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上海法院民事辦案要件指南
作者：以下是上海法院資深法官編寫的民事糾紛辦案指南,是對全市法院民事案件審判思路和規(guī)范進(jìn)行統(tǒng)一的指導(dǎo)文件,從中可以了解法院判案的視角\考量和思維習(xí)慣,值得有志于提高辦案能力的律師認(rèn)真研習(xí)推敲.2010.8.13 【法規(guī)標(biāo)題】上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《上海法院民事辦案要件指南》的通知 【發(fā)布部門】上海市其他機(jī)構(gòu) 【發(fā)文字號】滬高法民一[2003]10號 【批準(zhǔn)部門】 【批準(zhǔn)日期】 【發(fā)布日期】2003.11.25 【實(shí)施日期】2003.11.25 【時效性】現(xiàn)行有效 【效力級別】地方司法文件 【法規(guī)類別】司法 【唯一標(biāo)志】17037522 【全文】 上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《上海法院民事辦案要件指南》的通知 （滬高法民一[2003]10號） 第一、二中級法院民一庭、民二庭，各基層法院民一庭、民三庭： 現(xiàn)將《上海法院民事辦案要件指南》的“總則”、“違約請求權(quán)”、“合同解除請求權(quán)”部分下發(fā)，供審理案件適用。請組織全體民事審判干部認(rèn)真學(xué)習(xí)、落實(shí)，并及時向我庭反映適用中遇到的情況，以便適時修訂。 我庭已將上述《指南》在上海法院信息網(wǎng)審判動態(tài)頻道欄內(nèi)公布，各法院如有需要可從網(wǎng)上下載。網(wǎng)址：172.16.0.3。 附：《上海法院民事辦案要件指南》 2003年11月25日 上海法院民事辦案要件指南 前言 為了全面提高本市各級法院民事辦案的質(zhì)量，體現(xiàn)與上海社會現(xiàn)代化發(fā)展相適應(yīng)的審判水平，根據(jù)2002年民事審判工作會議的要求，在高院民一庭主持下，會同兩個中院民一、二庭共同起草了《民事辦案要件指南》（簡稱《指南》）。我們希望通過《指南》的起草，幫助廣大民事法官重塑民事辦案規(guī)范，養(yǎng)成科學(xué)縝密的法律思維方法，克服辦案粗疏的陋習(xí)。 目前，在民事案件審理質(zhì)量方面存在的諸如舉證責(zé)任分配不當(dāng)、案件事實(shí)不清、適用法律錯誤等等缺失，除了與部分審判工作人員作風(fēng)不嚴(yán)謹(jǐn)、業(yè)務(wù)素養(yǎng)不高有關(guān)外，還與辦案規(guī)范化程度不高，沒有掌握縝密科學(xué)的思維方法，審理工作較為粗疏有著很大的關(guān)系。按照《指南》的要求，民事案件的審理須以具體的民事權(quán)利為核心，以民事權(quán)利的法律基礎(chǔ)為基點(diǎn)，確定權(quán)利的構(gòu)成要件，從法定構(gòu)成要件出發(fā)，確定當(dāng)事人舉證責(zé)任，查明要件事實(shí)，正確適用法律，依法作出裁判。此外，在適用法律方面，《指南》也對法律解釋和漏洞補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則進(jìn)行了說明，并且明確要求適用普通程序?qū)徖戆讣牟门形臅鴳?yīng)當(dāng)將質(zhì)證、認(rèn)證的過程和理由，查明的事實(shí)符合特定權(quán)利構(gòu)成要件的情況，適用法律規(guī)范以及法律解釋、漏洞補(bǔ)充、價值補(bǔ)充的過程和理由予以公開，使其他人能夠?qū)ψ鞒霾门械恼麄€過程有一個清晰的了解，也在客觀上促使民事法官提高自己裁判說理的能力。 同時，為了配合最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》的實(shí)施，《指南》對當(dāng)事人訴訟請求的固定、舉證責(zé)任的分配以及法院必要的釋明等訴訟環(huán)節(jié)一一加以規(guī)范和統(tǒng)一，希望藉此能夠比較清晰地界定各訴訟參與方的權(quán)利義務(wù)，以促進(jìn)訴訟的順利進(jìn)行。 《指南》從體例上分為“前言”、“總則”和“分則”，其中“前言”部分對《指南》的目的和意義作出說明，以便于辦案法官從整體上把握《指南》的相關(guān)精神。“總則”部分則主要從總體上對民事案件從受理到作出裁判的整個過程進(jìn)行了規(guī)范，為民事法官辦案提供一個與民事訴訟整體進(jìn)程大致符合的思路?！胺謩t”部分針對具體的權(quán)利類型（如違約請求權(quán)、合同解除權(quán)等），逐一加以規(guī)范，進(jìn)一步明確某一類糾紛的審理規(guī)范。由于民事權(quán)利種類浩瀚，《指南》的編撰工程將會十分巨大，須集全體民事審判干部的智慧與心力始可完竣。作為上海民事審判工作中的一件大事，《指南》的編撰已列入高院重點(diǎn)調(diào)研課題。從今年起將確定若干專題，在全市法院范圍內(nèi)招標(biāo)，開展續(xù)編工作。希望各級法院領(lǐng)導(dǎo)及廣大審判人員重視和支持這項(xiàng)關(guān)系到上海民事審判長久發(fā)展的工作，齊心協(xié)力，加快編撰步伐，為探索和建立現(xiàn)代民事審判制度作出積極貢獻(xiàn)。 第一章 總則 第一節(jié) 固定當(dāng)事人的訴請和爭議焦點(diǎn) 第一條?。▽Ξ?dāng)事人訴請的初步固定） 在立案階段，經(jīng)對當(dāng)事人訴請及其提交的證據(jù)進(jìn)行形式審核，應(yīng)當(dāng)初步確定案件案由、當(dāng)事人資格及管轄權(quán)等基本問題。 ［說明］ 立案時審查訴請的目的主要在于初步確定原告起訴是否符合《民事訴訟法》規(guī)定的立案條件。由于未對當(dāng)事人雙方的情況作詳盡的審理，因此這種審查一般只是形式的審查，要從實(shí)質(zhì)上判斷原告的訴請是否符合前述條件，往往還要通過審判程序才能確定。對于當(dāng)事人提出的主張明顯不符合案件受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定裁定不予受理。 第二條 （證據(jù)交換程序） 案件開庭審理前，經(jīng)當(dāng)事人申請或人民法院決定證據(jù)交換的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定或者與當(dāng)事人雙方協(xié)商確定證據(jù)交換的日期。 在證據(jù)交換程序中，主持交換的審判員或者其他審判輔助人員應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人對現(xiàn)有證據(jù)的意見，但不就證據(jù)組織質(zhì)證和辯論。 經(jīng)證據(jù)交換，應(yīng)由雙方當(dāng)事人對沒有爭議的事實(shí)和仍然有爭議的事實(shí)及案件爭議焦點(diǎn)以及證據(jù)方法加以確認(rèn)，證據(jù)交換的主持人員應(yīng)向雙方當(dāng)事人釋明證據(jù)交換的法律效力，并應(yīng)詢問其是否申請進(jìn)一步舉證或者再次證據(jù)交換。 經(jīng)一次證據(jù)交換，當(dāng)事人認(rèn)為自己一方還有其他證據(jù)能夠提供而未提供的，可以向人民法院申請要求延期舉證，或者申請?jiān)俅芜M(jìn)行證據(jù)交換。 當(dāng)事人申請?jiān)俅巫C據(jù)交換，或者人民法院認(rèn)為經(jīng)一次證據(jù)交換程序，還不能明確雙方爭議焦點(diǎn)及訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)的，人民法院可以指定或與雙方當(dāng)事人協(xié)商確定再次進(jìn)行證據(jù)交換的日期。 證據(jù)交換程序終結(jié)后，當(dāng)事人未明確是否還有其他證據(jù)要提供，也未申請人民法院調(diào)查相關(guān)證據(jù)的，以后不得再次申請人民法院調(diào)查證據(jù)，人民法院對其以后提出的不屬于新證據(jù)的證據(jù)也不予采納。 當(dāng)事人在證據(jù)交換程序中的陳述及審判人員的釋明，均應(yīng)當(dāng)記明筆錄，并由當(dāng)事人簽字確認(rèn)。 ?。壅f明］ 現(xiàn)代民事訴訟機(jī)制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在訴訟過程中不應(yīng)超越當(dāng)事人的訴請范圍進(jìn)行審判。所以，人民法院必須在審前程序中對當(dāng)事人的訴請、爭議焦點(diǎn)加以固定，依法確定案件審理范圍，以真正實(shí)現(xiàn)居中裁判。