提  要：我國《反不正當(dāng)競爭法》頒行已愈10年，在取得了很大成績的同時，也暴露出不少問題。這些問題有些是由于立法時的條件所至，有些則是由于立法指導(dǎo)思想所至。本文對該法在實踐中出現(xiàn)的一些問題進行了歸納，并就其完善與修訂中的幾個基本理論問題進行了探討。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；修訂；完善

 

作為社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要一環(huán)，《反不正當(dāng)競爭法》自其產(chǎn)生之日便深受人們關(guān)注。在該法頒行已愈10年、我國有關(guān)部門正在進行反壟斷立法的時候，對其進行審視，以促進我國競爭法制的完善，是十分必要的。本文擬對該法存在的有關(guān)問題進行簡要的列舉，并就其修訂與完善中的幾個基本理論問題進行探討。

我國《反不正當(dāng)競爭法》采取了綜合調(diào)整模式，即：根據(jù)當(dāng)時的特殊狀況，將一部分現(xiàn)實經(jīng)濟生活中業(yè)已出現(xiàn)的限制競爭行為和大量的不正當(dāng)競爭行為納入《反不正當(dāng)競爭法》加以綜合調(diào)整。這是一種過渡性、應(yīng)急性的立法體例，在當(dāng)時有其現(xiàn)實性，符合中國市場經(jīng)濟初創(chuàng)階段的國情，同時有助于減少爭議，盡快出臺現(xiàn)實經(jīng)濟生活所急需的競爭規(guī)則。

然而，此舉卻使該法的立法目的、原則與具體法條之間存在著理論上的不和諧。該法第1條立法目的和第2條法律原則中的用語均為典型的反不正當(dāng)競爭法所采用的表述方法，而非反壟斷法所常用的“自由競爭”、“有效競爭”等詞語。這與該法第二章所列舉的相當(dāng)多的定型化的限制競爭行為有不太協(xié)調(diào)之處。

 

我國學(xué)者一般均認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》存在著明顯的封閉性缺陷，缺少一個以誠實信用為核心的一般條款，這使得該法對其明文列舉的11種不正當(dāng)競爭行為以外的其他有害于市場競爭秩序行為的調(diào)整存在困難。至于該缺陷的發(fā)生原因，有學(xué)者認(rèn)為是由于立法者的謹(jǐn)慎所至，或者說是立法機關(guān)對司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)的不信任所至，是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。[1]

我國《反不正當(dāng)競爭法》列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但立法滯后導(dǎo)致相關(guān)法律條文的缺漏，如近年來出現(xiàn)的一些具有較大社會危害性的不正當(dāng)競爭行為如比較廣告、高額的附贈式有獎銷售等不在此列，顯然在修訂《反不正當(dāng)競爭法》時應(yīng)當(dāng)將其納入。而該法已經(jīng)明文規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為中，一些條款也不盡合理，如對不正當(dāng)競爭行為的界定“過于注重形式，在行為的構(gòu)成和責(zé)任要件上過多地、不必要地強調(diào)了主觀要件”，對一些市場競爭行為“一概予以禁止，完全不考慮正常的商業(yè)需要”，[2] 等等。

 

一是該法將適用對象局限于“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”，范圍過窄，未能將行業(yè)協(xié)會等可能從事不正當(dāng)競爭活動的非營利性組織涵蓋在內(nèi)，而且造成與該法第7條（行政性壟斷行為）中“政府及其所屬部門”作為不正當(dāng)競爭行為的違法主體的法條之間的不和諧。

二是將法律責(zé)任和實體規(guī)定截然分別規(guī)定在不同的章節(jié)之中，乍一看似乎整部法律結(jié)構(gòu)完善、層次很清楚，但實際上并不符合反不正當(dāng)競爭立法和法律適用的特點。[3]

 

一是對有些不正當(dāng)競爭行為未規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任，如第11條低價競銷行為[4]、第12條搭售或者附加不合理的交易條件行為、第14條詆毀他人商業(yè)信譽行為，這顯然與該法的行政主導(dǎo)性的特點不盡吻合。

