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[案情]
原告：吳宗飛。
2007年10月19日，原告在被告處開設(shè)活期儲(chǔ)蓄存折，同時(shí)辦理了一張中國(guó)建設(shè)銀行龍卡儲(chǔ)蓄卡，卡號(hào)為6227001595660082828，該卡性質(zhì)屬借記卡，原告為存折和龍卡儲(chǔ)蓄卡設(shè)定了密碼。2008年6月9日下午16時(shí)48分43秒至16時(shí)55分17秒，原告所屬賬戶內(nèi)的存款在福建龍巖ATM機(jī)上被他人分10次支取19500元，銀行收取異地取款手續(xù)費(fèi)195元。原告即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)于2008年6月9日19時(shí)20分對(duì)原告作了詢問(wèn)筆錄，并于2008年9月2日出具了一份證明，證明原告向公安機(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)持有卡號(hào)為6227001595660082828的建行龍卡。
原告吳宗飛起訴稱：原、被告之間的儲(chǔ)蓄合同依法成立，被告應(yīng)保證原告的存款安全，現(xiàn)原告賬戶內(nèi)的存款在原告沒有任何過(guò)錯(cuò)的情況下被他人盜取，由此造成的損失被告應(yīng)予賠償。故請(qǐng)求法院判令被告賠償原告損失19695元。
被告建行寧波石碶支行答辯稱：原告在被告處填寫了龍卡儲(chǔ)蓄卡申請(qǐng)表，并與被告簽署了中國(guó)建設(shè)銀行龍卡儲(chǔ)蓄卡領(lǐng)用合約后，申領(lǐng)了龍卡儲(chǔ)蓄卡，原、被告之間即形成了儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，故申請(qǐng)表及領(lǐng)用合約載明的相關(guān)內(nèi)容對(duì)原、被告均有約束力。龍卡儲(chǔ)蓄卡作為信用支付工具，具有貨幣電子化特有的交易特點(diǎn)，原告持有的龍卡儲(chǔ)蓄卡賬號(hào)和設(shè)置的密碼共同形成電腦交易系統(tǒng)確認(rèn)原告身份的認(rèn)證手段，同時(shí)根據(jù)領(lǐng)用合約和《中國(guó)建設(shè)銀行龍卡借記卡章程》中的“妥善保管密碼是原告的義務(wù)，凡使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為”條款的約定，本案中，電腦系統(tǒng)記錄顯示訟爭(zhēng)的19500元款項(xiàng)系通過(guò)ATM機(jī)完成取款程序，而ATM機(jī)取款必須憑龍卡儲(chǔ)蓄卡和密碼共同完成，故在原告沒有任何證據(jù)證明訟爭(zhēng)款項(xiàng)系被他人提取的情況下，根據(jù)私人密碼使用即為本人行為原則，應(yīng)認(rèn)定訟爭(zhēng)的款項(xiàng)系由原告支取。
[審判]
浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中在異地取款的是持有儲(chǔ)蓄卡的他人，而不是原告本人，被告的ATM機(jī)未能識(shí)別偽造卡，被告也未盡到采取安全措施防范風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告關(guān)于其沒有過(guò)錯(cuò)、密碼使用為本人行為，要求駁回原告訴訟請(qǐng)求的辯解意見，由于沒有證據(jù)證明密碼系原告本人故意泄露，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，該意見本院不予采信。故一審判決被告建行寧波石碶支行賠償原告吳宗飛損失19695元。
建行寧波石碶支行不服一審判決，提起上訴稱：本案存在吳宗飛將其建行的龍卡交與他人并告知密碼，由他人在異地取款，之后吳宗飛再持復(fù)制的龍卡到公安機(jī)關(guān)報(bào)案的可能性。10次取款均是在ATM機(jī)上完成，密碼輸入是正確的，龍卡的密碼只有吳宗飛本人掌握，所以該10次取款也應(yīng)認(rèn)定為吳宗飛本人支取，一審將存款被取走的原因及吳宗飛是否泄漏密碼的舉證責(zé)任分配給上訴人沒有法律依據(jù)。