世界上主要發(fā)達(dá)國家通常都在民事訴訟的訴前程序及證據(jù)交換程序中對此給予明確的規(guī)定，我國最高人民法院在制定“證據(jù)規(guī)則”時，吸取了世界各國的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，引入了審前證據(jù)交換機(jī)制。我們必須明確，在進(jìn)行證據(jù)交換時，重點(diǎn)應(yīng)做好訴請及爭議焦點(diǎn)固定的工作。對此，《指南》明確提出了“經(jīng)證據(jù)交換，應(yīng)由雙方當(dāng)事人對沒有爭議的事實(shí)和仍然有爭議的事實(shí)及案件爭議焦點(diǎn)以及證據(jù)方法加以確認(rèn)，證據(jù)交換的主持人員應(yīng)向雙方當(dāng)事人釋明證據(jù)交換的法律效力。”同時考慮到訴訟涉及的事實(shí)從“自然的事實(shí)”轉(zhuǎn)化為符合權(quán)利構(gòu)成要件的“要件事實(shí)”，可能并不總是非常明確的，尤其是對于那些缺乏法律知識的當(dāng)事人來說，就更是如此。而且，在訴訟實(shí)際中，當(dāng)事人的舉證實(shí)際上也是雙方“攻擊”和“防御”，“再攻擊”到“再防御”這樣一個逐步進(jìn)行的過程，舉證的范圍和方向也往往是隨著訴訟的進(jìn)行一步步明確和穩(wěn)定下來的，不可能總是在當(dāng)事人起訴時就能夠完全明確。如原告主張被告承擔(dān)違約責(zé)任的，原則上只要證明合同存在以及被告存在違約事實(shí)就可以了，但如果考慮被告可能的反駁理由，原告就要從合同要約，承諾到是否需要批準(zhǔn)、登記，到合同當(dāng)事人是否具備締約能力、合同是否違反強(qiáng)行性法律規(guī)定等等方面來舉證，其舉證范圍可能無法估量的廣泛，如果一個方向沒有考慮到，就可能會在證據(jù)問題上遭遇對方的“突襲”；況且，舉證期限和證據(jù)交換作為一種程序上的限制，如果由當(dāng)事人自己協(xié)商確定或者法院再指定一個提供證據(jù)的機(jī)會，并且明確告知其不及時舉證的后果，則當(dāng)事人再否認(rèn)舉證期限合理性的可能就必然會大幅減少，糾紛雙方的矛盾最后轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人和法院之間矛盾的可能性也同樣會因此而相應(yīng)減少?；谶@些考慮，我們提出在一次證據(jù)交換后，可以允許當(dāng)事人申請或協(xié)商確定再次證據(jù)交換的期限，并且要求當(dāng)事人對有關(guān)問題作出確認(rèn)和承諾，以平衡當(dāng)事人之間在程序保障上的利益，確保法院居中裁判。 當(dāng)然，也會出現(xiàn)兩次證據(jù)交換可能拖延訴訟，影響訴訟效率的顧慮。但是，如果通過兩次證據(jù)交換程序以及當(dāng)事人隨之所做的確認(rèn)，使得正式的庭審不再受困于審理范圍不明晰、證據(jù)不固定問題而變得輕松，并不見得會受到多大影響，而且也會使有些矛盾得到緩解或者減輕，也是值得嘗試的。 第三條?。ㄕ埱髾?quán)基礎(chǔ)的確定與法官的釋明） 在證據(jù)交換程序中或者庭審辯論終結(jié)前，審判人員發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提出的請求權(quán)基礎(chǔ)不夠明確，或者請求權(quán)基礎(chǔ)競合，或者提出的請求權(quán)基礎(chǔ)與人民法院對案件事實(shí)作出的認(rèn)定不符的，審判人員可以將其請求權(quán)基礎(chǔ)尚不明確的情況告知當(dāng)事人，并促請其作出明確選擇。但通過解釋能夠明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，人民法院可以以解釋的結(jié)果作為其請求權(quán)基礎(chǔ)，并將此結(jié)果告知當(dāng)事人，當(dāng)事人對此未提出異議的，視為同意。當(dāng)事人表示反對或者否定的，應(yīng)當(dāng)自行確定請求權(quán)基礎(chǔ)，否則，人民法院可以以訴請不明為由裁定不予受理或者駁回起訴。 對于當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)不明確，又不能通過解釋明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，或者其請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生競合的，經(jīng)審判人員告知并促請后，當(dāng)事人在指定期限內(nèi)仍未作出明確選擇的，人民法院可以以訴請不明為由裁定不予受理或者駁回起訴。 當(dāng)事人委托律師作為訴訟代理人的，代理律師有責(zé)任幫助當(dāng)事人明確訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)。 ?。壅f明］ 請求權(quán)基礎(chǔ)的確定對于明確當(dāng)事人請求的范圍、舉證責(zé)任的分配等有很大的影響，是保證訴訟能夠順利進(jìn)行的前提性條件之一。在有些情況下，當(dāng)事人僅僅提出賠償或者其他結(jié)果性的要求，而不明確提出其請求的依據(jù)是合同、侵權(quán)，還是其他請求權(quán)基礎(chǔ)。對此，法官應(yīng)向當(dāng)事人說明其請求權(quán)基礎(chǔ)不夠明確的情況，并促請其作出明確選擇。但是，也不是所有的當(dāng)事人都會應(yīng)法官的釋明而作出明確選擇的。如果當(dāng)事人僅有一種請求權(quán)基礎(chǔ)可以成立，法院可以直接確認(rèn)審理查明的訴因就是其訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)。這實(shí)際上也是對當(dāng)事人訴請進(jìn)行解釋的結(jié)果，因?yàn)楫?dāng)事人既然提出了訴訟請求，說明其有提出主張自己合法權(quán)利的意思，而當(dāng)其訴請僅有一個訴因可以成立時，就應(yīng)當(dāng)推定其訴請的基礎(chǔ)即為該訴因，除非該當(dāng)事人對這一訴因明確表示否定或者拒絕。如果當(dāng)事人對法院確定的訴因表示否定或者拒絕的，則應(yīng)當(dāng)自行確定，否則，將因缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)而不能被法院受理或者應(yīng)被駁回起訴。這是本條第一款所列舉的情況之一。 其二，如果當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生競合的，法官也應(yīng)當(dāng)告知其在不同的請求權(quán)基礎(chǔ)之中擇一而為請求，經(jīng)告知后，當(dāng)事人仍然不作出明確的選擇的，人民法院可以以訴訟請求和理由不明為由不予受理或者駁回起訴。這是本條第一款所列舉的第二種情況。 這樣做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。當(dāng)事人在訴訟中負(fù)有不可推卸的“主張責(zé)任和舉證責(zé)任”，依照《民事訴訟法》第一百零八條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，原告起訴須“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”，當(dāng)事人有義務(wù)向法官說明他以什么理由起訴，當(dāng)事人自己不履行這樣的義務(wù)，而由法院代其作出選擇，等于是要求法院為其承擔(dān)訴訟義務(wù)和責(zé)任。如果法院代替當(dāng)事人作出了選擇，此時的法官在事實(shí)上就確實(shí)是處于不中立的地位。因此，如果法院通過解釋能夠確定當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以直接確定；如果不能確定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明其請求權(quán)基礎(chǔ)尚不明確的事實(shí)，以及當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不明確選擇的后果，而不是代當(dāng)事人作出選擇。 第四條?。ó?dāng)事人訴請的變更） 當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿之前或證據(jù)交換時提出?！ —?br> 舉證期限屆滿之后，當(dāng)事人要求增加或變更訴訟請求的，除符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定的情形或提出符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》要求的新證據(jù)，能證明其增加或者變更訴訟請求的合理性之外，一般不予準(zhǔn)許。 當(dāng)事人減少訴請的標(biāo)的額的，可以準(zhǔn)許。但是，減少以后再行增加的，須符合本款前述關(guān)于增加訴請標(biāo)的額的條件要求。 ［說明］ 依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿之前提出?！豹?br> 當(dāng)然，在進(jìn)入庭審程序以后，如果當(dāng)事人確實(shí)有符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定條件的新證據(jù)，以證明其提出增加或者變更請求的合理性的，也可以允許。比如，對于當(dāng)事人訴請標(biāo)的額在起訴以后自然產(chǎn)生的部分，如當(dāng)事人在起訴后對系爭標(biāo)的物的法定或者自然孳息提出主張的，這部分就可以被認(rèn)為是屬于符合“新證據(jù)”要求而產(chǎn)生的訴請標(biāo)的額。至于當(dāng)事人減少訴請的標(biāo)的額的，由于不會給訴訟中的其他任何一方增加負(fù)擔(dān)，而且也屬于對自己權(quán)利的自由處分，因此，原則上法院不應(yīng)干預(yù)。但是，減少以后再行增加的，就要符合增加訴請標(biāo)的額的要求。 第五條?。ǚ丛V與反駁） 反訴是訴訟中被告提出的與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，要求本訴原告向自己為一定給付行為的積極的訴訟請求。反駁是一方當(dāng)事人針對對方當(dāng)事人的訴訟主張，認(rèn)為其主張不能成立或者只能部分成立的消極的抗辯意見。單純的確認(rèn)之訴和變更之訴，雖然可以成為反駁的理由，但未與給付的內(nèi)容結(jié)合在一起時不構(gòu)成反訴。 當(dāng)事人提出的反訴，在辦理了反訴的相關(guān)手續(xù)后，一般應(yīng)合并審理。當(dāng)事人的反駁意見，應(yīng)在同一訴訟中予以處理。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人的特定辯駁主張構(gòu)成反訴還是反駁，爭議一直很大，本條擬對二者的區(qū)別加以明確?！ —?br> 按照大多數(shù)人的一般理解，構(gòu)成反訴的要件是：與本訴有牽連，能夠抵銷、吞并本訴，屬于受訴法院管轄等。而反駁或者抗辯則僅僅是主張對方的訴訟請求不能成立。也有人認(rèn)為，區(qū)分反訴與反駁的關(guān)鍵在于其是否能夠成為單獨(dú)的訴，即被告提出的主張能否獨(dú)立的起訴，如果能夠，就是反訴；如果不能，就僅僅是反駁。但是，這些表述并不能幫助我們完全區(qū)分反訴與反駁。我們在此提出一些具體的判別標(biāo)準(zhǔn)，希望能對解決這一問題提供一些參考。 首先，反訴的內(nèi)容必然包含給付之訴，而反駁的內(nèi)容則不一定如此。因?yàn)榇_認(rèn)之訴和變更之訴本身只是就某一種事實(shí)狀態(tài)如何發(fā)生爭議，其目的在于將一種事實(shí)狀態(tài)確定下來，成者將一種事實(shí)狀態(tài)變更為另外一種事實(shí)狀態(tài)。而事實(shí)狀態(tài)應(yīng)該如何，只存在“是”與“否”的選擇，當(dāng)事人要么承認(rèn)這種事實(shí)狀態(tài)，要么否認(rèn)之，承認(rèn)就是對對方訴請的同意，否認(rèn)就是對對方主張的反駁，二者必居其一。因此，反訴不能以單純的確認(rèn)之訴和變更之訴的形式出現(xiàn)。 比如，原告起訴被告要求給付買賣合同所確定的一定數(shù)額的錢款，被告提出錢款數(shù)額過高的，就僅僅是希望通過變更之訴，否定本訴原告部分主張的基礎(chǔ)，從而使原告的訴請不能完全實(shí)現(xiàn)，但被告通過變更之訴，并沒有直接要求原告向其為任何行為，因此就不是反訴而是反駁或者抗辯。同樣，如果被告提出其購買之物并非原告所有，亦非從原告處購得的，而是從第三人處購得的，也只是通過主張標(biāo)的物在出賣前系他人之物的確認(rèn)之訴，來否認(rèn)原告對自己主張的權(quán)利，因此，被告的主張也仍然僅僅是一種反駁或者抗辯，而不是反訴。這也是將能否成為獨(dú)立的訴作為判斷反訴與反駁標(biāo)準(zhǔn)看法的不足之處，因?yàn)榇_認(rèn)、變更之訴都能成為單獨(dú)的訴，但是它本身并不一定必然包含積極要求的內(nèi)容，因此，仍然不宜作為反訴來處理?！ —?br> 其次，反訴是一種包含著積極的給付內(nèi)容的訴，是重新提出新的訴請，而反駁或者抗辯則是一種消極的主張。這是因?yàn)榉丛V制度設(shè)立的本意應(yīng)該就是把當(dāng)事人之間互相存在的與訴訟有牽連的權(quán)利義務(wù)一并處理，以免訟累或者給其中一方當(dāng)事人在事實(shí)上造成權(quán)利實(shí)現(xiàn)的遲延，因此，針對本來就是積極的本訴，反訴也需要是積極的為自己主張權(quán)利的請求，否則，就沒有意義了，因此，反訴應(yīng)該是給付之訴，或者至少要包含給付之訴。即反訴只能是反訴方向本訴原告提出包含了給付內(nèi)容在內(nèi)的訴訟請求，是在否認(rèn)本訴原告訴請的同時，還要求本訴原告向其承擔(dān)一定的給付責(zé)任。而反駁或者抗辯則僅僅是提出對方請求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向?qū)Ψ教岢鲂碌恼埱?。比如原告提出被告?yīng)當(dāng)停止侵害其所有權(quán)，而被告僅辯稱原告并不享有所有權(quán)或占有權(quán)，因此無須向其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這里雖然包含了確認(rèn)之訴的內(nèi)容，但如果僅僅是通過該訴訟確認(rèn)原告無權(quán)就該物提出主張，則僅僅構(gòu)成反駁或者抗辯；如果被告不僅主張?jiān)撐餅樽约核?，因此無須向原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之外，還要求原告返還所有物，甚至要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，則構(gòu)成反訴。 由于反駁的成立與否直接關(guān)系到對方主張能否成立，反駁與對方當(dāng)事人的本來主張針對的是同一標(biāo)的，因此必須合并在一起審理；而反訴案件作為單獨(dú)的一個訴訟，在本訴處理之后再行處理，盡管在實(shí)體上也可能不會有違公正，但實(shí)際上即可能因處理結(jié)果存在先后，而對提出反訴的一方不夠合理。因此，考慮到案件的處理不僅要公正，而且要盡可能合理的要求，也考慮到訴訟效率的要求，當(dāng)事人提出反訴的主張如果能夠成立的，一般應(yīng)該合并審理，以便更好的保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。 第六條 對當(dāng)事人訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)的確定、提供的證據(jù)、提起的反訴等訴訟事實(shí)，應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由當(dāng)事人確認(rèn)，并由法官告知當(dāng)事人，法院將以前述固定的事項(xiàng)作為案件審理、評議及裁判的范圍。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)、證據(jù)以及反訴的固定，是保證案件審理和裁判順利進(jìn)行的前提性條件，只有將這些因素都固定下來，案件的審理才會相對穩(wěn)定，才會避免因一些當(dāng)事人濫用訴權(quán)而導(dǎo)致訴訟被拖延。而將這些事項(xiàng)記入筆錄，是保障當(dāng)事人的合法訴權(quán)的必要手段，也是監(jiān)督法官是否按照規(guī)定程序?qū)徖戆讣男枰?，同時，也是為了保護(hù)法官的需要。 第二節(jié) 相關(guān)法律規(guī)范的引用及其涵義的確定 第七條?。ǚ梢?guī)范的直接引用） 實(shí)體法上有明確的法律規(guī)范，可以直接適用于系爭案件的，法官首先應(yīng)當(dāng)直接引用該法律規(guī)范作為判決的依據(jù)。 ?。壅f明］ 在當(dāng)事人的訴請已經(jīng)確定的情況下，案件審理的重點(diǎn)就是圍繞當(dāng)事人的訴請，查明其訴請是否有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，也就是將案件事實(shí)與具體的法律規(guī)范相互觀照的過程，即所謂的“找法”過程。如果對相關(guān)問題有明確的法律規(guī)范，則可以直接引用。但是，作為規(guī)范的法律條文既包含完全性條文（規(guī)范），也包含不完全性條文，以及擬制性條文等等，從“找法”的角度來看，完全、明確的法律規(guī)范在法律條文中實(shí)際上只是少數(shù)，更多的情況下，法律規(guī)范可能都是不完全和不很明確的，是需要通過解釋才能適用于特定案件的。因此，我們還需要對法律進(jìn)行解釋。 第八條?。