不正當競爭行為與壟斷行為的厘清及其法律適用——基于我國立法修法歷史沿革的考察與分析

朝九晚九 2021-10-06

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宋建寶

中國應用法學研究所

互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心主任

競爭是市場經(jīng)濟最基本的運行機制。市場競爭過程中會出現(xiàn)正當?shù)母偁幮袨楹筒徽數(shù)母偁幮袨?，也會出現(xiàn)自由的競爭行為和受到限制的競爭行為。各種不正當?shù)母偁幮袨?、受到限制的競爭行為往往會對市場競爭秩序造成嚴重的破壞，影響市場?jīng)濟的健康發(fā)展。但是，市場競爭自身無法解決這些問題，需要借助市場競爭機制以外的其他力量才能解決。實踐證明，法律機制是諸多外部力量中的最優(yōu)選項。因此，凡是實行市場經(jīng)濟的國家，無論政治與社會制度如何，都把有關(guān)市場競爭的法律作為規(guī)范市場經(jīng)濟關(guān)系領域的基本法律。

按照法學的基本原理，對于從事市場活動的經(jīng)營者的行為，按照不同行為的性質(zhì)及其侵犯的客體，一般由不同的法律分別加以規(guī)范。反不正當競爭法與反壟斷法構(gòu)成規(guī)范市場競爭的基本法律框架。反不正當競爭法主要處理競爭的公平性問題，反壟斷法則主要解決競爭是否自由的問題。對于不正當競爭行為和壟斷行為的法律規(guī)制，我國1993年《反不正當競爭法》同時作出了規(guī)定，后續(xù)因反壟斷法的立法、反不正當競爭法的修訂，致使不正當競爭行為和壟斷行為在不同的歷史階段呈現(xiàn)出混同、交叉和分立的多種局面。筆者根據(jù)我國立法、修法的歷史沿革，試圖厘清不正當競爭行為與壟斷行為之間的關(guān)系，并明確不同時期的法律適用以及今后的立法與司法需要注意的問題。

相互混同的歷史時期：1993年《反不正當競爭法》實施后至2008年《反壟斷法》實施前

1993年《反不正當競爭法》采用“一般條款”與“具體事例”相結(jié)合的方式，對該法所規(guī)制的不正當競爭行為作了規(guī)定。其中，《反不正當競爭法》第2條第1款從正當競爭的角度作了原則性規(guī)定，即“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。這就是《反不正當競爭法》的“一般條款”。《反不正當競爭法》第二章規(guī)定了11種具體的不正當競爭行為，具體包括：仿冒（第5條）、公用企事業(yè)單位強制交易行為（第6條）、行政壟斷（第7條）、商業(yè)賄賂（第8條）、虛假宣傳（第9條）、侵犯商業(yè)秘密（第10條）、傾銷（第11條）、搭售行為（第12條）、有獎銷售（第13條）、商業(yè)詆毀（第14條）、串通招投標（第15條）。

根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約有關(guān)制止不正當競爭的規(guī)定以及主要國家有關(guān)反不正當競爭法的立法規(guī)定，我國1993年制定的《反不正當競爭法》是一部混合法，其中除了有關(guān)智力活動成果的條文，還有關(guān)于反壟斷、消費者權(quán)益保護和反商業(yè)賄賂的條文。[1]

具體到反壟斷條文來說，1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷行為、傾銷行為和搭售行為，在本質(zhì)上屬于壟斷行為[2]，理應屬于反壟斷法的規(guī)制范圍，但是在當時都被納入了反不正當競爭法的規(guī)制范圍。這就使得不正當競爭行為與壟斷行為并存于一部《反不正當競爭法》之中，形成不正當競爭行為與壟斷行為相互混同的局面。這種相互混同的局面，不僅將反不正當競爭法與反壟斷法混同了起來，也將不正當行為與壟斷行為混同了起來，導致一些人在相當長的時間內(nèi)持有諸如“壟斷行為也是不正當競爭行為”的觀點。

在不正當競爭行為與壟斷行為相互混同的歷史階段，我國僅有《反不正當競爭法》，沒有《反壟斷法》。因此，對于《反不正當競爭法》規(guī)定的各種不正當競爭行為和各種壟斷行為都被統(tǒng)一稱為不正當競爭行為，并按照《反不正當競爭法》有關(guān)具體事例的規(guī)定進行處理。在具體事例不能適用的情況下，往往會借助《反不正當競爭法》的“一般條款”將個案中的涉案行為認定為不正當競爭行為。

