李思磐

浙江永康市警方對當?shù)匾蝗舜蟠怼版嗡蕖蔽闯赡晟倥恼J定，又激起廢止“嫖宿幼女罪”的討論。三四年來，在貴州、浙江等地都發(fā)生過類似兒童遭受性侵犯案件，有不少法律界人士建議廢除此罪名。而幾乎每年兩會上，也都有廢除嫖宿幼女罪的呼聲。2011年刑法修改時，民間組織也向全國人大常委會提交了廢除此罪的建議。

自1997年刑法修改之后，與幼女發(fā)生性關系的行為，就被分定為兩個罪：強奸和嫖宿幼女。雖然嫖宿幼女罪法定刑起點5年，高于強奸罪法定刑起點3年，但考慮到大多數(shù)“嫖宿”為多人多次，這一情節(jié)若按強奸罪論處，應從重量刑，即“10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑”；而嫖宿幼女罪“處5年以上有期徒刑，并處罰金”的量刑實際上大大寬于強奸從重的處罰。這樣一來，多次性侵幼女的罪犯，反可得到免死金牌，并且實際刑期要短得多。

嫖宿幼女罪是刑法分則第六章“妨害社會管理秩序”這一類罪中的個罪，這表示行為人侵犯的客體是社會公共利益。賣淫幼女是“自愿”用自己的肉體去交換金錢；強奸罪是刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”這一類罪中的個罪，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康。

從法理上來說，嫖宿幼女罪的定義，意味著我國法律不承認未滿14周歲的幼女有“自愿”發(fā)生性行為的真實意思表示能力。而刑法司法解釋將明知幼女未滿14周歲，不論幼女是否自愿而與其發(fā)生性行為的行為人，一概定為強奸罪。此外，法律也不承認她們與年齡不相符的民事行為能力。

這樣說，嫖宿幼女罪對幼女“自愿賣淫”的假設，恰與上述法理相悖。

可以不客氣地說，這條罪，是站在一個可以被理解的成年嫖客的立場來辨別是非的。其隱含的意思是：嫖宿行為之所以發(fā)生，是因存在“非良家少女”；她們是自甘墮落、見錢眼開的，為牟利她們往往不惜隱瞞自己未成年的事實，并不值得得到“良家少女”級別的保護。

除了把少女標簽為“良家”和“非良家”，客觀上，嫖宿幼女罪也把性侵害、性剝削少女的罪犯分為兩類：“嫖得起”和“嫖不起”的?？紤]到最后被認定為“嫖宿幼女”的犯罪行為人，多為富人，甚至包括大量公職人員，這一法條在司法實踐中，確實成為優(yōu)勢群體逃脫應有懲罰的避難所。

2003年最高法院曾出臺司法解釋，稱“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”。

司法解釋對“不知情”和“未造成嚴重后果”的假設，并不符合目前媒體報道的各地性侵幼女案的事實。所謂的嫖宿者似乎運氣不好，遇到看不出年齡的“妓女”。但現(xiàn)實中這些“嫖宿案”中，罪犯幾乎都是出于愚蠢的迷信和陰暗的性消費心理，蓄意尋找中小學生進行性侵害。大多數(shù)幼女是在被利誘、脅迫、欺騙之下而發(fā)生性關系，她們得到的所謂報酬，只是性剝削者即各類淫媒所獲得的一個零頭。由于少女體能和心智的不成熟，她們極易被成年人利用和控制。

事實上，正是這些稱霸一方的加害人的罪惡的性消費需求，催生一個充滿陷阱的人肉市場。一些僅是遇到學業(yè)問題或家庭問題，缺乏保護、貧窮或是一時交友不慎的孩子，被動成為性剝削產(chǎn)業(yè)鏈上的最末一環(huán)。或許，正是嫖宿幼女罪對男性加害者的寬容諒解，才導致令人發(fā)指的后果。僅據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“兒童性侵犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。

女性主義法學的代表人物、美國學者凱瑟琳·麥金儂曾說:“法是按照男人看待和對待女人的方式看待和對待女人的?！边@條保護加害者、污名受害少兒的嫖宿幼女罪，折射了我國立法和司法系統(tǒng)的男性中心主義。從性騷擾立法的不完備，到法律在懲處熟人強奸和趁職務、權(quán)勢之利的強奸的不力，我們有理由質(zhì)疑，法律是站在誰的利益和經(jīng)驗立場上思考罪與罰？（作者系澳門大學社會學系博士研究生）