ǚ山忉尫椒ǖ囊话氵\(yùn)用順序） 法律規(guī)定需經(jīng)過解釋才能明確其含義以便適用時，法官應(yīng)首先對其進(jìn)行文意解釋；依文意解釋將得出有分歧的復(fù)數(shù)解釋結(jié)論時，須進(jìn)一步為論理解釋；依論理解釋將得出復(fù)數(shù)的不同結(jié)論時，須依社會學(xué)解釋方法確定最終的解釋結(jié)論。 法官對法律作特定解釋的理由應(yīng)當(dāng)公開。 ?。壅f明］ 法律的解釋，也就是對特定法律條文的內(nèi)容如何合理理解的問題，解釋法律一般有以下一些方法和順序： 1文意解釋 即從特定法條的字面意思來解釋法律。這是法律解釋最常用、最基本的一種方法，也是法律解釋時首先要運(yùn)用的解釋方法。因?yàn)?，只有在對條文可能產(chǎn)生兩種以上的解釋時，才會發(fā)生以其他方法解釋的可能，如果特定條文文意明確，不存在多種解釋的可能的，則對該法條僅能作文意解釋。 2論理解釋 論理解釋實(shí)際上包含體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等多種方法。 ?。?）體系解釋 體系解釋，就是根據(jù)法條在法規(guī)中所處的前后位置，及其與其他相關(guān)法條的關(guān)系，來闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范本身都是一個整體，各條文之間應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)，因此，通過分析特定條文與其他條文之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)也可以一定程度地確定該法條的含義。由于這種解釋僅僅是通過形式的考察來解釋法條的方法，有時難免陷于機(jī)械，所以，如果這種解釋與法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)，即規(guī)范的目的不符時，仍然要依規(guī)范的目的來解釋之。體系解釋本身也包含幾種類型： 第一、擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋是指當(dāng)法條的文意范圍過于狹隘，難以體現(xiàn)立法的真實(shí)意思時，可以擴(kuò)張條文的含義。但需要注意的是擴(kuò)張解釋本身還不能超出該條文可能的文意范圍之外。如《民法通則》第六十一條第一款規(guī)定合同無效或被撤銷后，應(yīng)當(dāng)返還的“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”，其中“取得”的字面意思可能有兩種以上，即a：“取得”就是指“已經(jīng)取得”；b：“取得”包括“已經(jīng)取得和約定取得”等。采納第一種解釋方法，“取得”的含義可能會顯得狹隘，于是，最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第74條就將“取得”擴(kuò)張解釋為：“應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)”。 第二、限縮解釋。就是指法條規(guī)定的文意涵蓋范圍過于廣泛，應(yīng)限縮其文意，使其局限于核心的解釋方法。如《合同法》第五十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。由于該條文涵蓋的“法律、法規(guī)”的范圍過于廣泛，可能導(dǎo)致合同動輒被歸于無效，有悖于合同法促進(jìn)交易、繁榮市場經(jīng)濟(jì)的立法目的，因此，最高人民法院在“關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”第四條規(guī)定中，就將該條文限縮解釋為：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制度的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！豹?br> 第三、當(dāng)然解釋。是指法律雖然沒有規(guī)定，但是，根據(jù)法律規(guī)范的目的衡量，特定事實(shí)當(dāng)然更加應(yīng)該適用于一定規(guī)范的解釋方法。亦所謂“舉重明輕、舉輕明重”的方法。如權(quán)利的享有以具有民事權(quán)利能力為前提，已死亡之人因?yàn)樗劳龆鴨适袷聶?quán)利能力，因此，當(dāng)然就不能再享有民事權(quán)利。 第四、反對解釋。是指在解釋法律時，對與特定法條要求的構(gòu)成要件不符合的情形，作與該法條規(guī)定效果不同的處理。如，依法律規(guī)定，滿18周歲為成年。對其作反對解釋，則凡是未滿18周歲的就應(yīng)為未成年。不過，需要注意的是，不是所有的法條都可以作反對解釋的，僅在法律要件和法律效果屬于范圍重合（即二者是充分必要關(guān)系）以及法律要件包含了法律效果（二者是必要關(guān)系）的情形下，才可以作反對解釋。另外，在可以作擴(kuò)張解釋的情況下，要首先擴(kuò)張解釋，然后才能作反對解釋。 （2）法意解釋 法意解釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，是指探求立法者在制定法律時所作的價值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，而為解釋的方法。但是，尋求立法者的意思并不是要完全尋找立法當(dāng)時立法者的意思是什么，而是以立法者在當(dāng)前社會狀況下，應(yīng)該有什么樣的意思，這種解釋的目的也是為了發(fā)現(xiàn)客觀的規(guī)范意旨，而不是為了發(fā)現(xiàn)立法者本人的主觀意思。因此，要注意對法律條文的解釋，應(yīng)采客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，以法律條文所表示出的本意作為解釋依據(jù)。法律起草者個人對法律條文的解釋只能作為一種學(xué)理解釋，而非法意解釋。 ?。?）比較解釋 比較解釋是指通過對其他法域立法以及判例學(xué)說的研究，尋找其在處理相同或類似問題時的做法，以為處理案件的參考依據(jù)的解釋方法。但在對同一個法律問題作比較解釋時，不能僅僅看其民法典中相關(guān)條文的規(guī)定，還要透徹的了解其判例，學(xué)說的觀點(diǎn)，然后才可能進(jìn)行有效、有益的比較。因?yàn)?，特定條文的規(guī)定不僅與其特殊的制度背景有關(guān)聯(lián)，而且它本身也是不斷發(fā)展的，通過后來判例和學(xué)說的不斷發(fā)展，也可能實(shí)際上的操作已經(jīng)與法條的字面含義大相徑庭了。 ?。?）目的解釋 目的解釋就是指根據(jù)法律規(guī)定的目的來解釋法律的方法。每個法條都有其立法時的規(guī)范目的，但基于不同的表述方式，法條的目的會有不同的表現(xiàn)方式，如有的是通過字面含義就可以判斷出來的，有的則是需要根據(jù)民法的基本價值判斷“逆向推理”才能夠推理出來的。由于目的解釋都要追溯到法的基本價值判斷，因此，這種方法對于維護(hù)法律的體系性有重要意義。通過這種解釋方法，可以消除各個法條之間的“不完全性”或“不完整性”，使其完整順暢而無沖突。 ?。?）合憲性解釋 合憲性解釋就是以高位階的法律規(guī)定來闡釋低位階法律規(guī)定含義的解釋方法。因此，所謂的“合憲性”不是僅指對法條的解釋要合乎憲法的規(guī)定，還包含了解釋要合乎其他比本規(guī)范位階高的規(guī)范意旨的意思。這樣的解釋方法對于防止低位階的法律與高位階法律的沖突，有著積極意義。 3社會學(xué)解釋 社會學(xué)解釋也是在對法條有多種解釋可能的情況下，如何進(jìn)一步使其內(nèi)容明確的一種解釋方法。其與體系解釋的不同之處在于，體系解釋要考慮不同法條之間的關(guān)連關(guān)系，要使法條體系完整，不至于相互沖突或者產(chǎn)生矛盾；而社會學(xué)解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的的考慮。也就是說，社會學(xué)解釋方法的運(yùn)用，多數(shù)存在于各種可能的解釋單純從法律上看都沒有什么不合適的地方，但是不同的解釋又可能產(chǎn)生不同的社會效果，會對人們的行為起到不同的引導(dǎo)作用的情況。在這種情況下，法官就必須根據(jù)公平、正義的基本理念，作出有利于促進(jìn)社會發(fā)展、有利于促進(jìn)文明進(jìn)步的價值判斷和選擇。 第九條 （漏洞補(bǔ)充） 在法律應(yīng)當(dāng)對特定事項(xiàng)作出規(guī)定，因立法者有意或者疏忽未作規(guī)定，或者因立法時未預(yù)見到將來的情況未作規(guī)定，而致法律漏洞產(chǎn)生時，法官應(yīng)當(dāng)依公平、正義的基本法理念，補(bǔ)充法律漏洞。 法官應(yīng)將補(bǔ)充法律漏洞的過程和理由公開。 ?。