相互交叉的歷史時期：2008年《反壟斷法》實施后至2017年《反不正當競爭法》修訂前

我國《反壟斷法》于2007年8月30日由第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議正式通過，并自2008年8月1日起施行?！斗磯艛喾ā饭?章57條，在總則的基礎上，主要規(guī)定了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中三大制度以及禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭和反壟斷機構(gòu)、法律責任等具體內(nèi)容。1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷行為、傾銷行為和搭售行為都被納入了反壟斷法的規(guī)制范圍，并在《反壟斷法》上都有相應的規(guī)定。

對于1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的公用企事業(yè)單位強制交易行為，《反壟斷法》第7條對公用企事業(yè)單位強制交易行為明確予以禁止，同時《反壟斷法》關(guān)于禁止濫用市場支配地位的規(guī)定對公用企事業(yè)單位強制交易行為也完全可以予以適用。[3]對于1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的行政壟斷行為，《反壟斷法》第8條采取一般條款的形式對禁止行政壟斷作了宣示性規(guī)定，同時《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”之第32條至第37條則對各種具體的行政壟斷作了明確的禁止性規(guī)定。對于1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的傾銷行為，《反壟斷法》第17條第1款第（二）項對傾銷行為作了明確的禁止性規(guī)定，但僅限于具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位而從事的傾銷行為，并在個案中要求適用合理原則[4]進行具體評判。對于1993年《反不正當競爭法》規(guī)定的搭售行為，《反壟斷法》第17條第1款第（五）項對搭售行為也作了明確的禁止性規(guī)定，也僅限于具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位而從事的搭售行為，同樣在個案中也要求適用合理原則進行具體評判。

《反不正當競爭法》與《反壟斷法》對公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷行為、傾銷行為和搭售行為等同時進行規(guī)制，由此《反不正當競爭法》所規(guī)制的某些不正當競爭行為與《反壟斷法》所規(guī)制的某些壟斷行為形成相互交叉的局面。在1993年《反不正當競爭法》和2008年《反壟斷法》同時具有法律效力的情況下，從法律適用的角度來講，對于公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷行為、傾銷行為和搭售行為，既可以適用《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行規(guī)制，也可以適用《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定進行規(guī)制。當然，對于公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷行為、傾銷行為和搭售行為，《反不正當競爭法》規(guī)定的法律適用條件和《反壟斷法》規(guī)定的法律適用條件是不盡相同的。

相互分立的歷史時期：2017年《反不正當競爭法》修訂后

《反不正當競爭法》自1993年頒布實施以來，我國的經(jīng)濟社會發(fā)展、市場競爭格局、立法執(zhí)法司法等都發(fā)生了較大的變化，該法面臨制度規(guī)范供給不足的問題，一些現(xiàn)行規(guī)定也顯得不合時宜。為此，我國《反不正當競爭法》于2017年進行了一次比較全面的修訂。本次修訂的主要目的之一就是理順反不正當競爭法與反壟斷法之間的關(guān)系，厘清不正當競爭行為與壟斷行為之間的界限，具體做法就是刪除1993年《反不正當競爭法》有關(guān)公用企事業(yè)單位強制交易行為、行政壟斷、傾銷、搭售的規(guī)定，具體理由就是上述規(guī)定的行為已經(jīng)由反壟斷法予以規(guī)制。[5]

經(jīng)2017年全面修訂后，1993年《反不正當競爭法》有關(guān)反壟斷的規(guī)定被全部刪除，不僅《反不正當競爭法》與《反壟斷法》之間的關(guān)系得以理順，不正當競爭行為與壟斷行為之間也實現(xiàn)了清晰劃分。自此，我國《反不正當競爭法》與《反壟斷法》共同形成了規(guī)制市場競爭的二元鼎立格局，不正當競爭行為與壟斷行為也形成了彼此相互分立的局面。

在法律適用方面，對于不正當競爭行為和壟斷行為的法律規(guī)制，理應分別適用《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。由此，對于不正當競爭行為的認定，應當嚴格依據(jù)《反不正當競爭法》有關(guān)具體事例的規(guī)定對涉案行為進行認定。如果涉案行為不符合具體事例的規(guī)定的，應當從嚴審慎適用《反不正當競爭法》的“一般條款”對涉案行為是否屬于不正當競爭行為進行認定。對于壟斷行為的認定，應當嚴格依據(jù)《反壟斷法》所規(guī)定的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等三種類型壟斷行為及其構(gòu)成要件，并結(jié)合個案的具體事實來認定涉案行為是否構(gòu)成壟斷行為、構(gòu)成何種類型的壟斷行為。

