論物權(quán)契約

鄭云瑞

來源：北大法律信息網(wǎng)

【學(xué)科分類】民法總則

【摘要】 物權(quán)契約是德國法上的一個抽象的概念，是德意志法的產(chǎn)物，出現(xiàn)于十九世紀(jì)，為德國民法典所確立。無因性是物權(quán)契約的理論基礎(chǔ).物權(quán)契約理論一直為一些德國學(xué)者和法官所批判，近年來出現(xiàn)了一種物權(quán)契約理論相對化的發(fā)展趨勢。物權(quán)契約是德國法所特有的，并沒有為世界其他國家的法律實踐所采納，我國的情況也大致如此。

The real contract is abstractconcept in the German law, appeared in the 19th century and adoptedby German Civil Code. The basis for the real contract is the reasonless. TheTheory has been criticized by the German scholars and judges. There is a trendof relativeness of the real contract theory in recent years. The real contractowns by the German law and does not adopted by the other nation’s law, so doesthe China.

【寫作年份】2002年

【正文】

     我國合同法頒布之后，掀起了一股注釋合同法的熱潮。法學(xué)界對合同法所調(diào)整對象存在兩種不同的認(rèn)識，一種觀點僅指債權(quán)合同；另一種觀點不僅指債權(quán)合同，而且還應(yīng)包括物權(quán)合同。本文通過對物權(quán)契約的起源、物權(quán)契約的理論基礎(chǔ)等問題的探討，就我國是否存在物權(quán)契約談?wù)勛约撼醪降恼J(rèn)識。

  一、物權(quán)契約理論

  物權(quán)契約理論起源于德國，為德國民法典所確立，并成為德意志法系的象征。[1]物權(quán)契約理論是德國抽象法學(xué)的產(chǎn)物，是由19世紀(jì)普通法法學(xué)發(fā)展而來，但完整的物權(quán)契約理論是由薩維尼提出的，薩維尼在1840年至1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》中，全面系統(tǒng)地論述了物權(quán)契約理論。在薩維尼看來，以履行買賣契約或者其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的契約而進(jìn)行的交付，并不僅僅是一個純粹的事實履行行為，而是包含一個為轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的物權(quán)契約。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》中指出：“私法上的契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛之適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個真正之契約，一方面包括占有之實現(xiàn)交付，他方面亦包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)之意思表示。此項物權(quán)契約常被忽視；例如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”[①]這就是薩維尼物權(quán)契約的基本理論。

    在上述理論的基礎(chǔ)上，薩維尼進(jìn)一步將物權(quán)契約抽象化，主張物權(quán)契約在效力和法律后果上應(yīng)與原因行為的有效問題相分離，即將物權(quán)契約與債權(quán)契約相分離，并進(jìn)而主張一方當(dāng)事人原為履行買賣契約而交付標(biāo)的物，而另一方當(dāng)事人誤以為贈與而接受時，這種錯誤不影響物權(quán)契約的效力，也不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。[②]可見，薩維尼的物權(quán)契約理論包含如下內(nèi)容：（1）一個買賣契約由兩個獨立的債權(quán)契約和物權(quán)契約構(gòu)成，即獨立性；（2）物權(quán)契約的效力獨立于債權(quán)契約，即無因性；（3）交付行為本身就是物權(quán)契約，即統(tǒng)一性。在薩維尼物權(quán)契約理論基礎(chǔ)上，德國的法學(xué)家逐步將其發(fā)展、演化成為德國民法典的物權(quán)契約理論。

  二、物權(quán)契約的理論基礎(chǔ)

  物權(quán)契約，又稱物權(quán)行為，[2]但兩者仍有細(xì)微的區(qū)別。物權(quán)行為是既有雙方行為，又有單方行為；而物權(quán)契約只能是雙方行為，不可能有單方行為。但就物權(quán)交易而言，物權(quán)行為是雙方行為，因此，從這個意義上來看，物權(quán)契約和物權(quán)行為的含義是相同的，具體如圖所示。[③]

