上海市錦天城律師事務(wù)所 郭元鑫

　　一、我國土地使用制度的改革歷程綜述

　　改革開放前：

　　我國城鎮(zhèn)國有土地實(shí)行的是單一的行政劃撥制度，國家將土地?zé)o償、無限期提供給用地者。

　　1979-2001土地從無償劃撥向有償出讓轉(zhuǎn)軌階段：

　　1979年，我國開始以場(chǎng)地使用權(quán)作為出資興辦中外合資企業(yè)或向中外合資企業(yè)收取場(chǎng)地使用費(fèi)；

　　1987年，在深圳、上海、天津、廣州、廈門、福州進(jìn)行土地使用改革試點(diǎn)，按照土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，國家在保留土地所有權(quán)的前提下，通過拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等方式將土地使用權(quán)以一定的價(jià)格、年限及用途出讓給使用者；（1987年12月1日，中國土地第一拍）

　　1994年頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，1998年發(fā)布了修訂后的《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》，至此我國土地使用制度改革和土地管理的法律體系初步形成。

　　2001-2004協(xié)議出讓向公開交易過渡階段：

　　2001年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》，要求嚴(yán)格實(shí)行國有土地有償使用制度，大力推行國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣，防止國有土地資產(chǎn)流失；

　　2002年國土資源部的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部11號(hào)令）明確商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅用地等經(jīng)營性用地使用權(quán)出讓必須采用“招拍掛”方式，對(duì)經(jīng)營性土地協(xié)議出讓“叫?！?。

　　2004.8.31—今，土地招拍掛全面實(shí)施階段：

　　2004年3月，年國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》即71號(hào)令，要求各地在2004年8月31日前將歷史遺留問題處理完畢，從2004年8月31日起，所有經(jīng)營性項(xiàng)目用地一律公開競(jìng)價(jià)出讓，各地不得再以歷史遺留問題為由進(jìn)行協(xié)議出讓。

　　2004年10月，國務(wù)院下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)［2004］28號(hào)），明確要求“除按現(xiàn)行規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的用地外，工業(yè)用地也要?jiǎng)?chuàng)造條件逐步實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓?！彪S后，2006年8月的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)［2006］31號(hào)）及2007年9月國土資源部的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部39號(hào)令）均進(jìn)一步明確要求：“工業(yè)用地必須采用招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓。”

　　2006年8月，國土資源部發(fā)布實(shí)施了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》，從程序上、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上和可操作性上，對(duì)招標(biāo)拍賣掛牌出讓作了進(jìn)一步的細(xì)化和規(guī)范。

　　二、國有土地使用權(quán)的招、拍、掛

    1、什么是國有土地使用權(quán)的招、拍、掛

   　國有土地使用權(quán)的招、拍、掛是指國有土地使用權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、掛牌的公開交易方式進(jìn)行出讓的行為。(1) 國有土地招標(biāo)出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布招標(biāo)公告或者發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書，邀請(qǐng)?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ姆ㄈ?、自然人和其他組織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定土地使用者的行為。(2)　國有土地拍賣出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布拍賣公告，由競(jìng)買人在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競(jìng)價(jià)，根據(jù)價(jià)高者得的原則確定土地使用者的行為。(3) 國有土地掛牌出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場(chǎng)所掛牌公布，接受競(jìng)買人的報(bào)價(jià)申請(qǐng)并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為。 

　　2、土地招、拍、掛出讓的特點(diǎn)

　　招標(biāo)、拍賣、掛牌都是充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則的市場(chǎng)交易行為。 掛牌和拍賣執(zhí)行價(jià)高者得的原則，而招標(biāo)則是最大程度滿足綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)人中標(biāo)；掛牌和拍賣中各競(jìng)買人均有再次出價(jià)的機(jī)會(huì)，投標(biāo)人只能有一次出價(jià)機(jī)會(huì)；招標(biāo)和拍賣要求最少得有三名參與者 ,而掛牌只要有一名符合條件的競(jìng)買人就可以成交。 

　　3、哪些土地應(yīng)該招標(biāo)拍賣掛牌出讓?