再起波瀾：《電子商務法》引發(fā)的爭議及其澄清

第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議于2018年8月31日正式通過《電子商務法》，并自2019年1月1日起施行?！峨娮由虅辗ā返恼{(diào)整對象范圍十分廣泛，涵蓋了通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或者提供服務的各種各樣經(jīng)營活動，囊括了侵害消費者權(quán)益行為、不正當競爭行為、壟斷行為、侵害知識產(chǎn)權(quán)行為等等。不正當競爭行為和壟斷行為再次同時規(guī)定在了同一部《電子商務法》中，這致使一些人錯誤地認為不正當競爭行為和壟斷行為再度回到相互混同的局面。例如，針對所謂的互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為，就有人提出既可以適用《反不正當競爭法》，也可以適用《反壟斷法》，甚至還有的人提出應當依據(jù)情節(jié)嚴重程度而分別適用《反不正當競爭法》或《反壟斷法》，即情節(jié)不嚴重的“二選一”行為應當適用《反不正當競爭法》，情節(jié)嚴重的“二選一”行為則可以適用《反壟斷法》。

《電子商務法》雖然涉及不正當競爭行為的規(guī)制問題，但是并沒有涵蓋《反不正當競爭法》中的所有不正當競爭行為，只是在第17條規(guī)定了《反不正當競爭法》中的虛假宣傳。[6]同樣，《電子商務法》雖然涉及壟斷行為的規(guī)制問題，也沒有涵蓋《反壟斷法》中的所有壟斷行為，只是在第4條規(guī)定了《反壟斷法》中的行政壟斷行為，在第22條規(guī)定了《反壟斷法》中的濫用市場支配地位行為。[7]

就虛假宣傳來說，《電子商務法》第17條的規(guī)定與《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定，雖然在文字表述上有所不同，但是核心內(nèi)涵完全相同，即“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者”。[8]《電子商務法》第4條規(guī)定的行政壟斷行為和第22條規(guī)定的濫用市場支配地位行為來說，也是同樣如此，應當分別對應于《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷行為和濫用市場支配地位行為。

根據(jù)《電子商務法》第85條的規(guī)定，對于上述這些不正當競爭行為和壟斷行為的行政法律責任，“依照有關(guān)法律的規(guī)定處罰”。[9]換言之，《電子商務法》所規(guī)定的不正當競爭行為的行政法律責任和壟斷行為的行政法律責任應當分別適用《反不正當競爭法》和《反壟斷法》進行行政處罰。對于這些不正當競爭行為和壟斷行為的民事法律責任，《電子商務法》自身沒有作出規(guī)定，也沒有像行政法律責任那樣作出類似的法律適用指示。筆者認為，《電子商務法》自身沒規(guī)定相應的民事法律責任，這些不正當競爭行為與壟斷行為的認定及其民事法律責任也應當分別適用《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的相應規(guī)定。

由上可以看出，《電子商務法》雖然同時規(guī)定了不正當競爭行為和壟斷行為，但是采取了“指示參照”[10]的立法技術(shù)，將其規(guī)定的不正當競爭行為與壟斷行為的法律適用分別指引至《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的相應條款。需要特別指出，《電子商務法》采取了“依照”用語，比“參照”用語更突顯出法律適用的直接性。這說明《反不正當競爭法》和《反壟斷法》才是《電子商務法》所涉及的那些不正當競爭行為和壟斷行為的直接認定依據(jù)。因此，從法律適用的角度來說，《電子商務法》針對一些不正當競爭行為和壟斷行為只是同時作了宣示性的規(guī)定，并沒有再度造成二者的相互混同，也沒有再度造成二者的相互交叉。總之，不正當競爭行為和壟斷行為雖然再次同時出現(xiàn)在《電子商務法》中，但是《電子商務法》并沒有改變2017年《反不正當競爭法》修訂以來不正當競爭行為與壟斷行為之間業(yè)已形成的相互分立局面。

小結(jié)與余論

對于不正當競爭行為和壟斷行為的法律規(guī)制，因1993年《反不正當競爭法》的立法規(guī)定，以及后續(xù)《反壟斷法》的立法、《反不正當競爭法》的修訂，不正當競爭行為和壟斷行為在不同的歷史階段呈現(xiàn)出混同、交叉和分立的多種局面。但是《反不正當競爭法》于2017年修訂以后，《反不正當競爭法》與《反壟斷法》共同形成了我國規(guī)制市場競爭行為的二元立法格局，不正當競爭行為與壟斷行為也實現(xiàn)了相互分立。后來的《電子商務法》雖然再次對不正當競爭行為和壟斷行為同時作了規(guī)定，但是《電子商務法》將這些行為的法律適用分別指引到《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，因此不正當競爭行為與壟斷行為仍然繼續(xù)保持了2017年《反不正當競爭法》修訂以來相互分立的局面。