浙江省中波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案所涉存款于2008年6月9日下午16時(shí)48分至16時(shí)55分在福建龍巖市的ATM機(jī)上被支取，吳宗飛在當(dāng)日19時(shí)20分前向?qū)幉ㄊ雄粗輩^(qū)公安機(jī)關(guān)報(bào)案，鑒于兩地相隔遙遠(yuǎn)，足以認(rèn)定該款并非吳宗飛本人支取。吳宗飛在發(fā)現(xiàn)存款被取后，立即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并出示了卡號(hào)一致的建行龍卡，公安機(jī)關(guān)對(duì)此也出具了證明，在建行寧波石碶支行未提供相反證據(jù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定在福建龍巖ATM機(jī)上取款的銀行卡系復(fù)制卡。吳宗飛否認(rèn)泄露了密碼，建行寧波石楔支行也不能舉證證明吳宗飛泄露了密碼。另外，僅泄露密碼并不能導(dǎo)致存款被他人取走，取款人還須持有金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的銀行卡。在本案中，ATM機(jī)未能識(shí)別銀行卡的真?zhèn)?，是吳宗飛存款被他人取走的根本原因，建行寧波石楔支行顯然負(fù)有責(zé)任。二審判決駁回上訴，維持原判。
[評(píng)析]
一、對(duì)訟爭(zhēng)款項(xiàng)系他人用偽造卡盜取的推定
此前國(guó)內(nèi)出現(xiàn)的幾起偽造銀行卡盜取案件，由于公安機(jī)關(guān)及時(shí)偵破或者掌握了一定的線索，基本事實(shí)是清楚的，有取款人在取款時(shí)其卡號(hào)和密碼被犯罪分子安放在ATM機(jī)上的針眼攝像機(jī)所盜取，也有“吞卡”后取款人撥打犯罪分子在ATM機(jī)上所枯貼的電話號(hào)，導(dǎo)致取款人的卡號(hào)和密碼被盜取。本案由于公安機(jī)關(guān)沒有可利用的案件線索，一些基礎(chǔ)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，比如訟爭(zhēng)的款項(xiàng)是誰(shuí)取走的，在ATM機(jī)上取款使用的銀行卡是真卡還是偽造卡，如果是他人取走的那么密碼是如何泄露的等。
事實(shí)真?zhèn)尾幻魇窃V訟中的一種客觀現(xiàn)象，在不能拒絕裁判的情況下，法官必須采用一定的對(duì)策來(lái)作出應(yīng)對(duì)，推定是民事訴訟中處理事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯囊环N常用方法。學(xué)術(shù)界一般將推定分為法律推定和事實(shí)推定，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也采用了這種分類，該規(guī)定第9條關(guān)于免證事實(shí)的規(guī)定中包括根據(jù)“法律規(guī)定”或者“已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”，能推定出另一事實(shí)。法律推定是指法律直接規(guī)定某項(xiàng)基礎(chǔ)事實(shí)存在且無(wú)相反證明，即可推定出另一事實(shí)。事實(shí)推定是指法官以已被證明的事實(shí)為基礎(chǔ)，按照經(jīng)驗(yàn)法則推定出訴訟另一待證事實(shí)存在與否。
在本案中，原、被告雙方主張了不同的推定方式。被告認(rèn)為《中國(guó)建設(shè)銀行龍卡借記卡章程》中的“妥善保管密碼是原告的義務(wù)，凡使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為?！痹摋l款雖然只是章程中的一個(gè)條款，但是它來(lái)源于私人密碼使用即為本人行為的法律原則，我國(guó)的電子簽名法規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者簽章具有同等的法律效力”，因此，被告主張的是一種準(zhǔn)法律推定。法律推定的邏輯大前提是法律規(guī)定，小前提是基礎(chǔ)事實(shí)，結(jié)論是推定事實(shí)。被告欲利用私人密碼使用即為本人行為的法律原則的大前提，和ATM機(jī)上密碼驗(yàn)證正確這一小前提，來(lái)推定訟爭(zhēng)的款項(xiàng)是原告取走的或者視為是原告取走的。而原告主張的是一種事實(shí)推定的方式，事實(shí)推定的邏輯大前提是經(jīng)驗(yàn)法則，小前提是事實(shí)基礎(chǔ)，結(jié)論是推定事實(shí)。原告以福建到寧波相隔較遠(yuǎn)，不可能在一個(gè)多小時(shí)內(nèi)到達(dá)這一經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，以存款于2008年6月9日16時(shí)48分至16時(shí)55分在福建龍巖市的ATM機(jī)上被支取，自己在當(dāng)日19時(shí)20分前已向?qū)幉ㄊ雄粗輩^(qū)公安機(jī)關(guān)報(bào)案這一基礎(chǔ)事實(shí)作為小前提，來(lái)推定在福建取款的不是自己而是他人。自己報(bào)案時(shí)拿著該卡號(hào)的龍卡并被公安機(jī)關(guān)所證明，夾推定他人在福建取款使用的卡是偽造卡。