　?。?）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂、商品住宅及工業(yè)等各類經(jīng)營性用地；（2）其他土地供地計(jì)劃公布后同一宗地有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國有土地劃撥決定書》 或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權(quán)改變用途，《國有土地使用權(quán)出讓合同》 約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（6）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的其他情形。 

    4、招標(biāo)、拍賣、掛牌的適用范圍和條件（通常情況下）

　　招標(biāo)：對(duì)具有綜合目標(biāo)或特定社會(huì)、公益建設(shè)條件、開發(fā)建設(shè)要求較高、僅有少數(shù)單位和個(gè)人可能有受讓意向的土地使用權(quán)出讓，一般可以采取招標(biāo)方式，按照綜合條件最佳者得的原則確定受讓人；采用招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)方式。對(duì)土地使用者有嚴(yán)格的限制和特別要求的，可以采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式。

    拍賣：對(duì)土地使用者資格沒有特別限制，潛在競(jìng)買人較多，競(jìng)爭(zhēng)可能比較激烈的，一般采用拍賣方式，出價(jià)最高者獲得土地使用權(quán)。

　　掛牌：對(duì)土地使用者資格沒有特別限制或者可以預(yù)先明確條件，但市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不是很激烈，潛在競(jìng)買人較少的，比如還處在市場(chǎng)培育期的遠(yuǎn)郊區(qū)縣的住宅用地，一般采用掛牌方式，出價(jià)最高者獲得土地使用權(quán)。對(duì)于一些本采用招標(biāo)方式，但因未達(dá)到法定開標(biāo)人數(shù)而流標(biāo)的地塊，通常也轉(zhuǎn)為掛牌方式出讓。 

　　三、國有土地使用權(quán)的入市交易相關(guān)程序（具體以各地規(guī)定為準(zhǔn)）

　　1、國有土地使用權(quán)申請(qǐng)入市交易；

　　入市交易土地來源：(a)直接入市交易的土地，(b) 土地一級(jí)開發(fā)的土地，(c)儲(chǔ)備中心通過收回、收購、置換、征用等方式儲(chǔ)備的土地。

    申請(qǐng)：原土地使用權(quán)人或土地一級(jí)開發(fā)單位向土地管理部門遞交入市交易申請(qǐng)，申請(qǐng)人同時(shí)應(yīng)提交以下材料：申請(qǐng)人上級(jí)主管部門（或其權(quán)益關(guān)系人）對(duì)土地入市交易的批準(zhǔn)文件、土地權(quán)屬證明文件、無抵押、無法院查封等他項(xiàng)權(quán)利限制證明文件、土地一級(jí)開發(fā)成本證明、申請(qǐng)人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及法定代表人身份證明文件、授權(quán)委托書及被授權(quán)人的身份證復(fù)印件、申報(bào)規(guī)劃意見書所需資料、釘樁結(jié)果通知單以及其它需要提供的相關(guān)材料（以各地主管部門要求為準(zhǔn)）。

   土地出讓聯(lián)席會(huì)議審議：國土部門會(huì)同規(guī)劃、發(fā)改、建設(shè)交通、綠化園林、文物、環(huán)保等部門聯(lián)合對(duì)入市交易土地的規(guī)劃、建設(shè)、交通、文物、環(huán)保等方面進(jìn)行聯(lián)合審議，批準(zhǔn)土地入市交易； 

　　2、公布出讓計(jì)劃，確定供地方式；

　　市、縣國土資源管理部門將經(jīng)批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃向社會(huì)公布。有條件的地方可以根據(jù)供地進(jìn)度安排，分階段將國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃細(xì)化落實(shí)到地段、地塊，并將相關(guān)信息及時(shí)向社會(huì)公布，同時(shí)應(yīng)明確用地者申請(qǐng)用地的途徑和方式，公開接受用地申請(qǐng)。  

　　3、編制、確定出讓方案；

　　市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同城市規(guī)劃管理等有關(guān)部門，依據(jù)國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃、城市規(guī)劃等，編制國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案。 國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案應(yīng)當(dāng)包括：擬出讓地塊的具體位置、四至、用途、面積、年限、土地使用條件、供地時(shí)間、供地方式、建設(shè)時(shí)間等。屬于綜合用地的，應(yīng)明確各類具體用途、所占面積及其各自的出讓年期。

　　國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案應(yīng)按規(guī)定報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)。 

　　4、地價(jià)評(píng)估，確定出讓底價(jià)；

　　市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)擬出讓地塊的條件和土地市場(chǎng)情況，依據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價(jià)規(guī)程》，組織對(duì)擬出讓地塊的正常土地市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估。 地價(jià)評(píng)估由市、縣國土資源管理部門或其所屬事業(yè)單位組織進(jìn)行，根據(jù)需要也可以委托具有土地估價(jià)資質(zhì)的土地或不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

　　有底價(jià)出讓的，市、縣國土資源管理部門或國有土地使用權(quán)出讓協(xié)調(diào)決策機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地估價(jià)結(jié)果、產(chǎn)業(yè)政策和土地市場(chǎng)情況等，集體決策，綜合確定出讓底價(jià)和投標(biāo)、競(jìng)買保證金。招標(biāo)出讓的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)確定標(biāo)底；拍賣和掛牌出讓的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)確定起叫價(jià)、起始價(jià)等。