壅f明］ 法律規(guī)范作為抽象思維的產(chǎn)物，不可能盡善盡美。法律規(guī)范中既有由于立法者的疏忽未能預(yù)見而未規(guī)定的，也有由于情況的變化而使當(dāng)初的立法不能適應(yīng)情勢需要的，此類法律規(guī)范對特定問題的處理有欠明確，又不能運(yùn)用解釋方法予以完善之處，即構(gòu)成法律漏洞。而法官不能因法無明文規(guī)定而不處理糾紛，這就要求漏洞補(bǔ)充。漏洞補(bǔ)充一般來說有以下幾種方法： 1 類推適用 類推適用是指對法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，可以比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定來處理糾紛的方法。如最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第六十八條規(guī)定：“無民事行為能力人，限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人?！北窘忉屷槍Φ氖俏衅渌褡鳛樵V訟代理人的情形，那么，當(dāng)當(dāng)事人為無行為能力人或者限制行為能力人，而其監(jiān)護(hù)人同時就是其訴訟的對方當(dāng)事人的，如精神病人的配偶提出與其離婚之訴時，是否可以類推適用本解釋，將其配偶作為可能損害被代理人利益的情況，而否定其法定代理人的地位?在此，雖然本解釋條文只是針對委托訴訟代理人所作的規(guī)定，但是，最高法院作出該司法解釋的目的就是為了保護(hù)被代理人，避免因訴訟代理人存在不能維護(hù)被代理人的利益但仍然作為其訴訟代理人，進(jìn)而對被代理人不利情形的發(fā)生。而精神病人的配偶與精神病人成為訴訟中對立的雙方時，顯然不能期望其仍然會為精神病人的利益而為訴訟。因此，盡管本解釋是關(guān)于委托代理人存在可能損害被代理人利益時，應(yīng)否認(rèn)其代理人地位的規(guī)定，但二者存在的相同規(guī)范目的等諸多相同點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)可以類推適用于關(guān)于法定訴訟代理人的情形。 需要注意的是，運(yùn)用這種方法補(bǔ)充漏洞之前，要首先判斷法律對于特定事項(xiàng)不設(shè)規(guī)定是有意為之，還是因疏忽而未能為之，如屬前者，則說明不存在法律漏洞，也就不能進(jìn)行補(bǔ)充，若屬后者，才能說存在漏洞并有必要加以補(bǔ)充；其次，類推適用所比附援引的規(guī)范，必須與系爭情況存在許多類似點(diǎn)，才能將其類推適用。因此，在類推適用之際，必須公開二者類似之點(diǎn)究竟在何處，類似之性質(zhì)如何，立法者對此是否有意不設(shè)規(guī)定等細(xì)節(jié)，才能使人了解法官作出價值判斷的過程是否客觀，也才能使人充分信服。 此外，類推適用與法律的“準(zhǔn)用性”規(guī)范也有不同之處，在準(zhǔn)用的場合，由于法律已經(jīng)規(guī)定特定情形可以適用被準(zhǔn)用的規(guī)范，因此不存在法律漏洞，而類推適用是在法律沒有明確的情況下補(bǔ)充漏洞的方法，二者不能混淆。 2目的性擴(kuò)張 目的性擴(kuò)張是指由于立法者的疏忽，對于特定類型情況未能涵蓋到法律文意之內(nèi)，為了貫徹規(guī)范意旨，就將該情況包括在法律文意之內(nèi)的補(bǔ)充方法。目的性擴(kuò)張與擴(kuò)張解釋的根本不同點(diǎn)在于，擴(kuò)張解釋仍然是在法條可能的文意范圍內(nèi)進(jìn)行的解釋，而目的性擴(kuò)張則超出了法條可能的文意范圍之外。如根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，未成年人一般不能單獨(dú)為民事行為。而《民法通則實(shí)施意見》第一百二十九條則根據(jù)《民法通則》保護(hù)未成年人的立法目的，對前述規(guī)定作目的性擴(kuò)張解釋，規(guī)定：“贈與人明確表示將贈與物贈與給未成年人個人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該贈與物為未成年人的個人財(cái)產(chǎn)。”通過該解釋，未成年人接受贈與的行為不僅不再是無效行為，而且還明確了未成年人可以通過實(shí)施民事行為而取得屬于自己的財(cái)產(chǎn)。 3目的性限縮 目的性限縮是指由于立法者的疏忽，沒有將應(yīng)當(dāng)排除在法律文意范圍之外的類型排除，因此，為貫徹規(guī)范的目的而將其排除的漏洞補(bǔ)充方法。如《民法通則》規(guī)定因欺詐、脅迫而訂立的合同也屬于無效合同，而為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》則規(guī)定因欺詐、脅迫訂立的合同，除損害國家利益的無效以外，其他的都是可變更或者可撤銷合同。 4創(chuàng)造性補(bǔ)充 創(chuàng)造性補(bǔ)充是指對于現(xiàn)存法律毫無規(guī)定的類型，為其創(chuàng)造規(guī)范依據(jù)的補(bǔ)充方法?；谔幚戆讣男枰跊]有規(guī)范依據(jù)的情況下，由法官通過判決確立一定的行為規(guī)范，也是勢所難免。事實(shí)上，許多規(guī)范也正是通過案例的逐步積累，發(fā)展而來的，不僅英美法系如此，大陸法系也概莫能外，但是，法官在作創(chuàng)造性解釋時，應(yīng)充分說明其理由。 第十條 （價值補(bǔ)充） 對于法律規(guī)定中內(nèi)容不確定的概念，在適用時必須進(jìn)行價值補(bǔ)充。而價值補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情事，依社會一般的秩序觀念和倫理道德為標(biāo)準(zhǔn)，作客觀的價值判斷，并公開其理由。 ?。壅f明］ 民法的規(guī)定中，有許多如“錯誤”、“善意”、“不可抗力”、“顯失公平”等等內(nèi)容不確定的概念，在適用時如不經(jīng)價值補(bǔ)充，將使特定法條因所指不明而難以被適用。為此，法官在適用涉及該概念的法條時，就需要根據(jù)案件的具體情事對其予以價值補(bǔ)充。但在補(bǔ)充時，法官所持的標(biāo)準(zhǔn)必須客觀，不能以自己的主觀看法為取舍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，并且考慮社會一般的秩序理念和倫理道德。如對因政府政策變化而致當(dāng)事人訂立的合同難以按照約定時間履行的，該政策變化因素能否構(gòu)成“不可抗力”的判斷，就是一種價值補(bǔ)充，而在進(jìn)行補(bǔ)充時，法官就不能不考慮我國現(xiàn)在所處的改革開放大環(huán)境，加以綜合判斷。由于價值補(bǔ)充實(shí)際上也是法官行使裁量權(quán)的過程，因此在價值補(bǔ)充時，法官仍須將其補(bǔ)充的過程、理由予以公開，使他人能夠了解。 第十一條?。ㄒ话銞l款的適用及其限制） 在法律沒有規(guī)定，也不能通過其他漏洞補(bǔ)充的方法解決法律的適用問題時，法官可以引用一般條款作為裁判的依據(jù)。但是，在法律有規(guī)定、或者通過其他漏洞補(bǔ)充的方法能夠補(bǔ)充漏洞的，無論其結(jié)果與引用一般條款得出的結(jié)果是否一致，均不得引用一般條款。 ?。壅f明］ 一般條款在補(bǔ)充法律漏洞方面的作用，實(shí)際上是最為重要的，如“公序良俗原則”、“誠實(shí)信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”等等，在許多時候往往起著前述幾種漏洞補(bǔ)充方法無法企及的作用，許多學(xué)者都認(rèn)為，一般條款的最重要作用其實(shí)就是賦予法官自由裁量權(quán)，使其可以斟酌具體情況，基于對秩序、公平、正義的理解，恰當(dāng)處理案件，同時，也因?yàn)榉ü倏?br> 以根據(jù)情勢變化而利用一般條款補(bǔ)充法律，特定法律才能夠綿延存續(xù)，才不會因不能適應(yīng)時代的需要而被廢棄。由此也可以看出，賦予法官自由裁量權(quán)，也是法律科學(xué)的客觀規(guī)律提出的必然要求。 但是，由于一般條款彈性很大，法官在自由裁量之時，必須既注意個案處理的妥當(dāng)性，又要注意法律整體的穩(wěn)定性；既不能感情用事過于激進(jìn)，又不能裹足不前因循守舊。因此，引用一般條款也要受到一定的限制：第一、在有具體的法律規(guī)定可以引用的情況下，無論引用一般條款得出的結(jié)論，與引用具體規(guī)定得出的結(jié)論是否一致，均不能引用一般條款；第二，通過類推適用等具體的漏洞補(bǔ)充方法能得出結(jié)果的，無論與引用一般條款得出的結(jié)論一致與否，均不得引用一般條款。 第十二條?。ㄒ?guī)范競合的處理） 同一問題，法律有不同規(guī)定的，上位階的法律優(yōu)先于下位階的法律適用、特別法優(yōu)先于一般法適用、新法優(yōu)先于舊法適用。 