二是對政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為的法律責(zé)任的規(guī)定不盡合理：對于政府及其所屬部門的限制競爭行為，僅僅規(guī)定“由上級機關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或者上級機關(guān)對直接責(zé)任人給予行政處分”，至于何種處分則語焉不詳，根本不具有法律所應(yīng)有的確定性和威懾力。至于受害人所受損失哪怕再嚴(yán)重，也很難獲得補償，[5] 這樣的法律規(guī)定很難稱得上是合理、完備的。

三是在民事責(zé)任方面規(guī)定過于簡略，僅有第20條的損害賠償條款。盡管在追究違法者的民事責(zé)任時亦可援用《民法通則》中的有關(guān)規(guī)定，但《民法通則》中嚴(yán)格的責(zé)任構(gòu)成要件在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域并不完全適合。

 

一是多頭執(zhí)法，多個政府職能部門均依法擁有執(zhí)行有關(guān)反不正當(dāng)競爭法律規(guī)定的權(quán)力，實踐中難免出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)法、執(zhí)法尺度不一等現(xiàn)象，從而導(dǎo)致法律適用上的不平等和無效率。

二是《反不正當(dāng)競爭法》授予有關(guān)監(jiān)督檢查部門的執(zhí)法權(quán)力不足，該法未授予行政執(zhí)法機關(guān)以查封、扣押、凍結(jié)等實踐中被證明為行之有效的行政強制措施，在取證手段上也軟弱無力，沒有對證人拒不作證的制裁手段。

三是工商行政管理部門作為主要的行政執(zhí)法機構(gòu)，其行政行為的獨立性及執(zhí)法能力一直為人們所詬病。盡管從1998年起國家已經(jīng)在省級以下的工商行政管理機關(guān)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，2001年初又將國家工商行政管理局更名為國家工商行政管理總局，升格為正部級機構(gòu)，但由于其人員素質(zhì)結(jié)構(gòu)方面的問題、工商機關(guān)自身利益的追求以及一些政府部門的干預(yù)，仍需要對如何提高執(zhí)法水平和效率進行更多的探索。

 

法學(xué)界對我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂提出了很多有益的設(shè)想，本文擬將注意力集中于以下幾個基本問題上：

我國《反不正當(dāng)競爭法》在立法體例上是一種綜合調(diào)整的帶有權(quán)宜之計性質(zhì)的立法模式?，F(xiàn)在，中央有關(guān)部門正在進行《反壟斷法》的立法工作，兩法并行的競爭立法格局似乎已成定局。然而仍有學(xué)者在理論上對兩法并行與兩法合一的競爭立法模式進行比較后認(rèn)為，兩法合一的立法模式有其優(yōu)點。

經(jīng)過近年來的思考，筆者認(rèn)為，考慮到當(dāng)今中國的實際情況，近期的中國競爭法采取分別立法模式應(yīng)當(dāng)更好一些。理由如下：

1、有利于對不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為進行有區(qū)別的行政干預(yù)。對限制競爭行為進行行政干預(yù)是國際通行做法，自有其道理；而對于不正當(dāng)競爭行為，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中全面的行政干預(yù)制度存在問題。筆者認(rèn)為，鑒于我國行政機關(guān)的權(quán)力行使無法得到有效控制，以至于常常越過合理界限侵犯其他主體的合法權(quán)利，非常有必要在法律中對行政機關(guān)介入主要體現(xiàn)“私的關(guān)系”的不正當(dāng)競爭案件的范圍和深度作出限制。另外，由于不正當(dāng)競爭與限制競爭之間在成因、危害等方面存在相當(dāng)大的差別，對二者進行行政干預(yù)的措施及程序也應(yīng)有所區(qū)別，分別立法會使之更清晰一些。