   單獨行為：拋棄

   不動產(chǎn)物權(quán)所有權(quán)轉(zhuǎn)移

   物權(quán)契約

   物權(quán)行為 抵押權(quán)的設(shè)定

  單獨行為：拋棄

   動產(chǎn)物權(quán) 所有權(quán)轉(zhuǎn)移

   物權(quán)契約

  質(zhì)權(quán)的設(shè)定

    1876年德國民法典第一草案曾采納物權(quán)契約的概念，但受到諸多批評，批評者認(rèn)為該概念不夠精確。法典編纂委員會采納了批評者的意見，決定不使用物權(quán)契約，而是以物權(quán)合意取而代之，并表示一個物權(quán)合意是否為物權(quán)契約，是法學(xué)理論問題，應(yīng)由學(xué)術(shù)界研究、討論。[④]目前，德國三本具有代表性的物權(quán)法教科書，都一致認(rèn)為物權(quán)的合意本身就是物權(quán)契約（物權(quán)行為）。[⑤]

    物權(quán)契約的理論基礎(chǔ)是無因性理論。[3]物權(quán)契約無因性的理論，是在19世紀(jì)普通法學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。但在這以前，習(xí)慣上物的轉(zhuǎn)讓要具備“名義”與“形式”兩個條件，“名義”是指當(dāng)事人為轉(zhuǎn)移所有權(quán)而建立的法律關(guān)系，例如，買賣等，即轉(zhuǎn)移所有權(quán)的原因?！靶问健笔侵笜?biāo)的物的實際交付或者其他替代交付的行為。當(dāng)時強調(diào)名義與形式的統(tǒng)一，即所有權(quán)的取得需有合法的依據(jù)，并沒有提出無因性問題。[⑥]

  物權(quán)契約的無因性理論是薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》中提出的，他認(rèn)為：“基于錯誤的買賣契約是不可撤銷的買賣契約，基于錯誤的交付也是完全有效的?！?/span>[⑦]耶林明確指出，薩維尼創(chuàng)立物權(quán)契約無因性理論的目的是為了保護(hù)交易安全。耶林認(rèn)為，將所有權(quán)讓與的原因行為和物權(quán)行為分離，使標(biāo)的物返還請求權(quán)的證明變得單純化，基于物權(quán)行為的無因性，標(biāo)的物的原所有人，僅對出讓人行使權(quán)利，而不能向從出讓人處取得標(biāo)的物的第三人行使權(quán)利，這樣保護(hù)了善意第三人的利益。[⑧]這是因為在普通法時期，德國沒有善意取得制度，物權(quán)契約無因性對原所有人返還標(biāo)的物的權(quán)利進(jìn)行限制，是非常必要的，從某種意義上說，物權(quán)契約無因性成為善意取得制度的替代品。因此，在普通法時期，物權(quán)契約無因性具有保護(hù)交易安全的功能，減少了交易風(fēng)險，促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

    物權(quán)契約的無因性產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是當(dāng)時的實質(zhì)審查主義登記制度。1794年的普魯士普通邦法實行實質(zhì)審查登記制度，并規(guī)定如果登記上存在“法定方式”上的缺漏，負(fù)責(zé)登記事務(wù)的官員應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在這種登記制度下，登記事務(wù)官員為避免因遺漏而承擔(dān)損害賠償責(zé)任，審查范圍不僅包括直接引起物權(quán)變動的物權(quán)行為本身，而且還包括作為物權(quán)變動原因的債權(quán)契約。這種嚴(yán)格的實質(zhì)審查主義登記制度，從謀求交易安全的角度考察，確保了當(dāng)事人的實際權(quán)利義務(wù)關(guān)系與實際登記的一致性，這無疑是合理的，但由于國家權(quán)力介入到對物權(quán)變動原因的審查，由此產(chǎn)生了嚴(yán)重的弊端。到了19世紀(jì)，隨著不動產(chǎn)交易的日益頻繁，實質(zhì)審查主義的弊端日漸突出，加上市民自由主義精神的漸次發(fā)達(dá)，實質(zhì)審查制度對公民私生活的干涉和妨礙，達(dá)到了無以復(fù)加的地步，引起社會的不滿和批評，廢除舊的實質(zhì)審查主義的登記制度而采用新的登記制度，成為當(dāng)時德國社會的普遍呼聲。因此，登記的形式主義審查制度便應(yīng)運而生。

  薩維尼倡導(dǎo)的無因性理論成為改革實質(zhì)審查制度的理論基礎(chǔ)。無因性的物權(quán)行為理論，簡化了物權(quán)變動的登記程序，排除了不動產(chǎn)交易的障礙與登記官員對私人交易的過渡干預(yù)。依據(jù)物權(quán)行為理論，物權(quán)變動的效力與債權(quán)關(guān)系相分離，因此，在不動產(chǎn)登記之際，登記官員的審查范圍僅限于直接發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)行為。

