同意，否則，視為未經(jīng)用人單位同意的加班，即日常說稱的“自愿”加班，可以不支付加班費(fèi)。

Q9：加班工資舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？

A：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726