一般認(rèn)為，事實(shí)推定是法律推定的基礎(chǔ)，立法者對(duì)一些反復(fù)適用，證明符合人類經(jīng)驗(yàn)，并體現(xiàn)一定社會(huì)政策的事實(shí)推定，通過(guò)明確的立法或者司法解釋，上升為法律推定，以便更為普遍地適用。但無(wú)論是法律推定還是事實(shí)推定，都是可反駁的推定，這決定了，兩者并沒有適用上的優(yōu)先性。比如在本案中，法官在公安機(jī)關(guān)證實(shí)原告于訟爭(zhēng)款項(xiàng)在福建被取后一個(gè)小時(shí)后在寧波報(bào)案，報(bào)案時(shí)持有該卡的情況下，認(rèn)同了原告的事實(shí)推定結(jié)論。因?yàn)樵撌聦?shí)推定的結(jié)論與被告主張的準(zhǔn)法律推定的結(jié)論是相悖的，因此，等于否定了被告的推定結(jié)論。
二、私人密碼使用即為本人行為原則的限制
私人密碼又稱私人密鑰，它是密碼技術(shù)中與公共密鑰相對(duì)應(yīng)的一種密鑰，它由本人生成且只有本人知悉，其作用在于辨識(shí)文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容并對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行保密。私人密碼具有私有性、唯一性、秘密性的特點(diǎn)。公民對(duì)因其生成的包括私人密碼在內(nèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)擁有無(wú)可爭(zhēng)議的專有權(quán)。私人密碼在儲(chǔ)戶設(shè)定后由系統(tǒng)對(duì)密碼進(jìn)行加密后傳輸?shù)紸BIS后臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)中，在規(guī)范的電子化銀行業(yè)務(wù)自動(dòng)交易系統(tǒng)中，私人密碼不僅在操作員的電腦中看不出，即使到銀行中心機(jī)房也無(wú)法查到。除非本人泄密，他人不得知曉。私人密碼的使用表明對(duì)交易者身份的鑒別及對(duì)交易內(nèi)容的確認(rèn)，從而起到數(shù)字簽名的功能。
正是基于上述原因，私人密碼的使用效力規(guī)則是本人行為原則。所謂本人行為原則，是指只要客觀上在電子化銀行交易中使用了私人密碼，如無(wú)免責(zé)事由，則視為交易者本人使用私人密碼從事了交易行為，本人對(duì)此交易應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這也正是本案中被告極力主張的內(nèi)容。
原告在庭審辯論中認(rèn)為被告不能舉證證明取款人輸入了正確的密碼只是一種不能成立的推測(cè)，因?yàn)楦鶕?jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，如果不能通過(guò)密碼驗(yàn)證，取款人是不可能在ATM機(jī)上通過(guò)正當(dāng)程序取出款的。被告也無(wú)須對(duì)取款人是否輸入了與原告設(shè)定一致的密碼進(jìn)行舉證，因?yàn)槿缟纤鲞@一密碼在“銀行的中心機(jī)房也無(wú)法查到”，只要是通過(guò)了驗(yàn)證，它就是一致的。
鑒于私人密碼的私有性、唯一性、秘密性的特點(diǎn)，儲(chǔ)戶對(duì)密碼負(fù)有保密、保管義務(wù)。但是除了由于儲(chǔ)戶保密意識(shí)不強(qiáng)主動(dòng)將密碼泄露，或因儲(chǔ)戶過(guò)錯(cuò)被他人偷窺到，或儲(chǔ)戶設(shè)置密碼過(guò)于簡(jiǎn)單很容易被破譯之外，也有其他的原因。這些原因是私人密碼使用即為本人行為原則的例外，理論界把這些原因歸納為三種：一是私人密碼使用涉及的軟件密級(jí)程度過(guò)低；二是失竊、失密后及時(shí)向銀行掛失；三是操作系統(tǒng)受到黑客攻擊。
顯然，以上三種例外情形都沒有發(fā)生。從理論上來(lái)說(shuō)，按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定：“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！庇捎谠尕?fù)有對(duì)賬戶密碼的保密、保管義務(wù)，因此，原告應(yīng)該舉證證明其自身已經(jīng)履行了對(duì)密碼的保密、保管義務(wù)，對(duì)密碼的泄漏沒有過(guò)失。一審為何在原告否認(rèn)泄密的情況下，把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方，并讓被告方承擔(dān)了舉證不能的后果呢?