在后續(xù)的立法中，應當注意繼續(xù)堅持《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的二元鼎立格局，應當注意繼續(xù)維護不正當競爭行為與壟斷行為的相互分立局面。即使同一部法律需要對不正當競爭行為與壟斷行為同時作出規(guī)定的，可以借鑒《電子商務法》的立法技術(shù)，將擬規(guī)制的不正當競爭行為與壟斷行為的法律適用分別指引至《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。

在司法審判中，切不可再混同不正當競爭行為和壟斷行為，切不可根據(jù)情節(jié)嚴重程度選擇性地適用《反不正當競爭法》或《反壟斷法》，尤其不能通過寬泛地適用《反不正當競爭法》的“一般條款”，將《反不正當競爭法》和《反壟斷法》明確規(guī)定之外的市場競爭行為納入規(guī)制范圍。這是因為，在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》之間，恰恰就是市場競爭的立法留白；在不正當競爭行為與壟斷行為之外，恰恰就是市場競爭的自由空間。

參考文獻：

1 李明德：《反不正當競爭法應還知識產(chǎn)權(quán)法本色》，載于《經(jīng)濟參考報》 2017年9月12日。

2 反壟斷法對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭問題如何規(guī)定，一直存在分歧。從理論上和國際通行做法看，行政性限制競爭主要不是由反壟斷法解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。考慮到目前行政性限制競爭在我國還確實存在，對市場競爭的影響也是客觀現(xiàn)實，社會各界對此普遍關(guān)注，我國《反壟斷法》在原則上規(guī)定行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的同時，還專設一章對禁止行政性限制競爭作了具體規(guī)定，明確禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。

3 當然，公用企事業(yè)單位采取壟斷協(xié)議等實施排除、限制競爭行為的，《反壟斷法》的其他有關(guān)規(guī)定也可以予以適用。

4 判定某一行為是否構(gòu)成壟斷行為，大體上遵循本身違法原則或者合理原則。根據(jù)本身違法原則（illegal per se rule），對市場上某些類型的限制競爭行為，不管其產(chǎn)生的原因和后果如何，都一律直接認定為壟斷行為。合理原則（rule of reason）則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地被認定為壟斷行為，其違法性依據(jù)案件的具體情況而定。《反壟斷法》第17條第1款第（二）項規(guī)定“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”，第（五）項規(guī)定“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”。由此可得，有正當理由的傾銷行為和搭售行為都不屬于濫用市場支配地位。可見，對于傾銷行為和搭售行為，《反壟斷法》采取的是合理原則。

5 參見時任國家工商總局局長張茅于2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上《關(guān)于<中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）>的說明》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm，2021年7月3日最后一次訪問。

6 《電子商務法》第十七條規(guī)定：電子商務經(jīng)營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。

7 《電子商務法》第十九條對搭售行為也作了規(guī)定，這里的搭售行為是指電子商務經(jīng)營者沒有以顯著方式提請消費者注意，將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。這種搭售行為主要是利用了消費者的疏忽，客觀上并沒有強迫消費者必須接受所搭售商品或服務。消費者一旦知悉搭售選項，自然會做出是否同意的選擇。這種所謂的搭售行為主要侵害了消費者的知情權(quán)，因此《電子商務法》第十九條規(guī)定的搭售行為不屬于《反壟斷法》所規(guī)定的搭售行為，所以《電子商務法》專門就這種搭售行為的行政法律責任做出專門規(guī)定，詳見《電子商務法》第七十七條。至于這種搭售行為的民事法律責任，《電子商務法》自身沒有作出規(guī)定，應當適用《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定。

8 具體參見《電子商務法》第十七條和《反不正當競爭法》第八條。

9 參見《電子商務法》第八十五條：電子商務經(jīng)營者違反本法規(guī)定，銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，實施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳等不正當競爭行為，濫用市場支配地位，或者實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)、侵害消費者權(quán)益等行為的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處罰。

10 指示參照是立法技術(shù)上避免繁瑣重復的手段。通過參照其他法律規(guī)范，進而確定構(gòu)成要件或者法律后果，這種手法在立法中并不鮮見。大多說情況下，立法者會使用“同樣適用”這類措辭來表達參照的意思。參見﹝德﹞卡爾拉倫茨著：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年7月，第332-333頁。