    三、物權(quán)契約理論的評價

    物權(quán)契約理論從薩維尼創(chuàng)立以來，將近兩個世紀(jì)，人們一直對該問題爭論不休，爭論的焦點是物權(quán)契約理論是否有存在的必要。早在薩維尼倡導(dǎo)物權(quán)契約理論的普通法時期，物權(quán)契約理論就受到部分普通法學(xué)者的強烈反對。在德國民法典制定時，當(dāng)時著名的自由派法官奧托·馮·吉耶克在《民法典的起草和德國法》中也極力反對物權(quán)契約理論：“如果在立法草案中以教科書式的句子把一樁簡單的動產(chǎn)買賣以至少是三個在法律上相互獨立的法律程式分解開來，那簡直是理論對生活的強奸！一個人去商店買手套，本可以一手交錢一手交貨，可他必須要看著發(fā)生三件事：1、訂立一個債法上的合同，因此而產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系要清償履行；2、締結(jié)了一個與其法律原因完全脫離的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的物權(quán)契約；3、在上述兩個法律行為之外，必須進(jìn)行雖然是一項法律‘動作’但不是法律行為的交付。這些不是純屬虛構(gòu)嗎？如果現(xiàn)在把實際上統(tǒng)一的法律行為的兩種思維方式編造成兩個各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子里是怎么想的問題，而且還會因思考的過渡緊張損害實質(zhì)性的權(quán)利?！?/span>[⑨]20世紀(jì)30年代，德國學(xué)者霍克（Heck）基于利益衡量方法論對物權(quán)契約的無因性所作的批評，被認(rèn)為是對該理論最為有力的批評。

    反對物權(quán)契約理論的學(xué)者認(rèn)為，第一，物權(quán)契約理論人為地割裂了原因行為與結(jié)果行為之間的必然聯(lián)系，違背社會生活常理，不符合一般的社會觀念，難以為人們所接受和理解。第二，物權(quán)契約無因性理論的主要功能在于保護(hù)交易安全，在德國普通法時期，因不承認(rèn)善意取得制度，這個理論有其存在的必要和合理性，但在善意取得制度確立后，物權(quán)契約無因性保護(hù)交易機能的絕大部分已被這個制度所取代，因此，物權(quán)契約已經(jīng)沒有存在的必要。第三，物權(quán)契約理論使物權(quán)變更不考慮原因行為，嚴(yán)重?fù)p害了出讓人的利益，違背交易活動中的公平原則。在標(biāo)的物交付之后，買賣契約未成立、無效或者被撤銷，根據(jù)物權(quán)契約無因性，物權(quán)契約不受債權(quán)契約的影響，受讓人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)。出讓人僅可根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還，出讓人從所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人，不能享受法律對物權(quán)的特殊保護(hù)。[4]

    倡導(dǎo)物權(quán)契約理論學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)契約具有如下優(yōu)點：第一，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，便于法律適用。依據(jù)物權(quán)契約無因性理論，債權(quán)契約與物權(quán)契約完全分離，例如就買賣交易而言，分為三個獨立的法律關(guān)系，一是債權(quán)契約關(guān)系；二是物權(quán)契約關(guān)系；三是轉(zhuǎn)移價款所有權(quán)契約關(guān)系。這三種法律關(guān)系明確，易于判斷。[⑩]第二，有利于保護(hù)交易安全，充分保護(hù)受讓人的利益。根據(jù)物權(quán)契約理論，物權(quán)契約獨立于債權(quán)契約，債權(quán)契約不成立，或者被宣告無效或者被撤銷，不影響物權(quán)契約效力，受讓人仍然取得所有權(quán)，如果受讓人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人是該標(biāo)的物的合法所有者。

    綜上所述，物權(quán)契約理論有助于保障交易安全，是其優(yōu)點，但由于過分技術(shù)性，一般人難以理解，尤其將出讓人的地位由物權(quán)請求權(quán)降低為債權(quán)請求權(quán)，對出讓人極為不利。評價物權(quán)契約制度和理論應(yīng)當(dāng)充分考慮其產(chǎn)生和形成的社會經(jīng)濟(jì)背景。19世紀(jì)中葉，歐洲大陸自由資本主義經(jīng)濟(jì)獲得迅速發(fā)展，種類物買賣、信用交易漸次發(fā)達(dá)，作為原因的債權(quán)行為與發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為，在時間和外在表現(xiàn)上都顯示出“分離”跡象，由此導(dǎo)致當(dāng)事人之間的物權(quán)變動關(guān)系，必須與對第三人的公示手段直接聯(lián)系起來，統(tǒng)一進(jìn)行處理，而19世紀(jì)末期德國民法典所確立的物權(quán)形式主義恰好是這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的真實記錄。

