股東逾期不交付出資如何定性處罰

一 基本案情

當(dāng)事人：徐某，女，35歲，系浙江A有限責(zé)任公司( 下稱A公司)股東；當(dāng)事人：金某，女，26歲，系A(chǔ) 公司股東；

徐某、金某曾是B有限責(zé)任公司（以下稱B公司）股東，B 公司于2008年5月6日成立，注冊資本3000萬元，徐某認(rèn)繳出資1530萬元，實(shí)繳306萬元，其余1224萬元承諾于2010年5月5日前繳足；金某出資1470萬元，實(shí)繳294萬元，其余1176萬元承諾于2010年5月5日前繳足。2009年10月21日, B公司被A公司合并吸收，A公司存續(xù)，B公司注銷。A公司于1986年5月12日成立，在兼并吸收B公司前, 注冊資本為5000萬元，其中，徐某出資500萬元，實(shí)繳500萬元；張某出資4500萬元，實(shí)繳4500萬元，吸收B公司后，A公司注冊資本為8000萬元，其中，徐某出資2030萬元，實(shí)繳806萬元，其余1224萬元于2010年5月5日前繳足；金某出資1470萬元，實(shí)繳294萬元，其余1176萬元于2010年5月5日前繳足；張某出資4500萬元，實(shí)繳4500萬元。截至2010年6月20日，股東徐某尚未繳納1224萬元剩余出資，金某尚未繳納1176萬元剩余出資。

二、案件爭議

    該案工商機(jī)關(guān)處罰后，當(dāng)事人不服，致該案歷經(jīng)復(fù)議、一審、二審和重審。就案情看，當(dāng)事人、處罰機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)及法院對兩股東未按期繳足剩余出資的行為事實(shí)沒有爭議，但就該行為如何定性處罰存在不同意見：

   一種意見認(rèn)為：本案為未按期交付出資，而非虛假出資。理由為，虛假出資是指公司發(fā)起人、股東并未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，而與代收股款銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗資機(jī)構(gòu)串通，由資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗資機(jī)構(gòu)出具財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明、出資證明，騙取公司登記的行為，是股東違反出資義務(wù)的一種完全不履行狀態(tài)，其主觀本質(zhì)上存在欺詐，是一種故意違法行為，而且是一種直接故意，表現(xiàn)為公司發(fā)起人、股東有欺騙債權(quán)人和社會公眾的目的和動機(jī)。本案中，兩股東不存在有與收款單位或驗資機(jī)構(gòu)串通出具出資證明等騙取公司登記的行為。同時，《公司法》二百條是對虛假出資行政責(zé)任的規(guī)定，有責(zé)令改正和罰款兩種。該條的適用應(yīng)當(dāng)以虛假出資定性為前提，在條文意義上“公司的發(fā)起人、股東虛假出資”是行為，“未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)”是結(jié)果。因此，本案應(yīng)定性為兩股東未按期出資，而非虛假出資。

另一種意見認(rèn)為：本案應(yīng)按照虛報注冊資本定性處罰。理由為，《公司法》第二十六條規(guī)定股東應(yīng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足剩余出資，兩年是股東分期交付出資的最長期限。B 公司于2008年5月6日成立，根據(jù)章程規(guī)定，兩股東共計2400萬的第二期出資應(yīng)于2010年5月5日前繳足?，F(xiàn)兩股東既超出公司章程規(guī)定期限，也超出公司法規(guī)定的法定的最長期限，仍未繳足剩余出資，此后公司也未進(jìn)行變更登記，直至被工商立案調(diào)查。《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，公司成立兩年后，其中，投資公司成立五年后，公司股東或者發(fā)起人仍未交付或者未足額交付出資，且公司未辦理變更登記的，按照《公司登記管理條例》第六十八條處罰，即按照虛報注冊資本定性處罰。因此，本案應(yīng)依據(jù)《公司登記管理條例》第六十八條，對浙江A有限責(zé)任公司按虛報注冊資本行為定性，違法主體為浙江A有限責(zé)任公司。

