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物權變動的原因與結果的區(qū)分原則 所謂物權變動，即物權的設立、移轉、變更與廢止。在市場經(jīng)濟條件下，不論是經(jīng)營行為，還是一般生活行為，都會經(jīng)常涉及到物權的取得與喪失，所以物權是時刻處于變動之中的。物權立法當然應該將物權變動當作立法的重點內(nèi)容之一。然而在確定物權立法中的物權變動的規(guī)范時，首先應該考慮的問題之一，就是物權變動的原因與結果之間的關系。對這一問題的探討不僅有著重要的理論意義，而且有著十分重要的實踐意義。根據(jù)物權變動及其原因之間的復雜關系，應該在我國物權法的基本規(guī)則中建立區(qū)分原則。 一、物權變動中原因與結果的一般關系 一般認為，買賣為典型的交易行為，也是典型的物權變動。因為，買賣合同的本質(zhì)，是轉移標的物的所有權。我國合同法第130條規(guī)定的買賣合同也是如此。按照這一原則，出賣人訂立合同的目的是取得價款而出讓其所有權，而買受人支付買價的目的在于取得所有權。這樣，在買賣這種最典型的交易中，物權變動當然就有了其原因，即買賣合同；相對應的是，物權的變動，即所有權的移轉，就成為這一原因的結果。本文以對買賣合同中物權變動的原因與結果的分析為例，結論對其他的物權變動應該同樣有效。 對一個成立生效的買賣合同，我們有必要就物權變動的原因與結果之間的關系進行如下的思考： 1．買賣合同涉及的兩種基本財產(chǎn)權利有著本質(zhì)的區(qū)分。 根據(jù)買賣合同可以直接產(chǎn)生的權利是一項債權，即請求權；而買賣的目的是移轉標的物的所有權，即物權。因此，在買賣合同中必然同時涉及到物權和債權這兩種基本的民事權利。一般認為，物權屬于支配權、絕對權、對世權，而債權屬于請求權、相對權、對人權。物權與債權之間有著本質(zhì)的區(qū)分，這種區(qū)分是民法財產(chǎn)權利體系構成的基礎，也是民法分析的科學基礎。 2．買賣合同所涉及的物權變動與債權變動時間上的差異。 買賣合同成立生效，即發(fā)生債權的變動，即當事人之間債權債務關系的建立，此時當事人開始享有債權法上的請求權。但是，買賣合同的成立生效，并不當然地發(fā)生標的物上的物權變動的結果。標的物的所有權移轉，只能是在動產(chǎn)交付之后或者不動產(chǎn)登記時才發(fā)生，并非從雙方當事人訂立合同時就當然發(fā)生。因此，物權的變動發(fā)生在當事人履行合同之時。這樣，買賣合同中物權的變動與債權的變動產(chǎn)生了明顯的時間上的差異。當然，就一般的交易行為而論，債權的變動是在物權的變動之前，但是也存在著物權變動在先而當事人之間的合同在后發(fā)生的情形，如不動產(chǎn)的所有權人先在自己的標的物上設定抵押權（即所有權人抵押權），然后再依合同將此權利移轉的情形。但是無論如何，債權變動與物權變動是有差異的。 3．物權變動與債權變動的法律基礎不同。 在買賣合同中；兩種不同的權利變動是在兩種不同的法律基礎上進行的。依據(jù)買賣合同所產(chǎn)生的法律關系是債權債務關系，其建立的基礎是當事人的意思表示。在當事人就合同的意思達成一致時，合同即產(chǎn)生約束力，即債權法上的約束力。但是，由于債權法上的權利只是一種相對權、對人權，不具備排他的效力，故而物權的變動必須依賴物權變動中的公示行為，即標的物的交付（動產(chǎn)）或者登記（不動產(chǎn)），物權變動只能在交付或者登記時才能生效。此中的法理，在于物權的本質(zhì)與債權完全不同。債權因為屬于請求權、對人權、相對權，因此債權的變動不必予以公示，即可產(chǎn)生法律上的效果。而物權的本質(zhì)是支配權、絕對權、對世權，物權的變動必須在公示之后，才能發(fā)生對世的效果，即使得世人了解到物權的變動，知道物權的變動對世人的排他性作用，以保障物權秩序的客觀公正性。因此，物權變動與債權變動就建立在完全不同的法律基礎上。 從以上分析可以看出，買賣合同所涉及債權變動及物權變動，是兩個不同的法律事實。它們有不同的法律基礎，有不同的成立時間，有不同的生效要件。其實，買賣合同所涉及的物權變動，即物權的移轉，是物權變動的一種形式。從買賣合同中兩種權利變動的分析，可以看出在物權移轉的行為中原因與結果十分清楚的區(qū)分。 其他以債權關系變動作為原因的物權變動，如物權設立、物權的變更等，同樣也存在著原因與結果之間的區(qū)分。即以物權的設立為例。以當事人的意思設立抵押權或者質(zhì)機時，當事人訂立的抵押合同和質(zhì)押合同，為債權性質(zhì)的合同。