對依前述方法得出的結(jié)論，還須與更高位階的法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行比較，以使其結(jié)論符合更高位階規(guī)范的立法目的。 ［說明］ 不同的法律對同一事項(xiàng)，可能會有不同規(guī)定，這就是規(guī)范競合的問題。當(dāng)不同法律規(guī)范同時存在時，應(yīng)引用其中哪個規(guī)范，也是法官在處理案件時不得不面對的難題之一。一般來說，新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法。但是，事實(shí)上情況并非總這么簡單。因?yàn)樾路赡苁巧衔环ǎ部赡苁窍挛环?，可能是一般法，也可能是特別法；反之，舊法也同樣有類似問題。在這些情況下，如何適用法律就不那么容易判斷了。不過，總的來說，不同規(guī)范的沖突都是由于“新法與舊法”、“一般法與特別法”、“上位法與下位法”這三種，不同性質(zhì)的沖突，而在特定的比較中，還是可以通過分析，將這幾對不同性質(zhì)的沖突最終化解為某一對性質(zhì)的沖突的，如果能夠做到這一點(diǎn)，也就容易判斷到底哪個規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用了。下面以對幾種特殊情況的分析為例進(jìn)行說明： 1新法、上位法、一般法與舊法、下位法、一般法的競合 由于新法、上位法均優(yōu)于舊法、下位法，同時二者均為一般法，因此前者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于后者適用。 2新法、上位法、一般法與舊法、下位法、特別法的競合 雖然新法、上位法均優(yōu)于舊法、下位法，但是特別法卻優(yōu)于一般法。在此情形下，需要結(jié)合新的一般法的立法目的來判斷，如果新的一般法改變舊的特別法是有意為之，則說明立法者是有意廢棄舊法的，因此，特別法雖然符合舊法的精神，卻與新的一般法精神不一致時，應(yīng)當(dāng)依照新法優(yōu)于舊法的原則，確定新法、上位法、一般法優(yōu)先適用。如果新的一般法與舊的特別法之間的不一致并非有意為之，而是立法的疏漏所致，則說明新法不一定有廢棄舊法的意思，二者存在沖突的，應(yīng)當(dāng)首先尋求通過合理的解釋使二者協(xié)調(diào)一致，消除矛盾；如果不能通過解釋取得一致的，仍然應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的原則，適用新的一般法。 3新法、下位法、一般法與舊法、上位法、一般法 在此，雖然下位法是新法，但是當(dāng)該法與舊的上位法沖突時，仍然應(yīng)當(dāng)適用上位法，因?yàn)橄挛环ㄊ遣荒茏兏衔环ǖ囊?guī)定的。 4新法、下位法、特別法與舊法、上位法、一般法 雖然新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，下位法卻不能優(yōu)于上位法。但是當(dāng)下位法同時也是特別法時，就不必再考慮下位法與上位法的沖突問題，剩余的實(shí)際上就是一般法與特別法的競合了，而依照一般的規(guī)范競合處理原則，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一般法適用。因此，在這種情況下新法、下位法、特別法要優(yōu)于舊法、上位法、一般法適用。 其余的情況一般也都是可以最終化解為一般法與特別法，或者新法與舊法，上位法與下位法這三種性質(zhì)之間的單獨(dú)沖突，然后再進(jìn)行分析的，這里不再贅述。 但是，需要注意的是前述的分析方法也不是絕對的，在特定的規(guī)范競合情況下，也還要重視運(yùn)用法律解釋方法，尤其是目的解釋方法和合憲法性解釋方法的運(yùn)用，以求維護(hù)法律體系的完備和內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。因?yàn)?，兩個特定的上位與下位規(guī)范之間的差異，在眾多規(guī)范位階之中可能只是處于整體規(guī)范位階的較低層次，其上位規(guī)范仍然可能與更高級規(guī)范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同樣，一般法與特別法的差別，以及新法與舊法的差別也都可能只是相對的，而非絕對的，都不能一刀切。 第三節(jié) 實(shí)體權(quán)利的構(gòu)成要件與舉證責(zé)任的分配 第十三條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)。在具體訴訟中，除法律法規(guī)以及最高人民法院司法解釋對當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任分配有明文規(guī)定外，審判人員應(yīng)根據(jù)相關(guān)實(shí)體法律規(guī)范對案件系爭權(quán)利發(fā)生及消滅構(gòu)成要件的規(guī)定，確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人對自己提出的訴訟主張負(fù)有舉證義務(wù)是舉證責(zé)任的一般規(guī)則。但是，在一個具體的訴訟中，需要舉證的內(nèi)容并不是單一的，也不是固定不變的，隨著訴訟各方主張和抗辯的進(jìn)行，舉證的主體總是有可能變更的；此外，在不同的訴訟中，當(dāng)事人所要承擔(dān)舉證責(zé)任的程度也是不同的，有的訴訟當(dāng)事人要承擔(dān)完全證明的責(zé)任，而有的訴訟當(dāng)事人則僅需要承擔(dān)初步證明或者提供表面證據(jù)的責(zé)任。因此，這樣一個原則并不能解決所有的舉證責(zé)任分配問題。而且，程序法主要考慮的是訴訟如何公正進(jìn)行的問題，它規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則，僅僅是從抽象的角度考慮，規(guī)定提出主張的一方應(yīng)當(dāng)提供證明自己主張成立的證據(jù)，而不可能考慮到每一種案件中具體的舉證責(zé)任如何分配，比如主張違約責(zé)任的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何舉證，主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任的債權(quán)人如何舉證等等，程序法并不特別注重考慮這些權(quán)利的內(nèi)容在實(shí)際上是各不相同的，需要不同的分配舉證責(zé)任的規(guī)則來處理?？梢?，舉證責(zé)任如何分配，程序法的規(guī)定固然重要，但從實(shí)體法的規(guī)定本身來探求，也是解決舉證責(zé)任分配的一個重要的思路和方法，在舉證責(zé)任的分配問題上，往往要結(jié)合程序法規(guī)定的規(guī)則和實(shí)體法對權(quán)利、義務(wù)的分配，才能夠較好地處理。這一點(diǎn)過去我們注意的可能不夠，今后應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。 從實(shí)體法的角度分析，可以把實(shí)體法的規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利實(shí)現(xiàn)妨礙和權(quán)利受到限制四種基本類型，其中，權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范是被最廣為接受的類型。不同的實(shí)體法類型對于舉證責(zé)任的分配也有不同的要求。 第十四條 主張權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的一方，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的構(gòu)成要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ?。壅f明］ 舉證責(zé)任中所謂的“誰主張，誰舉證”原則，對于不同的主張有不同的要求。如一般的過錯侵權(quán)責(zé)任訴訟中，原告的主張就是他有侵權(quán)的損害賠償請求權(quán)，這一權(quán)利要產(chǎn)生，就需要具備被告對原告實(shí)施了侵害行為，侵害行為造成了原告的損失、被告有過錯以及被告的行為具有違法性這些事實(shí)，只有證明了這些事實(shí)，才符合實(shí)體法上關(guān)于侵權(quán)行為成立的要件要求，也才是最終完成了程序法上的舉證義務(wù)。缺少了前述幾個構(gòu)成要件中的任何一個環(huán)節(jié)，都不能說明原告主張的權(quán)利已經(jīng)產(chǎn)生，也就是說原告的主張?jiān)谠V訟中是不能成立的。同樣，對于原告主張被告返還不當(dāng)?shù)美?，原告同樣要按照?shí)體法關(guān)于不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件的規(guī)定分別舉證。