私人密碼使用即為本人行為原則成立有一個(gè)前提，就是“現(xiàn)有技術(shù)完全可以做到其安全性超過(guò)傳統(tǒng)交易方式”。[1]而事實(shí)上近期在國(guó)內(nèi)發(fā)生了多起犯罪分子通過(guò)在自助銀行網(wǎng)點(diǎn)門口刷卡處安裝讀卡器、在柜員機(jī)上安裝攝像裝置方式竊取儲(chǔ)戶卡號(hào)及密碼的案件，這使得ATM機(jī)交易的隱私性與安全性大大降低。對(duì)此情形法院無(wú)一例外地判決銀行擔(dān)責(zé)，原因就在于銀行不能給儲(chǔ)戶提供一個(gè)安全、保密的交易環(huán)境。所以，在目前ATM機(jī)安全性不高的情形下，私人密碼使用即為本人行為原則的適用應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。法官可以根據(jù)案件的具體情況分配舉證責(zé)任，而不能機(jī)械地在私人密碼使用即為本人行為原則下，完全讓原告就密碼是否泄漏負(fù)舉證責(zé)任。
三、“兩把鑰匙”原理在此類案件中的適用
由于本案刑事部分沒有偵破，尚不能確定“他人通過(guò)銀行設(shè)備漏洞竊取卡號(hào)和密碼”的情形。但是，即便真的是原告的過(guò)失泄露了密碼，是否原告就一定要承擔(dān)違約責(zé)任?并非如此，因?yàn)檎绫桓嬖谕徶械霓q解：“ATM機(jī)只有在辨別正確的卡及正確的密碼后才能進(jìn)行交易”，所以要打開取款程序的“大門”，需要正確的卡和正確的密碼這兩把“鑰匙”同時(shí)具備。
委托別人代自己到銀行ATM機(jī)上取款的事情在日常生活中并不少見，這種委托行為存在的前提是委托人相信在完成此次委托事務(wù)之后，受托人不可能再取出委托人賬戶內(nèi)的款項(xiàng)，因?yàn)橥瓿晌惺聞?wù)后受托人要交出真實(shí)的銀行卡，少了一把打開該賬戶的“鑰匙”。并且儲(chǔ)戶有理由相信，銀行卡比密碼更安全，因?yàn)槊艽a雖然具有私有性、唯一性、秘密性等特點(diǎn)，但它畢竟只是一組虛擬的數(shù)字，會(huì)被他人通過(guò)各種途徑所掌握。并且，許多人為了防止忘記密碼，會(huì)在多個(gè)需要設(shè)置密碼的地方，設(shè)置同一組數(shù)字的密碼，這也增加了密碼被破譯的機(jī)率，而銀行卡是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的物體，儲(chǔ)戶在妥善保管的情況下，對(duì)存款安全更為放心。所以在日常生活中，丟失銀行卡儲(chǔ)戶會(huì)在第一時(shí)間去銀行掛失，而丟失密碼一般并不會(huì)引起儲(chǔ)戶的恐慌。
本案被告辯稱“ATM機(jī)只能辨別正確的卡及正確的密碼”，顯然這種說(shuō)法只有一半正確，即通過(guò)ATM機(jī)認(rèn)證則密碼肯定是正確的，在國(guó)內(nèi)已經(jīng)發(fā)生多起犯罪分子持偽造的銀行卡盜取儲(chǔ)戶存款案件的情況下，讓“ATM機(jī)只能辨別正確的卡”的推定無(wú)法成立。在這種情況下，原告通過(guò)舉證公安機(jī)關(guān)出具的證明，證實(shí)自己在報(bào)案時(shí)持有該卡號(hào)的建行龍卡，已經(jīng)盡到相應(yīng)的舉證責(zé)任，銀行要進(jìn)行反駁，必須舉出證據(jù)來(lái)證明，而不是試圖用“ATM機(jī)通過(guò)認(rèn)證肯定就是真卡”的事實(shí)推定。
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展給人們帶來(lái)了便利，也給銀行的金融安全帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)，銀行設(shè)置ATM節(jié)省了人力投入和交易成本，提高了工作效率和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)技術(shù)投資和硬件改造來(lái)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，確保儲(chǔ)戶的存款安全，維護(hù)儲(chǔ)戶的合法權(quán)益。ATM機(jī)不但要能辨別密碼，更要能辨別銀行卡的真?zhèn)?。所以，私人密碼使用即為本人行為原則必須在取款時(shí)使用的銀行卡真實(shí)的情況下適用。在儲(chǔ)戶有證據(jù)證明存款被他人支取時(shí)自己持有銀行卡，銀行又不能證明儲(chǔ)戶持有的銀行卡系偽造卡的情況下，銀行應(yīng)當(dāng)就儲(chǔ)戶被盜取的款項(xiàng)承擔(dān)違約責(zé)任。
作者單位：浙江省寧波市鄭州區(qū)人民法院
[1]盂勤國(guó)、劉生國(guó)：“私人密碼在電子商務(wù)中的法律地位和作用”，載《法學(xué)研究》2001年第2期。
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