但是當事人訂立的合同成立生效。只是為設立抵押權和質(zhì)權建立了合法的原因。同樣由于債權的相對性的性質(zhì)，合同的生效并不當然地發(fā)生物權的排他性的效果，因此物權并未設定成功。只是在進行設定抵押權不動產(chǎn)登記時，或者在指定的動產(chǎn)交付時，設定的抵押權或者質(zhì)權才能有效發(fā)生。這些原則我國現(xiàn)行法律也是承認的。因此，在設立物權的行為中，物權的產(chǎn)生，與債權法上的合同權利義務關系的產(chǎn)生，有不同的時間界限，有不同的法律根據(jù)。它們在本質(zhì)上也是互相區(qū)分的。 二、區(qū)分原則的基本意義 任何物權的變動自然有其法律上的原因。但是從上文的分析中可以看出，原因的成立生效與物權的變動卻并不是一回事。因此在物權法中，就有必要建立物權變動的原因及其結果的區(qū)分原則。 所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權的變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的“Trennungsprinzip”，或稱分離原則。德國法學家認為，買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區(qū)分，并不是人為的擬制，而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發(fā)生排他性的后果。 按照區(qū)分原則，以發(fā)生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同，屬于債權法律關系的范疇，成立以及生效應該依據(jù)債權法、合同法來判斷。在法學上，這種合同屬于物權變動的原因行為。因為不動產(chǎn)物權的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權的變動只能在占有交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權變動的結果。其中的原因，可能是因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權的變動發(fā)生了客觀不能的情形；也可能是物權的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的占有交付，其他的買受人便不可能取得合同指定的物權。因合同產(chǎn)生的權利屬于債權，法律性質(zhì)為相對權，它只有相對性，而沒有排他性，因此，買受人無法、也無必要知道是否存在“一物二賣”的情形，也無法排斥他人購買同一標的物的合同。所以，物權變動的合同和物權變動本身確實是兩個法律上的事實。這一點應該說是十分美楚的。 區(qū)分原則的基本意義，可以歸納為如下幾點： 1．關于物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。如以債權法上的合同作為物權變動的原因行為時，則債權的法律關系的成立，自然以合同法所規(guī)定的合同成立生效的要件，即當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件。如果合同具備這一條件，則應該認為合同關系已經(jīng)合法成立生效，當事人應該受到合同的約束。違約者，應該承擔法律責任。至于物權變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。因為，在合同生效后能否順利完成動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記，其中當事人自己的作為或者不作為雖然也會發(fā)生一定的決定作用，但是當事人之外的客觀因素也會發(fā)揮一定的決定作用。有時可能會因為當事人自己的意思不發(fā)生物權變動，有時會因為客觀的原因不會發(fā)生物權變動。因為，原因行為與物權變動不是一個法律事實，故不可以認為未發(fā)生物權變動時合同也是無效的。 2．關于物權的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權登記為必要條件，而不能認為基礎關系或者原因關系的成立生效就必然發(fā)生物權變動的結果。合同成立生效，能夠發(fā)生債權法上的效果，但是不一定能夠發(fā)生物權法上的效果。