對于主張違約救濟(jì)權(quán)利的，也要區(qū)分是主張損害賠償請求權(quán)，還是繼續(xù)履行請求權(quán)等違約的其他救濟(jì)權(quán)，然后再確定不同的舉證責(zé)任。 按照不同的實(shí)體權(quán)利的構(gòu)成要件來分析舉證責(zé)任的承擔(dān)，正是我們草擬本《指南》的最重要目的之一，對于主張各種具體的實(shí)體權(quán)利中如何分配舉證責(zé)任的問題，我們將在本《指南》的分則部分逐步闡明。 第十五條 主張權(quán)利消滅的一方，應(yīng)當(dāng)就該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ?。壅f明］ 對不存在的事實(shí)的主張是不可能舉證的，因?yàn)榕e證就是通過把客觀存在的事物展示出來，使人知曉某些事實(shí)的存在，而對于本來就不是客觀存在的東西，是不可能要求說它不存在的人來舉證的，要求否認(rèn)事實(shí)存在的人舉證該事實(shí)不存在，是違背人的客觀認(rèn)識規(guī)律的。而主張權(quán)利消滅的不同于否認(rèn)某事實(shí)存在的主張，它的前提必然是權(quán)利曾經(jīng)客觀存在過，因此，對于主張權(quán)利已經(jīng)消滅的一方來說，他所要證明的就是曾經(jīng)存在過的權(quán)利，現(xiàn)在客觀上已經(jīng)不再存在了。如一方主張依照租賃合同，他對作為租賃物的房屋享有優(yōu)先購買權(quán)，而對方的反駁則主張其優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)消滅，因?yàn)樽赓U合同約定的期限已經(jīng)超過，他已經(jīng)不再享有租賃合同中承租人的權(quán)利。此時，出租方只要證明原來的租賃合同期限已經(jīng)屆滿即可（如有無續(xù)租情形不是出租方的舉證責(zé)任）。 當(dāng)然，針對不同的權(quán)利，其消滅的情形也各不相同，如物權(quán)的消滅與債權(quán)的消滅就各有不同的情形，繼承權(quán)的消滅和財(cái)產(chǎn)權(quán)的消滅也有不同之處，在具體的案件中，還是要根據(jù)實(shí)體法對當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分配的不同情況來決定。此外，除了權(quán)利消滅規(guī)范以外，還有權(quán)利妨礙及權(quán)利受制規(guī)范，這兩種類型實(shí)際上與權(quán)利消滅規(guī)范類似，也要由主張權(quán)利妨礙及權(quán)利受制方舉證。 第十六條 法律對于舉證責(zé)任的分配有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依該特別規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配。 ?。壅f明］ 在舉證規(guī)則中，立法者也會對一些特殊的問題作特殊的考慮，規(guī)定一些不同于一般舉證責(zé)任分配規(guī)則的特別規(guī)則。比如，最高法院關(guān)于《民訴意見》第七十四條規(guī)定的關(guān)于產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的侵權(quán)訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟等，即為此類。 需要強(qiáng)調(diào)的是，這種不同于一般舉證原則的責(zé)任分配方式，必須是在有法律明確規(guī)定，或者其他明確的法律依據(jù)時，才可以適用，法官無權(quán)決定在個案中適用這種特殊的舉證責(zé)任分配規(guī)則。 第四節(jié) 案件的評議和裁判 第十七條 適用普通程序?qū)徖淼陌讣献h庭應(yīng)當(dāng)對案件當(dāng)事人訴請的請求權(quán)基礎(chǔ)的固定、舉證、質(zhì)證的過程，以及案件事實(shí)與構(gòu)成要件的對比情況等問題進(jìn)行評議，并得出裁判意見。 ?。壅f明］ 合議庭對案件進(jìn)行評議，是合議制的審判方式中的重要環(huán)節(jié)，目前，在有些法院還存在合議庭合議流于形式化的情況，這對于提高案件的質(zhì)量是不利的。為此，就需要結(jié)合對合議庭評議筆錄的形式要求，真正促進(jìn)合議庭功能的發(fā)揮，促使合議庭成員就案件進(jìn)行認(rèn)真、深入的研究和討論，并對案件的具體細(xì)節(jié)問題認(rèn)真核對，盡可能地防止疏漏的存在。 第十八條 經(jīng)過審理，法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人舉證證明的事實(shí)與相應(yīng)的法律規(guī)范構(gòu)成要件進(jìn)行對比，并根據(jù)不同的具體情況，作出部分支持、不予支持或者駁回起訴的裁判。 ［說明］ 本《指南》的重要目的之一，就是要求辦案法官在辦理案件時，注意將實(shí)體法對權(quán)利構(gòu)成要件的要求與舉證責(zé)任結(jié)合起來，最終確定權(quán)利的構(gòu)成要件是否齊備，并得出裁判結(jié)論。因此，最后的環(huán)節(jié)就是要把查明的事實(shí)和權(quán)利的構(gòu)成要件進(jìn)行對比。當(dāng)然，事實(shí)與權(quán)利構(gòu)成要件對比的結(jié)果，可能有多種情況，還要根據(jù)不同的情況，決定部分支持、不予支持或者駁回起訴。 第十九條 裁判文書應(yīng)當(dāng)反映案件請求權(quán)基礎(chǔ)的固定，雙方舉證、質(zhì)證的過程，法院認(rèn)定證據(jù)的理由，以及引用特定法律的理由，以使當(dāng)事人或者其他人能夠了解案件裁判的過程和理由，做到審判的公正和公開。 但簡易案件的裁判文書的制作可以不受本條第一款的限制。 ?。壅f明］ 裁判文書制作的好與不好，最起碼的標(biāo)準(zhǔn)是看它是否客觀反映了案件處理的基本過程，能否使人通過閱讀裁判文書就能弄清案件的事實(shí)以及裁判的理由。而是否需要說理細(xì)致、分析入微，則要根據(jù)案件的難易程度以及在適用法律方面的爭議是否較大等決定，也不是千篇一律的。當(dāng)然，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣梢韵鄬唵?，不必每個要素都具備。 第一編 合同糾紛的辦案要件指南 第一章 違約糾紛 第一節(jié) 總述 第二十條 本章所指違約糾紛限于《民法通則》第一百零六條第一款、第一百一十一條及《合同法》第一百零七條所涉及的，合同一方要求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的糾紛。其他法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依其規(guī)定。 ［說明］ 所謂請求權(quán)，是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)人自己不能直接取得作為該權(quán)利的內(nèi)容的利益，必須通過他人的特定履行行為間接取得。根據(jù)不同的法律規(guī)定，各種請求權(quán)的構(gòu)成要件也不盡相同。所謂基于違約的請求權(quán)，是指在合同一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)的情況下，另一方當(dāng)事人得請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。本部分探討的是違約糾紛的一般情況，其他法律、法規(guī)有不同規(guī)定的，可以作不同的處理。 第二十一條 違約糾紛的雙方當(dāng)事人應(yīng)圍繞下列要件事實(shí)舉證：（一）當(dāng)事人間是否存在有效合同；（二）當(dāng)事人是否有違約行為，抗辯事由；（三）違約責(zé)任的承擔(dān)方式是否符合合同約定或法律規(guī)定。 ［說明］ 根據(jù)《合同法》的規(guī)定精神，通常違約請求權(quán)的成立必須具備下列要件： 1合同已經(jīng)成立并生效。只有合同已經(jīng)成立并生效，當(dāng)事人才具備行使違約請求權(quán)的前提條件。如果合同并未成立或者已經(jīng)成立但尚未生效，則當(dāng)事人間便不存在合同關(guān)系，當(dāng)事人便不能行使違約請求權(quán)，只能考慮行使締約過失請求權(quán)或者不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等。 2當(dāng)事人具有違約行為。只有在一方當(dāng)事人未按合同的約定履行義務(wù)即具有違約行為時，另一方當(dāng)事人方可行使違約請求權(quán)。