2、我國目前以及在可以預(yù)見的未來若干年都處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程之中，在這個階段，各種不正當(dāng)競爭行為暴露得較為充分，其危害也早已為人們認(rèn)識清楚，加之借鑒國外已經(jīng)相當(dāng)成熟的立法及執(zhí)法經(jīng)驗，我們可以制定出一部完善的、能夠在較長時間內(nèi)保持穩(wěn)定的《反不正當(dāng)競爭法》。然而，在反壟斷領(lǐng)域，情況則要復(fù)雜得多。對于當(dāng)今危害最為嚴(yán)重的行政性壟斷，西方國家的立法及執(zhí)法實踐并未給我們留下太多經(jīng)驗，很大程度上要靠我們自己去摸索和進行制度創(chuàng)新；對于經(jīng)濟性壟斷，有些典型的限制競爭行為其市場表現(xiàn)還不充分；更為重要的是，許多重大問題上立法參與者們尚未達成共識（《反壟斷法》遲遲不能出臺便是明證）。在這種情況下，選擇分別立法，可以在很大程度上降低立法難度。

3、從法律的執(zhí)行角度來看，相對于反不正當(dāng)競爭法而言，反壟斷法的執(zhí)法難度要大上很多。首先，反壟斷法具有較大的原則性和模糊性，認(rèn)定一些競爭行為是否違法往往存在非常大的爭議；其次，反壟斷法的執(zhí)行具有極強的政策性，與一國宏觀經(jīng)濟的波動及國際市場的競爭格局關(guān)系密切；第三，不可否認(rèn)，現(xiàn)階段我國的產(chǎn)業(yè)政策對國民經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用，反壟斷法的執(zhí)行更多地要與產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)、而不是相反，由此也增加了其執(zhí)行難度；最后，違法者往往經(jīng)濟實力強大，比起一般的企業(yè)占有更多的社會資源，能夠調(diào)動起更大的力量去掩蓋其違法行為，或?qū)で筇用摲傻闹撇谩Ｒ虼?，反壟斷法的?zhí)行難度必然大于反不正當(dāng)競爭法，這就意味著追究違法行為的措施、程序以及法律責(zé)任等的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是不一樣的，對執(zhí)法機關(guān)的要求也是不同的。分別立法模式有利于根據(jù)不同違法行為的特點選擇合適的法律制度，確定恰當(dāng)?shù)膱?zhí)法機關(guān)。   

                                                                                     

市場競爭中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)極為多樣并多變，如同外國學(xué)者所說的外形千變?nèi)f化的“海神”或“模糊而變幻不定之云彩”，試圖借助一個精確的定義輕而易舉地判別一項市場競爭行為正當(dāng)與否，筆者以為不太可能，也是危險的。

在國外，學(xué)者們與立法者就此所下的定義并不少見，在我國，亦有不少學(xué)者作出了同樣的努力?？偟恼f來，關(guān)于不正當(dāng)競爭的定義可以說是形形色色，但它們有一個共同的特點，即所使用的核心詞匯的語義均具有相當(dāng)?shù)哪：曰蛘哒f靈活性，無論是“不誠實”、還是“違背善良風(fēng)俗”、“違反誠實信用原則”，都是極為靈活的用語，從而可以最大限度地將所有的不正當(dāng)競爭行為包容進來，并隨著社會經(jīng)濟生活的不斷變化而調(diào)整法律的適用范圍。而且，“除去各自的具體表述和側(cè)重點上的差異外，它們在實質(zhì)內(nèi)容和基本精神上卻是基本一致的，即都包含了與以誠實信用為核心的商業(yè)道德相悖這樣的基本要素”。[6] 亦即反不正當(dāng)競爭法是以維系市場競爭中正常的商業(yè)道德為基礎(chǔ)的。

基于這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，以上種種有關(guān)不正當(dāng)競爭的定義本質(zhì)上是一致的，均明確了它是一種違背公認(rèn)的商業(yè)道德、具有危害性的行為。至于具體如何表述，《巴黎公約》及德國《反不正當(dāng)競爭法》中的用語都相當(dāng)簡潔而精當(dāng)，業(yè)已成為立法及法學(xué)理論上的經(jīng)典，而我們與德國又有著基本相同的法律傳統(tǒng)，在修訂《反不正當(dāng)競爭法》時直接采用其表述是合適的。