要發(fā)生物權變動的效果，必須進行物權的公示行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記的行為。其中動產(chǎn)的交付，除典型的一次性徹底的占有移轉之外，尚有交付替代、占有改定等形式。但是無論如何，物權變動的成就，一般是在物權變動的公示之時。如果合同成立生效而未發(fā)生動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記，則權利取得人就只是享有請求交付的權利，即債權法上的權利，而沒有取得對物的支配權。 從上文的分析中也可以看出，區(qū)分原則在物權法中有著廣泛的適用性。凡是以債權法上的行為作為原因的物權變動，必然適用這一原則，因債權法上的當事人的意思不能當然發(fā)生物權變動的結果的緣故。由于因當事人的意思表示引起的物權變動是物權變動的常規(guī)性現(xiàn)象，故將區(qū)分原則作為物權法的基本原則是毫無疑義的。但是，從這一分析中也可以看出，區(qū)分原則在物權法中的適用也有一定的限制性：凡不以當事人的意思表示為原因而成立、生效的物權變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權變動，即發(fā)生物權的原始取得的情形，依法理可以直接發(fā)生物權變動的結果，故自然不適用區(qū)分原則。這種情況因不是物權變動的常規(guī)性現(xiàn)象，故只能作為一種法定的例外，而不能以此作為否定區(qū)分原則作為物權法的基本原則的理由。 三、各國立法例中原因與結果之間關系的比較分析 區(qū)分原則是根據(jù)物權與債權的基本性質(zhì)的差異建立起來的。因為對物權與債權之間的區(qū)分認識不一，尤其是對物權變動的成立生效與債權變動的成立生效的關系認識不一，在當代大陸法系各國的立法體例中，就物權變動的原因與結果之間關系的規(guī)定有很大差異。對此的比較分析，對加深對區(qū)分原則的理解是十分必要的。 1．以法國民法為代表的債權意思主義立法模式 接法國民法典的規(guī)定，以買賣合同作為原因的所有權的變動完全依據(jù)合同中當事人的意思來判定，只要雙方當事人的合同成立、生效，則標的物的所有權當然發(fā)生轉移。法國民法典第1538條規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。”只是以待建不動產(chǎn)的買賣，法律規(guī)定可以對買賣合同進行公證，但是所有權的移轉仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第1601—2條）。根據(jù)這些規(guī)定可以看出，在法國法中，標的物的所有權僅僅依據(jù)當事人債權法上意思來實現(xiàn)移轉，此外不需要當事人其他的行為。因此，法國民法是不承認區(qū)分原則的。這一立法的原因，在于法國民法中并無嚴格而且準確的物權與債權的區(qū)分。在法國民法中并沒有形式意義上的物權立法；而學者們關于物權的認識，是把物權定義為“廣義財產(chǎn)權”。所謂廣義財產(chǎn)，“指為民事主體擁有的財產(chǎn)和債務的綜合，亦即屬于民事主體之具有經(jīng)濟價值的權利義務的綜合?！睆倪@一表述可以看出，法國法并沒有清楚地認識到、或者說沒有在立法中確立物權與債權的界限。由于沒有物權與債權的界限，故也就沒有物權變動與債權變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子，在法理上與實踐上均有重大缺陷。 債權意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風險。因為，債權的意思只因當事人的意思表示一致而生效，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權的意思可以使得物權的變動生效，即使得當事人的意思直接產(chǎn)生排除第三人的結果。對這樣的結果，法律既未提供方式讓第三人預防，也未提供對第三人損害的救濟。這種損害交易公正與安全的情形在不動產(chǎn)的物權變動中表現(xiàn)得最為充分。對此問題，法國立法者并非沒有認識，經(jīng)過長期的爭論，法國在1855年即法國民法典實施半個世紀之后，制定了不動產(chǎn)登記法，規(guī)定了不動產(chǎn)物權的變動不經(jīng)登記不得對抗第三人的原則。但是，由于這一原則規(guī)定在單行法中而不是規(guī)定在基本法之中，其效力歷來存在爭議，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式。 