    德國法物權(quán)形式主義以交付或者登記作為物權(quán)變動生效的條件，不僅可以保障交易安全并使法律關(guān)系明了化、客觀化，也使當(dāng)事人之間的物權(quán)變動關(guān)系與對抗第三人的法律關(guān)系一元化?？梢姡魏我环N制度和理論都產(chǎn)生于一定的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境，為當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)服務(wù)，不可避免帶有時代的烙印和一定的局限性。

    由于物權(quán)契約的內(nèi)在缺陷和學(xué)者的猛烈抨擊，近年來德國出現(xiàn)了物權(quán)行為無因性的相對化，限制無因性理論的適用范圍，主要表現(xiàn)在以下三個方面：[11]第一，條件關(guān)聯(lián)說。當(dāng)事人根據(jù)其意思表示，將物權(quán)行為的效力與債權(quán)行為的效力聯(lián)系在一起。該意思表示既可以是明示的，也可是默示的。第二，共同瑕疵說。如果債權(quán)行為因當(dāng)事人行為能力的欠缺、意思表示的瑕疵或者因詐欺等被宣告無效或者撤銷，物權(quán)行為也因具有共同瑕疵而被宣告無效或者撤銷。第三，法律行為一體說。債權(quán)行為與物權(quán)行為統(tǒng)稱為一個整體法律行為，即債權(quán)行為無效時，物權(quán)行為也歸于無效。

   四、我國是否存在物權(quán)契約

   在分析我國現(xiàn)行法律是否存在物權(quán)契約之前，有必要先考察外國的物權(quán)行為的立法模式。國外物權(quán)行為的立法大體上有以下三種：[12]第一，意思主義。當(dāng)事人之間的債權(quán)意思表示就可以產(chǎn)生物權(quán)的變動效力，登記或者交付不是物權(quán)變動成立或者生效條件，而是對抗第三人的要件。物權(quán)行為被債權(quán)行為所吸收，物權(quán)變動是債權(quán)行為的結(jié)果而已，物權(quán)行為沒有獨立性可言。法國和日本采取這種立法模式。第二，形式主義。物權(quán)因法律行為產(chǎn)生變動，應(yīng)有物權(quán)變動的意思表示以及履行交付或者登記的法定形式，才能成立或者生效。債權(quán)的意思表示與物權(quán)的意思表示，是兩個相互獨立的法律行為。債權(quán)契約不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，導(dǎo)致物權(quán)變動的法律行為，除當(dāng)事人物權(quán)合意之外，還須履行交付或者登記的法定程序（如下圖所示）。交付或者登記是物權(quán)變動的成立或者生效要件，不是對抗要件。這是德國的立法模式。第三，折衷主義。物權(quán)因法律行為發(fā)生變動，除債權(quán)合意外，還需履行交付或者登記的法定方式。債權(quán)的意思表示與物權(quán)的意思表示，兩者合二為一，但僅有當(dāng)事人的債權(quán)意思表示還不足以發(fā)生物權(quán)變動效果，還需履行登記或者交付等手續(xù)，物權(quán)變動才能成立或者生效?？梢?，折衷主義有意思主義和形式主義的優(yōu)點，又無兩者的缺點。這是瑞士的立法模式。

   讓與合意 ＋ 交付 ＝ 動產(chǎn)所有權(quán)之轉(zhuǎn)移

   買 賣

  讓與合意 ＋ 登記 ＝ 不動產(chǎn)所有權(quán)之轉(zhuǎn)移

    債權(quán)契約 物權(quán)契約事實行為

  我國立法和司法是否存在物權(quán)契約，對此存在兩種截然相對立的觀點，即肯定說[13]和否定說，[14] 否定說是主流的觀點。如前文所述，物權(quán)契約是德國民法典所特有的，有其特定的內(nèi)涵，只有把握物權(quán)契約的真實內(nèi)涵，才能弄清楚我國是否存在物權(quán)契約。

  （一）關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的立法

  關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定。民法通則是我國民事基本立法，該法對物權(quán)交付的規(guī)定反映了我國物權(quán)交易的基本制度。民法通則第27條規(guī)定，“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！睆谋緱l規(guī)定可以看出，基于合同方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從交付之時轉(zhuǎn)移。如果當(dāng)事人就財產(chǎn)買賣達(dá)成契約即債權(quán)契約，而沒有履行交付手續(xù)的，財產(chǎn)所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。此外，財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不要求在買賣契約之外，還必須有一個轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意的物權(quán)契約。財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是債權(quán)契約的必然結(jié)果。

