對違約金約定“過高”如何認定和調(diào)整問題探析

－－－《合同法》第１１４條第２款的理解與適用

【內(nèi)容提要】當事人對違約金計算方法及比例的約定是合同自由和當事人意思自治的體現(xiàn)。合同糾紛中，經(jīng)常會遇到當事人以約定的違約金“過高”為由，要求法院加以減少。但《合同法》對此僅作了原則性規(guī)定，如何認定約定違約金“過高”及如何加以調(diào)整法律均未明確，從而導致審判實踐中對這一問題的認識和做法有五種之多。本文在分析不同做法的合理性的基礎(chǔ)上，提出“以不超過合同未履行部分的總值為限酌情予以調(diào)整”的建議，以期對該問題的統(tǒng)一執(zhí)法有所裨益。

【關(guān)鍵字】約定違約金適當調(diào)整 法官自由裁量權(quán)

《中華人民共和國合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！痹趯徖砗贤m紛中，經(jīng)常遇到當事人以約定的違約金“過高”為由，要求法院適用上述《合同法》條款進行調(diào)整。但如何判定約定的違約金“過分高于造成的損失”，如何予以“適當調(diào)整”，法律均未進一步明確，而是賦予了法官以充分的自由裁量權(quán)。但法官依各自理解行使自由裁量權(quán)的結(jié)果是對這一問題的認定和處理存在多種觀點和做法，導致審判實踐中執(zhí)法的不統(tǒng)一。本文就審判實踐中遇到的這一問題作些探析。

一、實踐難題:對違約金約定“過高”進行認定和調(diào)整存在多種觀點和做法

目前審判實踐中，對當事人提出約定違約金“過高”要求調(diào)整的，法院是否應當支持，存在肯定和否定的兩種觀點。否定者認為，根據(jù)合同自由原則，應當尊重當事人的約定，法院不應當對當事人的約定作過多干預。這種觀點認為，允許當事人自由約定違約金是合同自由的體現(xiàn)。作為違約方，其在訂立違約金條款時自愿接收了該條款的約定，一旦其違約，只要約定的違約金對社會公共利益沒有危害性，即使過分高于造成的損失，也應當嚴格按照約定。即在對社會公共利益沒有危害性的前提下，有效保護非違約方的利益，堅持“有約定從約定”的原則。

肯定的觀點認為，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，我國的違約金性質(zhì)主要是補償性的，《合同法》第114條第2款也明確規(guī)定，當約定的違約金過分高于造成的損失，應當事人的申請，法院得予以調(diào)整。即對約定違約金過高進行調(diào)整，既是違約金性質(zhì)的必然要求，也是法律明確予以規(guī)定的。

目前，肯定說為多數(shù)觀點，且該觀點有法律規(guī)定的支撐，審判實踐中對當事人提出約定違約金過高的，也一般予以審查和調(diào)整。但由于相關(guān)法律規(guī)定比較原則，具體如何操作則出現(xiàn)了多種認識和做法。大致而言有以下五種之多：

1、以實際損失確定違約金。

這種觀點認為，由于違約金是一種違約救濟手段，其主要目的在于保護守約方的利益，使守約方在對方違約時能夠得到賠償，因此當雙方約定的違約金“過高”時，違約金可調(diào)整到與實際損失大體相當。

2、參照最高人民法院有關(guān)逾期付款違約金標準計算的批復予以調(diào)整。

這種觀點認為，違約金作為違約責任的一種形式，它不僅僅是雙方當事人預先約定的事項，也是國家以法律形式設(shè)定的責任形式，當國家認為當事人約定的違約金有過高情形時，可以應當事人的請求予以調(diào)整。同時根據(jù)違約金的補償性，調(diào)整的范圍應當以當事人的直接損失為限。最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》，雖然是針對當事人對違約金沒有約定的情況，但事實上屬于對當事人直接損失的一種確定。在法律沒有明文規(guī)定調(diào)整范圍的情況下，應當適用上述最高人民法院的司法解釋。