2．公示對抗主義的立法模式 以日本民法為代表。日本民法典第176條規(guī)定：“物權的設定及移轉，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力?！蓖瑫r，關于不動產(chǎn)的物權變動，該法第177條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人。”關于動產(chǎn)物權的變動，該法第178條規(guī)定：“動產(chǎn)物權的讓與，除非將該動產(chǎn)交付，不得以之對抗第三人?！睆倪@些規(guī)定可以看出，日本民法對物權變動與債權變動之間的關系的認識是：物權的變動仍然是以雙方當事人的意思表示一致生效，但是如果物權沒有進行公示的，均不得對抗第三人。這種立法模式，是采納法國民法后來發(fā)展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是，日本法以基本法的方式將公示原則直接規(guī)定出來，并將這一原則推行至動產(chǎn)。這樣在民法的發(fā)展中就產(chǎn)生了對抗主義的立法模式。日本法的規(guī)定就是指如果發(fā)生物權變動，則物權變動從當事人意思表示一致時生效，但如果沒有交付或沒有進行不動產(chǎn)登記，不能對抗那些已經(jīng)完成交付和不動產(chǎn)登記的第三人。如在一物多賣的情況下，日本法規(guī)定標的物已交付或已經(jīng)進行不動產(chǎn)登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或者未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”。對抗主義的立法，看到了物權變動與債權變動之間的區(qū)分，它也試圖以立法將這兩者在立法中區(qū)分開。但是，由于第176條規(guī)定的原則，該法并未將他們區(qū)分開來。放日本民法的規(guī)定，在物權變動的原因與其結果的區(qū)分原則上，采取了騎墻式的不徹底的態(tài)度。 將物權變動的效力只是系結與當事人的意思，首先是違背物權公示原則的。對抗主義在立法上的另一個缺陷是，在一物二賣的情況下，根據(jù)第176條的規(guī)定，兩個買受人都取得了標的物的所有權；而且該所有權是當事人認為可以受到法律保護的所有權，因此當事人可以對標的物進行法律上的處分。但是法律所認定的真正的所有權取得即受法律保護的所有權取得，與當事人自己認識到的所有權取得并不一致。這樣，在當事人處分其“所有權”時，肯定會產(chǎn)生標的物上所有權的法律保護形態(tài)與當事人認定的事實形態(tài)發(fā)生越來越大的分離的情況。這對經(jīng)濟秩序的法律保護造成很大的妨礙。比如，在不進行不動產(chǎn)登記的情況下，買受人可以取得標的物的所有權，而且可以將此所有權為法律上的處分；依此方式取得物權的人作為買受人又可以繼續(xù)對該標的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了標的物的所有權，因此可以處分標的物；但是標的物的實際占有與登記狀態(tài)卻有可能不發(fā)生任何變化。這樣，標的物的所有權的法律狀態(tài)與事實狀態(tài)發(fā)生了很大的分離。在交易的中間狀態(tài)一旦發(fā)生爭議的情況下，物權取得的公正保護在事實上是不可能的。 3．公示要件主義立法模式 瑞士民法、奧地利民法及我國；日民法采用。指物權變動的成立、生效．不但需要當事人債權法上的意思表示一致，而且還需要物權的公示，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記，并且以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記作為物權變動生效的根據(jù)這樣一種立法模式。我國；日民法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力?！钡?6條第1款第1句規(guī)定：“動產(chǎn)所有權之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力?！比鹗棵穹ǖ涞?56條第1項規(guī)定：“取得土地所有權，須在不動產(chǎn)登記簿登記?！钡?14條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)所有權的移轉，應移轉占有?！