  新頒布的合同法沿襲了民法通則這一規(guī)定，合同法第133條規(guī)定，“標(biāo)的物的所有權(quán)從交付之時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！笨梢?，我國法律既沒有采納法國的意思主義，也沒有采納德國的形式主義。從上述法律規(guī)定可以看出，單獨債權(quán)的意思表示不能產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，還必須有交付或者登記等行為，這兩者的結(jié)合才能產(chǎn)生物權(quán)的變動的效果，這與瑞士的立法模式相吻合。

  關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定。我國還沒有制定民法典，不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定全部體現(xiàn)了單行法中。1993年《城市私有房屋管理條例》第6條規(guī)定，“房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更時，須到房屋所在地房管機關(guān)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)?！?/span>1994年《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更的應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門辦理變更登記，否則，變更不發(fā)生法律效力?！吨腥A人民共和國土地管理法》第10條規(guī)定，依法改變土地所有權(quán)或者使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書。從上述法律規(guī)定可以看出，我國不動產(chǎn)物權(quán)變動采納了“債權(quán)契約與登記生效”的立法模式，不要求在債權(quán)契約之外，另行訂立轉(zhuǎn)移所有權(quán)合意的物權(quán)契約。

  從立法上與德國民法典物權(quán)變動制度進(jìn)行比較，我國與德國物權(quán)變動制度之間的差別就一目了然，德國民法典明確規(guī)定了物權(quán)契約，例如德國民法典第929條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。”可見，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不僅要有當(dāng)事人之間的債權(quán)契約行為，而且還應(yīng)當(dāng)有雙方當(dāng)事人之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意即物權(quán)契約，此外還需轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的交付行為。我國法律規(guī)定的動產(chǎn)所有權(quán)變動制度，只要求當(dāng)事人有債權(quán)契約和交付行為，并不要在債權(quán)契約之外加上一個物權(quán)契約。

  （二）關(guān)于動產(chǎn)與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的司法實踐

  我國司法實踐將不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，看作是合同的履行，是債權(quán)合同的延續(xù)和結(jié)果，如果債權(quán)合同被撤銷或者被宣告無效，受讓人應(yīng)當(dāng)返還原物，恢復(fù)原狀，并不因交付行為而取得標(biāo)的物的所有權(quán)。從司法解釋中，可以清楚地看出司法實踐不承認(rèn)物權(quán)契約。例如，最高人民法院1995年12月27日《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！?/span>

  無論是立法還是司法實踐，我國不承認(rèn)物權(quán)契約制度。物權(quán)契約制度反映了德國人對抽象化理論的偏好，是德意志民族的歷史和文化的產(chǎn)物，具有深刻的社會根源。這項制度并沒有為世界其他國家所接受，日本的民法典深受德國民法典的影響，許多制度照搬德國的，但日本卻沒有采納德國的物權(quán)契約制度和理論，這一點應(yīng)當(dāng)值得思考。在借鑒和移植外國法律制度和理論時，既要吸收人類的文明成果，又不能全盤照搬，必須注意法律本土化、通俗化的問題。盲目地引進(jìn)，可能引起法制的混亂。

  從理論上開展物權(quán)契約的研究，是非常必要的，這有利于促進(jìn)物權(quán)契約理論的深入研究，提升物權(quán)契約理論的研究水平。實際上，我國對物權(quán)契約理論的研究還不夠，對物權(quán)契約理論的認(rèn)識還存在一些偏差。如對合同法第二條“合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”的理解存在偏差，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同法上的合同僅指債權(quán)合同。此外，《民法通則》雖然將合同定義為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，但由于合同置于債權(quán)部分，也認(rèn)為民法通則的合同是指狹義的債權(quán)合同。有鑒于此，有學(xué)者提出抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等是以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的的，具有不同于一般債權(quán)合同的特點，不能歸類到債權(quán)合同中去，主張將上述合同歸類到物權(quán)合同中。這個主張正確與否，直接與德國法上的物權(quán)契約相關(guān)。薩維尼的物權(quán)契約與現(xiàn)代德國法上的物權(quán)契約是有一定差別的，德國民法典發(fā)展了薩維尼的物權(quán)契約理論，薩維尼主張關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意包含在“交付”之中，“交付”本身是一個完整的物權(quán)契約。而德國民法典規(guī)定，交付行為與轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即物權(quán)契約是兩個行為，物權(quán)契約在先，交付行為在后，物權(quán)契約是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意。顯然，無論是薩維尼的物權(quán)契約理論還是德國民法典代表的現(xiàn)代物權(quán)契約理論，都表明物權(quán)契約是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，但是無論是近代物權(quán)契約理論還是現(xiàn)代物權(quán)契約理論，都沒有要求當(dāng)事人在買賣契約之外締結(jié)一個轉(zhuǎn)移所有權(quán)的書面的物權(quán)契約，而僅僅是當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，這并不是我國學(xué)者所指的物權(quán)契約?？梢?，我國以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的的抵押合同、質(zhì)押合同以及國有土地使用權(quán)出讓合同等不能稱之為物權(quán)契約，而且我國的合同立法和物權(quán)立法也不存在物權(quán)契約。