第三種意見認(rèn)為：本案應(yīng)按虛假出資定性處罰。理由為，公司注冊資本，是公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力和承擔(dān)風(fēng)險、債務(wù)能力的基本標(biāo)志，是公司對外履行債務(wù)的唯一擔(dān)保，按期足額繳納注冊資金，是公司股東的一項重要法定義務(wù)，徐某未繳足1224萬元出資；金某未繳足1176萬元出資，其行為違反了《中華人民共和國公司法》第二十八條第一款規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”，屬虛假出資行為，應(yīng)依據(jù)《公司法》二百條追究其行政責(zé)任。

  三、 評析：

筆者同意最后一種意見，依虛假出資定性處罰。理由：

第一、“資本充實(shí)原則”是公司法的基本原則，公司股東負(fù)有依法按照章程規(guī)定繳納出資的義務(wù)，股東的出資有雙重性質(zhì)，一方面，出資是股東之間的合同義務(wù)，在有限責(zé)任公司，數(shù)人（自然人或法人）相約共同出資成立公司，作為合同一方當(dāng)事人自當(dāng)履行對其他當(dāng)事人的承諾，按約向公司交納出資；沒有按約履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，出資是公司法上的法定義務(wù)。公司依法登記成為社會經(jīng)濟(jì)活動的一個主體，公司股東即應(yīng)根據(jù)登記的內(nèi)容履行出資義務(wù)，以保障公司資本之真實(shí)和充實(shí)；沒有適當(dāng)履行法定的出資義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。公司法對違反出資義務(wù)的行為規(guī)定分為三類情況，即我們所說的“兩虛一逃”，不存在第一種意見所說的未按期交付出資的說法，對未按期交付出資的行為，在實(shí)務(wù)中應(yīng)將其歸為虛假出資的范疇。否則，縱觀公司法，對此種行為處罰便于法無據(jù)，那公司法二十八條的強(qiáng)制性規(guī)定也將形同虛設(shè)，顯然違背公司法的立法本意。

第二， 就公司法二百條的適用來看，“虛假出資”并非是“未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣出資”的前提。因為，條文中的虛假出資是對若干中違法出資行為的抽象概括，而“未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣出資”是這一類行為所導(dǎo)致的結(jié)果。另外就公司法的修訂邏輯來看，05年修訂前的公司法二百零八條對虛假出資的表述是“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會公眾的……”，新公司法二百條對虛假出資表述是“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或未按期交付作為出資的貨幣或非貨幣財產(chǎn)的……”兩相比較，不難發(fā)現(xiàn)有兩點(diǎn)變化：其一，虛假出資這一條款中增加未按期交付出資這一新情況，其緣于允許股東分期出資，那股東不按期繳納認(rèn)繳股款即成為可能，出于監(jiān)管規(guī)范的需要，必須擴(kuò)大虛假出資的外延；其二，刪除了欺騙債權(quán)人和社會公眾這一限制條件，其緣于股東未交付或未按期交付出資，不管是通過開具虛假證明騙取公司登記，還是怠于繳納分期出資，其性質(zhì)要么是明知不能為而為，要么是明知應(yīng)為而不為，均為故意違法，前者是積極作為的故意，后者是怠于作為的故意，而且在此期間其股東資格和權(quán)益并不受未履行出資義務(wù)的影響，因而其行為必然是對依法認(rèn)足并繳足出資的公司其他股東、發(fā)起人、公司的債權(quán)人及社會公眾的欺騙，因而勿需再重復(fù)說明欺騙債權(quán)人和社會公眾這一要求。因此，本案屬于公司法二百條規(guī)定的虛假出資的范疇。