 　　5、編制出讓文件；

　　招標(biāo)拍賣掛牌出讓文件應(yīng)當(dāng)包括：

　?。?） 招標(biāo)/拍賣/掛牌出讓公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書

　?。?） 招標(biāo)/拍賣/掛牌出讓須知

　　（3） 標(biāo)書/競(jìng)買申請(qǐng)書

　?。?） 投標(biāo)申請(qǐng)書 / 掛牌競(jìng)買報(bào)價(jià)單 （注：拍賣無該項(xiàng)文件）

　　（5） 宗地界址圖

　　（6） 宗地規(guī)劃指標(biāo)要求

　?。?） 中標(biāo)通知書 / 成交確認(rèn)書

　?。?） 國有土地使用權(quán)出讓合同

　?。?） 其他相關(guān)文件

　　 6、發(fā)布出讓公告；

　　出讓公告應(yīng)當(dāng)通過中國土地市場(chǎng)網(wǎng)和當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌?chǎng)發(fā)布，也可同時(shí)通過報(bào)刊、電視臺(tái)等媒體公開發(fā)布。出讓公告應(yīng)當(dāng)至少在招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)開始前20日發(fā)布，以首次發(fā)布的時(shí)間為起始日。

　　如出讓方案尚未明確招標(biāo)、拍賣、掛牌具體方式的，可以發(fā)布“國有土地使用權(quán)公開出讓公告”，發(fā)布公開出讓公告的，應(yīng)當(dāng)明確根據(jù)申請(qǐng)截止時(shí)的申請(qǐng)情況確定具體的招標(biāo)、拍賣或掛牌方式。 出讓公告可以是單宗地的公告，也可以是多宗地的聯(lián)合公告。

　　出讓公告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： （1） 出讓人的名稱、地址、聯(lián)系電話等，授權(quán)或指定下屬事業(yè)單位以及委托代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招拍掛的，還應(yīng)注明其機(jī)構(gòu)的名稱、地址和聯(lián)系電話等； （2） 出讓地塊的位置、面積、用途、開發(fā)程度、規(guī)劃指標(biāo)要求、土地使用年限和建設(shè)時(shí)間等； （3） 投標(biāo)人或競(jìng)買人的資格要求及申請(qǐng)取得投標(biāo)、競(jìng)買資格的辦法； （4） 獲取招標(biāo)、拍賣、掛牌文件的時(shí)間、地點(diǎn)及方式： （5） 招標(biāo)、拍賣、掛牌活動(dòng)實(shí)施時(shí)間、地點(diǎn)和方式等； （6） 確定中標(biāo)人的標(biāo)準(zhǔn)和方法； （7） 支付投標(biāo)或競(jìng)買保證金的數(shù)額、方式和期限； （8） 其他需要公告的事項(xiàng)。 

　　7、申請(qǐng)和資格審查；

　　申請(qǐng)人應(yīng)在公告規(guī)定期限內(nèi)交納出讓公告規(guī)定的投標(biāo)、競(jìng)買保證金，并根據(jù)申請(qǐng)人類型，持相應(yīng)文件向出讓人提出競(jìng)買、競(jìng)投申請(qǐng)。申請(qǐng)人需提交的文件一般包括：① 申請(qǐng)書； ②法人、自然人或其他組織有效（身份）證明文件； ③ 法定代表人或負(fù)責(zé)人的有效身份證明文件； ④ 申請(qǐng)人委托他人辦理的，應(yīng)提交授權(quán)委托書及委托代理人的有效身份證明文件； ⑤ 保證金交納憑證； ⑥ 招標(biāo)拍賣掛牌文件規(guī)定需要提交的其他文件（比如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證明材料、）。如申請(qǐng)人是聯(lián)合申請(qǐng)，申請(qǐng)書應(yīng)各方共同簽署，同時(shí)還應(yīng)提交聯(lián)合競(jìng)買、競(jìng)投協(xié)議。

　　申請(qǐng)人競(jìng)得土地后，擬成立新公司/項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)在申請(qǐng)書中明確新公司/項(xiàng)目公司的出資構(gòu)成、成立時(shí)間等內(nèi)容。出讓人可以根據(jù)招標(biāo)拍賣掛牌出讓結(jié)果，先與競(jìng)得人簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同》 ，在競(jìng)得人按約定辦理完新公司/項(xiàng)目公司注冊(cè)登記手續(xù)后，再與新公司/項(xiàng)目公司簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》 ；也可按約定直接與新公司/項(xiàng)目公司簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

　　如申請(qǐng)人不具備競(jìng)買資格，或者未按規(guī)定交納保證金的，或者應(yīng)提交的申請(qǐng)文件不齊全或不符合規(guī)定的，申請(qǐng)無效。 

　　8、招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)實(shí)施；

　?。?/strong>1）招標(biāo)實(shí)施程序：