【注釋】

[1]德國學(xué)者K·茨威格特和H·克茨指出：“如果要指出‘典型的’德意志法系的特征，我們會選擇物權(quán)法，更確切地說是‘抽象物權(quán)契約’理論?！橄笪餀?quán)契約’理論表現(xiàn)在立法中、學(xué)理中和法院判決中，好象在德國法中無處不在似的?！币?/span>K·茨威格特、H·克茨《抽象物權(quán)契約理論—德意志法系的特征》[J]，孫憲忠譯，載于《外國法學(xué)譯評》1995年第二期。

[2]我國臺灣學(xué)者對物權(quán)契約和物權(quán)行為之間的關(guān)系闡述的較為清楚。劉得寬先生認(rèn)為，物權(quán)行為是直接以物權(quán)變動的意思表示為要素而成立的法律行為。該意思表示為物權(quán)的意思表示，該法律行為就契約而言即物權(quán)契約（劉得寬：《民法諸問題與新問題展望》第463頁）。王澤鑒先生認(rèn)為，在法律交易上，物權(quán)行為多以契約形式而成立，學(xué)說上稱為物權(quán)契約。（王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1卷，第256頁。）史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)行為是以物權(quán)的設(shè)定。轉(zhuǎn)移、變更或者消滅為目的的法律行為，物權(quán)行為通常為物權(quán)契約，但不限于物權(quán)契約。（史尚寬：《物權(quán)法論》第18頁）

[3]物權(quán)契約的獨立性是與物權(quán)契約無因性密切相關(guān)，獨立性是無因性的基礎(chǔ)和前提。獨立性是指物權(quán)契約與債權(quán)契約相分離，并獨立于債權(quán)契約之外。債權(quán)契約僅使一方當(dāng)事人享有債權(quán)，另一方當(dāng)事人承擔(dān)債務(wù)，而不產(chǎn)生變動所有權(quán)的效果。只有通過物權(quán)契約，才能產(chǎn)生轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效果。

[4]受讓人破產(chǎn)時，出讓人則不能享有別除權(quán)，只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。如果受讓人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，出讓人不能享有追及權(quán)，而只能請求受讓人返還所得價金。

[①]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第一冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，263。

[②]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第一冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，263。

[③]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第五冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，11。

[④]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第五冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，6。

[⑤]參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第五冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，7。

[⑥]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》[M]，北京：法律出版社，1997，57。

[⑦]陳華彬：《物權(quán)法原理》[M]，北京：法律出版社，1998，124。

[⑧]陳華彬：《物權(quán)法原理》[M]，北京：法律出版社，1998，125。

[⑨]K·茨威格特、H·克茨，孫憲忠譯：《抽象物權(quán)契約理論—德意志法系的特征》[J]，《外國法學(xué)譯評》1995年第二期，第27頁。

[⑩]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第一冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，第264頁。

[11]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》[M]，第一冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，第268頁。

[12]參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》[C]，465－466。謝在全：《民法物權(quán)論》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1999，63－65。

[13]參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》[M] 北京：法律出版社，1997，76－78；李永軍：《合同法原理》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，689－695；余延滿：評《中華人民共和國合同法》[C]，《經(jīng)濟(jì)法論叢》第2卷，北京：中國方正出版社，1999，217－219。

[14] 參見梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》[J]，《法學(xué)研究》，1989年第6期；王家福主編：《民法債權(quán)》[M]，法律出版社，1991，262；王利明：《物權(quán)行為若干問題討論》[J]，《中國法學(xué)》1997年第3期；江平主編《中華人民共和國合同法精解》[M]] 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，2。

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