第三，根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第二十三條，虛假出資存在轉(zhuǎn)化為虛報注冊資本的一種情況，這種情況是公司發(fā)起人或股東實(shí)行分期繳付出資，公司成立兩年內(nèi)，其中，投資公司成立五年內(nèi)由公司章程確認(rèn)分多少期，每期繳付多少出資額及繳付時間，此時公司的注冊資本和實(shí)收資本是不一致的。在公司章程確定的期次內(nèi)，公司股東或者發(fā)起人，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)依照《公司登記管理條例》第七十條（虛假出資）予以處罰。公司的股東或者發(fā)起人拒不改正的，公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令公司限期辦理注冊資本、出資期限變更登記，逾期不辦理的，按照《公司登記管理條例》第七十三條（未辦理變更登記）處罰。公司成立兩年后，其中，投資公司成立五年后，公司股東或者發(fā)起人仍未交付或者未足額交付出資，且公司未辦理變更登記的，按照《公司登記管理條例》第六十八條（虛報注冊資本）處罰，此時，公司的行為己由虛假出資行為轉(zhuǎn)化為虛報注冊資本行為。筆者認(rèn)為本案不宜直接轉(zhuǎn)致為虛報注冊資本的理由有：其一，股東或發(fā)起人違反了公司章程規(guī)定的出資義務(wù)，不按規(guī)定按期足額繳納出資是對公司利益的損害和其他已履行繳納出資義務(wù)股東的違約，責(zé)任主體應(yīng)該是股東和發(fā)起人，且根據(jù)《公司法》二十八條規(guī)定，其他已履行出資義務(wù)的股東有權(quán)要求未出資股東或發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。此時，如果直接轉(zhuǎn)致為虛報注冊資本，公司法人變成責(zé)任主體，承擔(dān)行政責(zé)任，其實(shí)質(zhì)是將這種違法后果轉(zhuǎn)嫁到其他股東或發(fā)起人身上，顯然，對其他股東或發(fā)起人是不公平的。其二，從法律角度講，責(zé)任一般是不履行義務(wù)所要承擔(dān)的不利后果。既然法律法規(guī)并未規(guī)定公司在股東出資過程中應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的催繳或其它義務(wù)，那公司在收到公司登記機(jī)關(guān)的“責(zé)令公司限期辦理注冊資本、出資期限變更登記”前，也沒有相應(yīng)的法定義務(wù)，所以，在公司法人沒有違反履行注冊資本、出資期限變更登記的規(guī)定前，直接以虛報注冊資本定性處罰并不合適。因此，筆者認(rèn)為，公司成立兩年或五年后、公司股東或者發(fā)起人經(jīng)處罰仍不交付或足額交付出資付出資，公司經(jīng)責(zé)令辦理變更登記拒不辦理”是轉(zhuǎn)致到《公司登記管理條例》第六十八條處理的充要條件。對于股東或發(fā)起人虛假出資，不管是否在法定的兩年或五年出資期限內(nèi)，登記機(jī)關(guān)均應(yīng)先按照虛假出資定性處罰；股東或發(fā)起人拒不改正的，責(zé)令公司期限內(nèi)辦理變更登記，期限滿未辦理變更登記，且股東或發(fā)起人仍未繳足出資的，應(yīng)按公司成立是否達(dá)到兩年或五年區(qū)別對待，未達(dá)到的按《公司登記管理條例》第七十三條（擅自變更登記事項）處罰，達(dá)到的按《公司登記管理條例》第六十八條（虛報注冊資本）處罰。

 四、 處理結(jié)果

處罰機(jī)關(guān)按照虛假出資定性處罰，兩股東收到處罰決定書后，認(rèn)為虛假出資的前提條件是“公司的股東沒有出資但存在假冒出資的行為”，兩股東不存在以虛假的方法假冒已經(jīng)出資2400萬的行為，不構(gòu)成虛假出資，遂提起行政復(fù)議。2011年2月24日，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持處罰的復(fù)議決定。后兩股東以同一理由向法院提起訴訟。法院開庭審理后認(rèn)為，兩股東沒有騙取公司登記和欺騙債權(quán)人或社會公眾的直接違法故意，不屬于虛假出資，以事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤為由撤銷行政處罰決定。我局不服，進(jìn)行上訴，二審法院認(rèn)為一審遺漏了必須參加訴訟的第三人A公司，裁定發(fā)回重審。一審法院重新開庭審理后提出和解建議，雙方 接受，最終，本案以和解結(jié)案。