3、以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調(diào)整。

這種觀點認為，《合同法》第114條第2款規(guī)定的“適當減少”既要體現(xiàn)尊重當事人的約定，又要體現(xiàn)社會公平。最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金計算標準參照中國人民銀行逾期貸款利率的規(guī)定，顯然是違約金的最低標準。如果在審判實踐中只要一經(jīng)確認約定違約金過高，即按此標準計算違約金，那么事實上就不存在“約定違約金”的概念，也不存在法律規(guī)定的“適當減少”，無法體現(xiàn)違約金懲罰性功能，而不能有效地制裁違約行為，充分保護守約方的利益。違約金賠償范圍應當包括非違約一方除利息損失，以及部分可得利益的損失，對此可調(diào)整為以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限（其每日違約金計算方式為：100％÷365天＝0.2739726%）。

4、參照最高人民法院有關(guān)逾期付款違約金標準，并在此基礎(chǔ)上乘以四倍計算違約金。

這種做法的法律依據(jù)是最高人民法院1991年8月13日實施的《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見〉的通知》，第6條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”這種觀點認為，最高人民法院對民間借貸的利率作了一個最高額的限定，即不超過銀行同期貸款利率的四倍，該限定與違約金過高的限定存在相同的法律價值取向，即對當事人自由約定利率或違約金的強制性調(diào)整，以防止高利貸或以過高違約金得利的情況。因此，對于其他合同類糾紛約定違約金“過高”的處理可在參照最高人民法院有關(guān)逾期付款違約金標準的基礎(chǔ)上，借鑒民間借貸中四倍的最高額限定標準予以調(diào)整。

5、以不超過合同未履行部分的總值為限酌情予以調(diào)整。

此種做法的法律依據(jù)是最高人民法院曾在關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用《經(jīng)濟合同法》若干問題的解答中的規(guī)定：“為防止當事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分可不予保護”。以及最高人民法院1995年12月頒布實施的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條規(guī)定“合同一方違反合同，應向?qū)Ψ街Ц哆`約金。合同對違約金有具體約定的，應按約定的數(shù)額支付違約金。約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理?！鼻耙凰痉ń忉岆m已失效，但與現(xiàn)行合同法并不抵觸。后一司法解釋是針對審理房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的案件，但該司法解釋中關(guān)于違約金約定問題的規(guī)定亦較好地解釋了違約金約定“過高”的問題，因此，在審理其他合同類案件中可予以參照。

二、理論基礎(chǔ):我國《合同法》中違約金的性質(zhì)及違約賠償損失的范圍

在對上述各種觀點和做法進行評價之前，有必要對我國《合同法》所規(guī)定的違約金的性質(zhì)及違約損失賠償?shù)姆秶M行正確認識。

（一）我國《合同法》中違約金的性質(zhì)主要是賠償性的，并有限度地體現(xiàn)懲罰性

大陸法系和英美法系國家由于法律價值取向不同，對違約金性質(zhì)的認識也不同。嚴格來說，英美法中并不存在與大陸法“違約金”完全對應的概念，平常所說的英美法中的違約金（Liquldated Damages），其性質(zhì)為預定的損害賠償金，因此，要求違約金的性質(zhì)只能是賠償性的，而不承認其懲罰性。法律要求預定的損害賠償金的數(shù)額與違約造成的實際損失相當，若兩者相差太太，預定的損害賠償金數(shù)額超過違約造成的實際損失時，法官就會認為預定的損害賠償金不是對違約可能造成損失的一種誠實的估計，從而導致該約定在法律上被認定無效，不予執(zhí)行。而大陸法系國家普遍較強調(diào)合同的效力，非常重視合同的實際履行，認為違約是不道德的，應該受到譴責和處罰，給予經(jīng)濟制裁非常必要，非常看重懲罰違約金在阻止一方違約，保證合同履行方面的獨特作用。故大陸法系國家認為違約金具有賠償性和懲罰性的特征。