边@些規(guī)定的關鍵在于，雙方當事人訂立的合同本身并不發(fā)生物權的變動，而只是在動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記后才真正發(fā)生物權變動，這與法國法和日本法的規(guī)定有非常明顯的區(qū)別。這一立法的法律思考，就是關于物權變動的區(qū)分原則。它不把物權變動的時間界限確定在意思表示一致的時候，而是確定在物的交付或者登記的時候。如果沒有進行動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記，物權不發(fā)生變動。 4．物權意思主義的立法模式 德國民法典第873條第1款規(guī)定：“為轉讓一項土地的所有權，為在土地上設立一項權利以及轉讓該項權利，或者在該權利上設立其他權利，在法律沒有另行規(guī)定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及該權利變更在不動產(chǎn)登記薄上的登記?！钡?29條第1款第1句規(guī)定：“為讓與一項動產(chǎn)的所有權，必須由所有權人將物的占有交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方達成合意?！钡聡穹ㄖ械暮弦?，指專門為發(fā)生物權變動的效果而產(chǎn)生的物權意思表示，即物權契約。德國民法對于物權變動的基本規(guī)定，其基本特征是在發(fā)生物權變動時，不僅僅需要雙方當事人交付物或進行不動產(chǎn)登記的事實，而且還需要雙方當事人就物權變動進行新的合意，即建立純粹的物權意思表示一致；而且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思的結果，而是該物權合意的結果。這樣，物權法上的意思，就成了物權變動的直接原因。德國法認為，既然物權變動和債權變動是兩個不同的事實，說明在當事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示，所以物權變動中獨特的物權意思表示并不是人為的擬制，而是客觀的存在。對德國法中獨立的物權意思表示的理解在我國法學中有很大的爭議。但是，如果從本文論述的區(qū)分原則的理論基礎——物權與債權的本質(zhì)區(qū)別、物權變動與債權變動成立、生效要件的區(qū)別等方面來看，可以很清楚地得出肯定的答案。而否定的觀點，基本上都存在著對區(qū)分原則認識不清的問題。 雖然在立法上與德國法有所差異，但是在法理解釋上，我國舊民法也是采納物權獨立意思作為物權變動的基本原因的，這與德國法學者的意見完全一致。我國舊民法的司法案例也是承認獨立的物權契約的存在的。臺灣最高法院的判例，也一再肯定物權獨立意思的存在。因此，承認物權行為作為物權變動的獨立原因者，并不僅僅只是德國民法，我國也有較長的傳統(tǒng)。奧地利民法制定早于物權行為理論產(chǎn)生近40年，因此它并無是否接受該理論的問題。瑞士民法是否接受該理論尚有爭議。但是無論如何，這些立法均采納了將物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則。 在沒有物權與債權的區(qū)分的英美法系國家的立法中，強調(diào)物權變動必須公示，從而將物權變動與債權變動在法律上予以區(qū)分者也不少見。起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權利作為不動產(chǎn)物權的基本根據(jù)，結果上達到了原因行為與物權變動的區(qū)分。這一制度，除實行于澳大利亞全國外，還實行于愛爾蘭、加拿大、菲律賓等國家以及美國的伊利諾伊和加利福尼亞等十余州。 我國現(xiàn)行法律以及法律解釋文件也基本上遵循了這一原則。如：（1）在土地使用權轉讓的合同與土地使用權登記的問題上，司法解釋機關堅持了上述區(qū)分原則：“轉讓合同訂立后，雙方當事人應按合同約定和法律規(guī)定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持……”。在這里，法律的解釋文件堅持了不能以未發(fā)生物權變動來作為債權法上的合同無效的觀點。其實這正是區(qū)分原則的要求。（2）在土地使用權“一權二賣”的情況下，后一合同的買受人通過辦理登記取得了權利而前一合同的買受人無法取得土地使用權的，“轉讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應該承擔相應的民事責任?！