 

由于不正當(dāng)競爭的多樣及多變，對其進行分類也變得較為困難。有學(xué)者以損害對象（即其他經(jīng)營者的合法權(quán)益）的不同為標(biāo)準(zhǔn)，將不正當(dāng)競爭行為大致分為兩類，一類是侵害絕對權(quán)利即法律上有明文規(guī)定的權(quán)利的行為，也可以稱為侵害其他經(jīng)營者的“特殊正當(dāng)競爭權(quán)”的行為；另一類是侵害其他合法權(quán)益的行為，即侵害其他經(jīng)營者的“一般正當(dāng)競爭權(quán)”的行為。[7] 更多學(xué)者鑒于不正當(dāng)競爭行為的特殊性，而采取了根據(jù)不同行為的市場表現(xiàn)進行分類的實用主義做法，例如，根據(jù)不正當(dāng)競爭手段的性質(zhì)，將其分為：欺騙性交易行為、利誘性交易行為、強迫性交易行為和其他不正當(dāng)競爭行為，[8] 或者分為以下幾種：虛假、欺詐類，詆毀、妨害類，賄賂、利誘類，侵犯商業(yè)秘密及其他泄密等。[9] 這種做法也為《巴黎公約》所采用。

在上述分類中，將不正當(dāng)競爭視為侵犯其他經(jīng)營者的正當(dāng)競爭權(quán)的行為，從而分為侵犯一般正當(dāng)競爭權(quán)的違法行為與侵犯特殊正當(dāng)競爭權(quán)的違法行為的分類方法，理論性較強，概括全面，但其適用還存在許多實際困難。就侵犯一般正當(dāng)競爭權(quán)的行為而言，由于此類不正當(dāng)競爭行為的受害人往往不是特定的、損害后果具有間接性和多方面體現(xiàn)、侵害行為與損害之間的因果聯(lián)系也較難證明和認(rèn)定，導(dǎo)致其法律適用存在困難，尚待從理論上予以解決，[10] 目前還不宜直接出現(xiàn)在立法之中。至于其他幾種分類方法，基本思路是完全一樣的，都著眼于現(xiàn)實市場競爭中出現(xiàn)的各種不正當(dāng)競爭行為，并予以歸納，故結(jié)論也基本上一致。世界各國的反不正當(dāng)競爭立法均采取了此種方法，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》也是按照這種模式將不正當(dāng)競爭行為分成了11種。依筆者之見，未來修訂法律時，在相關(guān)理論沒有較大發(fā)展的前提下，仍應(yīng)堅持這種分類方法。

 

 “一般條款”或者說“概括條款”一詞在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域受到了最大的關(guān)注。但是我國《反不正當(dāng)競爭法》中是否存在一般條款，學(xué)者們眾說紛紜，關(guān)鍵在于對該法第2條的理解。有學(xué)者認(rèn)為，無論從立法宗旨、還是從法律規(guī)定的文意出發(fā)，該第2條都可以解釋為一般條款，這是現(xiàn)實經(jīng)濟生活的要求。[11] 亦有學(xué)者對此持不同看法，認(rèn)為這僅僅為有限的一般條款，對施行法定主義的行政處罰沒有意義，而對于不實行法定主義的民法，則具有一般條款的意義。[12]

筆者認(rèn)為，從立法本意及法律解釋學(xué)的角度出發(fā)，我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條不宜視為一般條款，故贊同修訂法律時對現(xiàn)有條款進行修改，使之成為無可爭議的一般條款。但是，鑒于目前我國行政機關(guān)權(quán)力普遍過大，且缺乏有效的制約機制，該條款的執(zhí)行不宜由具有主動干預(yù)性的行政機關(guān)負(fù)責(zé)，而應(yīng)當(dāng)由人民法院來依法實施。

 

 

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