我國《合同法》對違約金的規(guī)定基本沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強調(diào)違約金賠償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性?！逗贤ā返?SPAN lang=EN-US XML:LANG="EN-US">114條充分地體現(xiàn)了這一定位。該條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以調(diào)整；……?！币环矫妫`約金的支付數(shù)額是“根據(jù)違約情況”確定的，即違約金的約定應當估計到一方違約可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金數(shù)額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數(shù)額低于違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當增加，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現(xiàn)了違約金的賠償性，將違約金作為一種違約救濟措施，既保護了債權(quán)人的利益，又激勵當事人積極大膽地從事交易活動。同時，《合同法》第114條第2款又規(guī)定：“……約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！奔匆话愀哂趯嶋H損失則無權(quán)請求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于部分帶有對違約方的懲罰性?！逗贤ā返?SPAN lang=EN-US XML:LANG="EN-US">114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)?！贝朔N情況下，違約金與繼續(xù)履行合同義務(wù)雙重適用，體現(xiàn)了較強的懲罰性。

我國《合同法》對違約金性質(zhì)的界定是借鑒兩大法系的立法經(jīng)驗，與國際接軌的產(chǎn)物，也是價值權(quán)衡的結(jié)果。實踐中，違約金的懲罰性質(zhì)具有制裁違約行為、維護合同、保護守約當事人的獨特作用，這是維護合同效力不可缺少的一種手段。尤其在我國這樣一個市場經(jīng)濟體制尚未健全的國家，市場主體之間尚未普遍形成誠實信用的良好風氣，交易中的不規(guī)范、不道德行為時有發(fā)生。若對這些行為放任或遷就，必然破壞正常健康的市場秩序。通過違約金懲罰性的制裁，使得違約方充分認識到違約成本的巨大，能夠在一定程度上有效遏制違約行為的隨意發(fā)生，并為非違約方提供周全的法律保護。但是，我們在強調(diào)違約金懲罰性的獨特作用時，也不能忽視一個基本事實，即違約金的懲罰性本質(zhì)上是合同當事人的一種私力制裁，這一行為直接沖擊了民法公平平等的基本原則。同時，法律確立違約金制度并不單純因為違約金的懲罰性質(zhì)對維護合同效力的獨特作用，更因為違約金在消除債務(wù)不履行后果中，可以彌補非違約方因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失。違約金數(shù)額之預定，使當事人省去了具體計算損失、確定賠償數(shù)額等舉證責任的不便。因此，審判實踐中必須準確把握違約金的性質(zhì)，強調(diào)違約金賠償性為主的理念，有限承認違約金的懲罰性，而不能舍本逐末。

（二）我國《合同法》規(guī)定的違約損害賠償?shù)姆秶?

《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！庇稍摋l規(guī)定可知，我國立法對違約損害賠償在法律沒有特別規(guī)定和當事人沒有另行約定的情況下，按完全賠償原則，賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。而間接損失即可得利益不僅在主觀上必須是可能的，客觀上還需要確定的，即以預見性原則限制賠償范圍。

由于對違約金約定是否“過高”進行判斷的參照系是因違約產(chǎn)生的損失，因此，在審判實踐中對違約金“過高”進行調(diào)整也必須把握我國《合同法》所確定的違約損害賠償?shù)姆秶?