憋@然，從要求轉讓方（即出讓人）承擔因其過錯使得買受人不能取得權利的責任即違約責任這一點來看，司法解釋顯然承認，合同的約束力不是根據(jù)物權是否發(fā)生變動為標準來判斷的，而是根據(jù)當事人所訂立的合同來判斷的。這也是區(qū)分原則的正確運用的例子。因為，由于以發(fā)生不動產(chǎn)物權變動為目的的合同與物權變動本身是兩個法律事實，只在買賣合同有效成立后，才發(fā)生合同的履行問題，亦即在合同生效之后才發(fā)生標的物的交付和登記問題。未交付或未登記，其法律效果是不發(fā)生物權變動，絕不能以求交付或未登記而否認買賣合同的效力。 四、區(qū)分原則的實踐價值 區(qū)分原則的建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、為物權變動與債權變動建立科學的規(guī)范基礎、區(qū)分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。區(qū)分原則的基本要求有二：（一）在未能發(fā)生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力。因合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應該承擔違約責任。依不同情形，買受人可請法院判決強制實踐履行，即強制出賣人交付或辦理登記，或判決其支付損害賠償金。（二）不能認為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權變動的結果，即僅僅以生效的合同作為物權排他性效力的根據(jù)。因為，物權變動只能是在不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)的占有交付之時，物權的變動必須以公示的行為作為其基本的表征。物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則，既適用于不動產(chǎn)物權變動，也適用于動產(chǎn)物權變動。具體說來，區(qū)分原則的實踐價值如下： ?。ㄒ唬┰诤贤Ф餀嘧儎游闯删颓闆r下發(fā)揮對保護合同當事人的債權請求權的作用。 按照區(qū)分原則，在未發(fā)生物權變動的情況下，合同仍舊可能成立生效。因為，在合同成立生效后，物權變動可能會有多種原因而不能成就。比如在出賣人一物二賣的情況下，就肯定只能有一個買受人才能取得標的物的所有權，而其他的買受人絕對不能取得標的物的所有權。在此時，對其他的買受人而言，雖標的物的所有權不能取得，但是他們在合同法上的權利卻不能抹殺，他們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)請求追究違約責任等方式來實現(xiàn)自己的權利。 在這一意義上，堅持區(qū)分原則在我國的司法中具有重大的價值。因為，在我國的一些現(xiàn)行立法及其相關的法律解釋中，區(qū)分原則的科學法理并未得到徹底的堅持。如，我國擔保法第41條規(guī)定，當以合同設定抵押權時，“抵押合同從登記之日起生效。”第64條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效”。法律沒有把物權公示的行為即不動產(chǎn)物權登記以及動產(chǎn)的交付當作物權變動成立、生效的條件，而是將其當作債權法上的合同成立、生效的要件。這一立法，就是把債權的變動與物權的變動混為一談。一些司法解釋也有這樣的問題。如：（1）“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽定土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的，一般應當認定各合同無效……”；（2）在土地使用權抵押時，如果未辦理登記手續(xù)，則應當認定抵押合同無效。顯然，這些做法的錯誤就在于沒有貫徹區(qū)分原則，將物權變動當成了債權變動的必要條件，結果導致了損害合同當事人一方利益的結果。因為，在這種情況下如果認定合同無效，則合同沒有任何的約束力，一方當事人就可以毫無顧及地違約，而另一方當事人對此毫無救濟的請求權。從實踐的考察來看，由于物權的出讓人一方常常在物權變動中居于經(jīng)濟優(yōu)勢，而物權的受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高；物權的受讓人，主要是不動產(chǎn)交易中的物權受讓人包括大量的消費者，在對方當事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區(qū)分原則，結果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益。故不區(qū)分物權變動與債權變動的做法在法律政策上實在有失公正。按照區(qū)分原則，債權法上的合同的效力只能按照債權法上規(guī)定的要件來判斷。在合同生效的情況下，當事人在另一方當事人違約的情況下，應當享有法律上的救濟權，即要求違約者承擔責任。 （二）在原因行為生效時，發(fā)揮確定物權變動的準確時間界限、保護第三人的正當利益的作用。 按照區(qū)分原則，即使是當事人之間的合同已經(jīng)生效，但是如果尚未發(fā)生不動產(chǎn)物權登記或者動產(chǎn)的占有交付，則不應認為物權已經(jīng)發(fā)生變動。因此，不能按照合同生效則物權必然發(fā)生變動的思想規(guī)范現(xiàn)實的交易秩序。因為，合同的生效，只是產(chǎn)生了關于物權變動的請求權，而不是實際的物權變動。合同只有債權法上的約束力，而沒有物權法上的約束力。 違背區(qū)分原則的這一要求，就會必然地導致?lián)p害第三人的合法利益及正當交易秩序的結果。在作為原因行為的合同成立生效之后，有可能會發(fā)生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。物權法上的第三人，指的是沒有參與物權變動的法律關系，但是又與這一變動有利害關系的人。它包括兩種情形，一種是與物權的出讓一方有直接的法律關系的人，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人；另一種是與物權的取得人一方有直接法律關系的人，如物權受讓一方將物再次出讓后的物權取得人，為物權出讓人的第三人。第三人在法律上有極為重要的意義，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身，保護第三人，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經(jīng)發(fā)生和成就。這就需要把債權的變動與物權變動區(qū)分開，不能認為合同一生效就發(fā)生了物權變動。 近年來隨著制定合同法，合同在交易秩序中的作用再次得到了強調(diào)，但是也屢屢發(fā)生單純地依據(jù)合同來確定物權變動的問題。某公司為取得一筆貸款，與銀行訂立了將自己公司的三部汽車抵押給銀行的合同，但是并未進行抵押權的設立登記。此后不久，該公司又把抵押中兩部汽車賣給了第三人，第三人使用此汽車已經(jīng)進行了業(yè)務活動。在銀行追究貸款的訴訟中，公司所在地的區(qū)法院認為，該公司既然已經(jīng)與銀行訂立了抵押合同，就應該保證不再處分作為抵押標的物的汽車，故公司出賣汽車的行為是無效的；既然出賣汽車的合同無效，則第三人應該返還汽車。雖然該判決被當作一個正確適用法律的典型在媒體上得到宣傳，但是它實際上有嚴重的錯誤。其錯誤就在于法官僅僅依據(jù)公司與銀行之間訂立的合同，就認定抵押標的物的抵押權已經(jīng)有效設立；而且依據(jù)這個已經(jīng)“生效”的抵押權，排斥第三人已經(jīng)取得的所有權，從而妨害了第三人交易安全，使得第三人在無過錯且無法預防的情況下，不但正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動受到損害，而且其支付的價款在實際上也無法取回。 筆者近日在社會調(diào)查中遇到的另一個案件，也是法官不懂得區(qū)分原則，從而危害第三人正當利益的典型。某人有一處鋪面房并先將該房賣給了甲，在未登記時，又將該房賣給了乙并辦理了房屋的“過戶登記”及所有權移轉登記。甲為取得房屋，直接將乙告上了法庭。但是乙在此案中，是一個完全應該按照區(qū)分原則得到保護的第三人。然而一審法院不顧訴的法律關系，依據(jù)合同生效即所有權移轉的道理，判決乙返回房屋，出賣人返還價款。二審法院同樣以此道理，認為甲根據(jù)合同已經(jīng)取得了房屋的所有權，乙“占有”他人的房屋，理應支付租金。這樣，乙在對出賣人與甲的合同絲毫不知情的情況下，承受了合同“排他性”的后果。這是嚴重違背法理的。