三、現(xiàn)實選擇：對違約金約定“過高”進行調(diào)整的具體標準

有觀點認為，對違約金約定“過高”之所以在審判實踐中難以調(diào)整，是因為《合同法》114條第2款的規(guī)定過于原則，最高人民法院應當通過司法解釋加以明確規(guī)定。而筆者無意于對現(xiàn)行合同立法的批判，而認為，現(xiàn)行《合同法》第114條第2款的規(guī)定是科學的。首先，它符合合同多樣性、復雜性的特點。立法不可能對每一合同分別確定一個違約金標準，那既是不實際的，也是徒勞的。立法也不可能為各類合同以及紛繁復雜的違約情形確定同樣的違約金計算標準，因其既不符合實際，也不公平。其次，符合當事人意思自治原則，如果以立法形式具體規(guī)定違約金的數(shù)額或比例，則又將回到計劃經(jīng)濟體制下的法定違約金制度。第三，該條規(guī)定賦予了法官對違約金進行調(diào)整的自由裁量權(quán)，并提供了宏觀指導，原則上違約金的償付數(shù)額根據(jù)具體合同參照違約造成的實際損失來定。這種規(guī)定與兩大法系的規(guī)定是一致的，能夠避免法律適用上的沖突，有利于國際經(jīng)濟的交往。因此，筆者認為，從立法上來看，沒有必要也不可能對違約金“過高”如何調(diào)整制定一個明確的標準，即使今后出臺有關(guān)司法解釋，也極有可能是對法官行使自由裁量權(quán)作進一步的原則性的指導。在目前情況下，我們應當研究合同立法的本意，在多種對違約金“過高”進行調(diào)整的做法中，探尋比較合理的一個標準。

在前文列舉的五種調(diào)整違約金的做法中，筆者認為前四種做法均有一定的不合理之處：

1、完全以實際損失確定違約金與立法確定的違約金的性質(zhì)不符。我國現(xiàn)行合同立法確立的違約金的性質(zhì)可以帶有一定的懲罰性。完全將違約金限定為實際損失，不僅使當事人預先確定違約賠償額失去意義，也無法體現(xiàn)違約金的懲罰性。

2、參照逾期付款違約金標準計算違約金的做法亦不盡合理。該做法是《合同法》實施前當事人未約定違約金時計算法定違約金的標準，現(xiàn)行《合同法》實施之后已經(jīng)取消法定違約金，且銀行逾期貸款利率是最低損失的計算，把該方法作為調(diào)整違約金“過高”的標準，無法體現(xiàn)對守約方當事人權(quán)利的保護。

3、以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調(diào)整。該方法看似給出了一個調(diào)整違約金的上限，但其實質(zhì)仍是確定了一個違約金的比例，即以一年的違約金為“1”，由此得出違約金比例約為日千分之二點七（100％÷365天＝0.2739726％）。這種方法的不足之處在于，以一個確定的標準適用于各個合同違約案件，法官難以有充分的自由裁量權(quán)來針對不同案件的具體違約情形調(diào)整和平衡雙方當事人的利益。

4、以逾期付款違約金標準乘以四倍的做法亦有不妥之處。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》是專門針對民間借貸案件的，“四倍”之限是為了限制民間借貸活動中的高利貸行為。在合同糾紛中對違約金的調(diào)整引入“四倍”的計算方法依據(jù)不足，擴大了上述司法解釋的適用范圍。

前文列舉的第5種對違約金“過高”進行調(diào)整的方法，即“以不超過合同未履行部分的總值為限酌情予以調(diào)整”，亦是筆者所持的觀點。在目前法律規(guī)定的框架下，這種做法既符合法律規(guī)定，使法官在對違約金的調(diào)整中有一定的自由裁量權(quán)，又作了一個限度規(guī)定，符合違約金的性質(zhì)，也有利于平衡雙方當事人的利益。其具體理由如下：

（1）這種調(diào)整標準有一定的法律依據(jù)。如前文所述，《最高人民法院在關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》及《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開放經(jīng)營案件若干問題的解答》。雖然前一司法解釋已隨著《經(jīng)濟合同法》的失效而不再適用，但不可否認，最高人民法院在這兩個司法解釋中對違約金如何調(diào)整作出了一致而明確的解答，況且后一司法解釋仍具有法律效力，可以在審判實踐中加以適用。應當說，從內(nèi)容上來看，這一調(diào)整方法與現(xiàn)行《合同法》第114條第2款的規(guī)定并不沖突。從立法上來看，上述兩個司法解釋也能夠反映出最高人民法院對這一問題的傾向性意見。