因為，在本案中，甲與出賣人之間的合同雖然成立生效了，但是沒有登記，沒有發(fā)生所有權的移轉；合同沒有排他性，不能以這一合同否定出賣人將房屋再次出賣的行為，更不能認為合同可以具有取消不動產(chǎn)登記的效力；乙與出賣人之間的合同也是有效的合同；乙在訂立合同后辦理了不動產(chǎn)登記，即取得了標的物的所有權，該權利并無瑕疵，應該受到保護。據(jù)調(diào)查，這樣案件還有不少。如果堅持區(qū)分原則，第三人的合法利益就能夠得到保護。 正是鑒于如上考慮，在我國物權法中確立區(qū)分原則有非常重要的現(xiàn)實意義。固然，在嚴格講求法理的德國民法和我國臺灣地區(qū)民法中沒有規(guī)定區(qū)分原則，但是，因為該原則是一個具有基礎性的、常識性的原則，法律對其的遵守屬于不言自明。但在我國，由于現(xiàn)實做法有誤，法理上的認識也不清楚，故必須以立法進行匡正，因此我國物權法采納區(qū)分原則作為其基本原則之一是非常必要的。 【作者介紹】中國社會科學院法學研究所研究員 注釋與參考文獻 王家福主編：《中國民法學．民法債權》，法律出版社1991年版，第25頁以下。 德國民法典第873條、第925條、第929條；我國舊民法第758條、第761條第1款；我國民法通則第72條等。 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第151頁。 Baurl Sturner：Lehrbuch des Sachenrechts,16．Auflage，Verlag C．H．Beck,1992,Seite 29 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第五冊，1991年版，第140頁以下。 德國民法典第873條、第1205條；我國舊民法第758條、第885條。 Baur/Sturner：Lehrbuch des Sachenrechts，16．Auflage，Verlag C．H．Beck 1992,Seite 43；Deutsches Rechtslexikon，Band 3. 2． Auflage，Verlage C． H． Beck，1992， Seite 692． 前引［3］，孫憲忠書，第 61頁以下。 此處的分析比較，參照有前列Baur／Sturner書第178頁以下:史尚寬:《物權法論》，第20頁以下；王澤鑒：《民法物權（一）通則·所有權》，臺灣三民書局1992年版，第61頁以下；謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣五南圖書出版公司1989年版，第64頁以下等。 此外關于法國民法典的譯文，引自馬有民譯法國民法典，北京大學出版社1982年版。 尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第2頁以下。 關于日本民法典的譯文，引自曹為、王書江譯日本民法，法律出版社1986年版。 關于瑞士民法典的譯文，引自殷生根譯瑞士民法典，法律出版社1987年版。 本文關于德國民法典的譯文，皆為作者自譯。譯文來源是：Burgerliches Gesetzbuch,34.Neubearbetete Auflage,Stan 10，Deutscher Taschenbuch Verlag, 1993 前引[3]，孫憲忠書，第61頁以下。 對這一問題有興趣者，可以參照拙作《物權行為理論的起源及其意義》，載于《法學研究》1996年第3期。 見胡長清《中國民法總論》，第213頁以下；史尚寬：《物權法論》，第21頁以下；洪遜欣：《中國民法總則》，第266頁以下；王澤鑒：《買賣、設定抵押權之約定與民法第758條之“法律行為”》，見該作者：《民法學說與判例研究》第五冊；蘇永清：《物權行為的獨立性與無因性》，載《固有法制與當代民事法學——戴東雄教授六秩華齡祝壽論文集》，臺灣三民書局1997年版等。 轉引自蔡墩銘主編、李永然編輯：《民法立法理由、判解決議、令函釋示、實物問題匯編》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第838頁以下。 李鴻毅：《土地法論》，1991年版，第254頁以下。 1995年12月27日最高人民法院印發(fā)《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》，第12條、第14條。 同前引〔20〕，第14條、第15條、第16條。 《抵押物重復抵押，債物人難避債務》，《北京日報》1997年12月31日。 |
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