（2）從《合同法》規(guī)定的本意來看，法律允許當事人約定的違約金有一定的懲罰性，因此應當事人申請得予以調(diào)整的是“過分高于損失”的違約金，其審查重點在于“過分高于”，而非一般高于。將“過高”的標準限定在不超過未履行部分的總值是合理的，即如果違約方的未履行部分，也就是守約方大致的損失是100％，則違約金的最高限度亦為100％。也就是說，與損失部分相當?shù)倪`約金可認為是《合同法》允許的違約金的懲罰部分，而對于超過損失100％的違約金則認為是“過高”，法院不予支持。以借款合同為例，違約金調(diào)整的標準就是違約金不超過未歸還部分的本金。以買賣合同為例，違約金的上限就是買方未支付的貨款額或賣方未交付或瑕疵交付貨物部分的價金總額?！耙圆怀^合同未履行部分總額為限”來作為認定違約金“過高”的標準，既符合立法本意，也容易為當事人理解和接受。

（3）賦予法官行使自由裁量權(quán)的余地，根據(jù)公平原則、誠實信用原則進行衡平。市場經(jīng)濟下，合同種類多種多樣，合同的違約情形、當事人的過錯程度也不盡相同。有些違約方在經(jīng)濟上確有困難，屬非故意違約；有些違約僅僅是部分不履行或不適當履行；而有些當事人主觀上違約過錯程度較大。這種調(diào)整方法作了一個最高額的限度，即以合同未履行部分的總額為限度，法官可以在這個限度內(nèi)根據(jù)不同案件的違約情形及當事人的過錯程度，綜合平衡雙方當事人的利益，來確定違約金的數(shù)額。如承包合同或租賃合同，雙方為了長期履行，約定的違約金往往很高，有的相當于10年的租金或承包金，而因一方違約解除合同后，當事人可另行出租、發(fā)包繼續(xù)經(jīng)營營利，明顯有悖于公平原則。對此，人民法院完全可以根據(jù)當事人的過錯程度以及平衡雙方利益的原則，在合同未履行部分總額范圍內(nèi)，酌情對違約金進行調(diào)整，從而既保護守約方利益，又體現(xiàn)了公平原則。

在審判實踐中，對違約金“過高”進行調(diào)整采用上述做法的同時，還應當把握以下幾點原則：

1、對違約金“過高”的調(diào)整應采抗辯權(quán)發(fā)生說，法院一般不主動審查違約金條款。根據(jù)民事訴訟法不告不理原則，法院根據(jù)原告提出的訴訟請求和被告提出的答辯意見進行審理，對當事人沒有主張的訴訟請求或反駁意見，應當視為權(quán)利人自愿行使處分權(quán)，放棄其應有的權(quán)利。同時，違約金條款是當事人自愿達成的約定，違約金約定“過高”得請求人民法院調(diào)整是當事人的一項抗辯權(quán)，法院一般不應代權(quán)利人行使權(quán)利，主動審查違約金條款。當然，也有例外情況。如當事人約定的違約金具有打賭性質(zhì)、阻嚇對方的情形，因而違背社會公德；或約定的違約金明顯有悖于公平合理原則。對此情形，法院可主動予以調(diào)整，以維護市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)。

2、提出違約金“過高”而要求法院予以調(diào)整的一方當事人應當負舉證和說明義務(wù)。即證明其抗辯符合《合同法》第114條第2款的規(guī)定。當事人應當對因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍舉證，從而證明約定的違約金“過高”。應當說，約定違約金的一個積極意義在于對損失的預定，減少糾紛發(fā)生后當事人對損失進行舉證的難度。但是，一旦當事人提出對違約金進行調(diào)整，該當事人就應當承擔起對違約損失進行舉證的責任。以違約所造成的損失為參照，才能得出約定的違約金是否“過高”的結(jié)論。

總之，法官在適用《合同法》第114條第2款對約定違約金“過高”進行認定和調(diào)整時，是一個行使自由裁量權(quán)的過程。在這個過程中，法官應當本著違約救濟的理念，根據(jù)公平原則和誠實信用原則進行衡平，“以不超過合同未履行部分總額為限”的標準，根據(jù)不同案件酌情予以調(diào)整，以解決目前審判實踐中執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)狀。