違約行為一般表現(xiàn)為下列形態(tài)：預(yù)期違約、完全不履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等。 3違約方不具有免責(zé)事由。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，具有法定的或約定的免責(zé)事由，則另一方當(dāng)事人便不能行使違約請求權(quán)。 4違約責(zé)任的承擔(dān)方式符合合同約定或法律規(guī)定。違約責(zé)任具有多種形式，當(dāng)事人可以選擇行使其中的一種或幾種請求權(quán)。不同形式的違約請求權(quán)，除必須具備前段所述的要件外，還必須具備各自不同的要件。詳細(xì)可見《指南》等二十九條至第三十七條。 法院在確定了當(dāng)事人的請求權(quán)性質(zhì)以后，要逐一審查當(dāng)事人的訴訟請求是否符合其所行使的請求權(quán)的構(gòu)成要件，當(dāng)事人必須圍繞這些要件進(jìn)行舉證。 第二十二條 合同當(dāng)事人一方認(rèn)為合同另一方當(dāng)事人違約的，一般應(yīng)當(dāng)舉證證明：（一）當(dāng)事人雙方之間存在有效合同；（二）對方當(dāng)事人有不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的事實(shí)。但主張對方當(dāng)事人不履行的義務(wù)為積極義務(wù)的除外；（三）具體違約的責(zé)任承擔(dān)方式所要求的事實(shí)。 ?。壅f明］ 從實(shí)體法上看，違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般是嚴(yán)格責(zé)任原則，即原告主張被告違約的，無須說明被告還存在過錯等情形，只要說明被告沒有履行合同就足夠了。而被告也不能以自己主觀上沒有過錯而免除責(zé)任，只能以存在不可抗力、原告自己有過錯等有限的理由抗辯。 因此，一般情況下原告認(rèn)為被告違約的，只需要證明雙方之間存在有效合同，被告不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定即可。由于合同義務(wù)可分為積極義務(wù)與消極義務(wù)（作為和不作為）兩種情形，對積極的履行義務(wù)，如果被告沒有履行該積極義務(wù)，原告對被告沒有履行合同這一不存在的事實(shí)顯然無法舉證，比如依照合同約定被告應(yīng)當(dāng)向原告支付錢款而未支付的，原告是無法舉證的。所以，《指南》同時明確，對原告主張被告不履行的是積極合同義務(wù)的，僅須主張而不是舉證證明被告沒有按約履行合同。 當(dāng)然，這里僅僅是針對一般情況下違約糾紛中原告的舉證責(zé)任所做的分析，在具體案件中，根據(jù)原告主張違約責(zé)任的類型不同，當(dāng)事人之間舉證責(zé)任分配的具體情況也可能各不相同，對此我們將在以后進(jìn)一步分析。 第二十三條 相對方否認(rèn)對方違約請求權(quán)的，應(yīng)舉證證明根據(jù)合同約定和法律規(guī)定的特定抗辯事由，該請求權(quán)已受制、阻礙及消滅的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 在違約訴訟中，被告可以根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定的抗辯事由反駁原告的主張。被告的抗辯一般須從原告違約請求權(quán)存在受制，阻礙及消滅事實(shí)的角度提出。具體可以提出的抗辯事由通常為： 1雙方意思表示不一致，導(dǎo)致合同不成立； 2合同未生效； 3合同無效； 4合同可撤銷； 5合同效力待定； 6合同之債已因履行或罹于時效而消滅。 除前述事由以外，被告還可能提出多種抗辯事由。歸類分析的話，可以大致分為履行抗辯和免責(zé)抗辯。其中履行抗辯包括同時履行抗辯、先履行抗辯和不安抗辯（合同法第六十六條至第六十九條）。免責(zé)抗辯事由則主要是指不可抗力的免責(zé)及原告自己不履行協(xié)助義務(wù)導(dǎo)致被告不能履行合同、原告受領(lǐng)遲延違約等等。 第二節(jié) 合同已經(jīng)成立并生效 第二十四條 請求相對方承擔(dān)違約責(zé)任的一方提出雙方間具體合同載體證明成立的，除第二十九條規(guī)定的既定情形外，可先推定雙方間存在有效合同。 ［說明］ 合同關(guān)系的存在，是當(dāng)事人行使違約請求權(quán)的前提。故行使違約請求權(quán)的一方應(yīng)舉證證明雙方間有具體的合同關(guān)系。至于合同的成立與有效，往往涉及諸多因素，如要請求權(quán)人一一舉證證明，則訴訟尚未進(jìn)入正題，可能已經(jīng)變得漫無邊際，為此，這里明確僅須請求權(quán)人提出雙方間具體合同載體（書面、口頭或電子媒介）證明成立，即可先推定該合同成立并有效，但《指南》第29條規(guī)定的法院應(yīng)當(dāng)審查的情形除外。 第二十五條 否認(rèn)存在合同的一方當(dāng)事人應(yīng)舉證證明，對方當(dāng)事人提出的合同載體證據(jù)不具有證明效力。 ［說明］ 當(dāng)違約請求權(quán)人提出具體的合同載體以證明雙方間存在合同關(guān)系后，如相對方對此予以否認(rèn)，則須舉證證明該合同載體不具有證明效力。否則，當(dāng)違約請求權(quán)人所舉合同載體證明未被推翻的，相對人可能將負(fù)擔(dān)抗辯不能的風(fēng)險。 當(dāng)然，根據(jù)最高法院《證據(jù)規(guī)定》第五條第一款的規(guī)定，在是否存在合同這一事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗?，最終的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任仍應(yīng)由違約請求權(quán)人承擔(dān)。 第二十六條 否認(rèn)雙方就合同成立達(dá)成一致的一方當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明合同訂立過程中的要約、承諾不符合《合同法》相關(guān)規(guī)定的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商就合同的基本內(nèi)容達(dá)成意思表示一致，合同成立。主張違約請求權(quán)的一方當(dāng)事人只要提供書面合同或者已舉證證明雙方間的口頭合同，即可以認(rèn)定雙方間存在合同關(guān)系。如果另一方當(dāng)事人否認(rèn)合同成立，則有責(zé)任舉證證明合同不成立的事實(shí)。該當(dāng)事人應(yīng)就雙方在訂立合同過程中的要約，承諾不符合《合同法》相關(guān)規(guī)定的要件事實(shí)提供證據(jù)證明。 第二十七條 一方當(dāng)事人主張合同不符合《合同法》規(guī)定的生效條件的，應(yīng)就合同不生效的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。 ?。壅f明］ 合同的成立不等于合同的生效。所謂合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見。合同的生效是指已經(jīng)成立的合同符合法律的規(guī)定或者當(dāng)事人約定的生效條件，因而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，即法律效力。一般來說，依法成立的合同，自成立時生效。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定了或者當(dāng)事人約定了生效條件的，則合同自生效條件成就時生效。而且合同法還規(guī)定了合同效力待定的情形，因此被告否認(rèn)合同生效的，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列事實(shí)：（1）該合同不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的特別生效要件。例如有些合同必須經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)方可生效。若當(dāng)事人間的合同未按規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)，則該合同不生效；（2）當(dāng)事人約定的合同生效要件未成就或者生效期限未到來。 第二十八條 主張合同為可撤銷合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明合同撤銷權(quán)產(chǎn)生的要件事實(shí)。主張對方當(dāng)事人已經(jīng)喪失合同撤銷權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明。法院不得依職權(quán)主動認(rèn)定當(dāng)事人間的合同為可撤銷合同，并予以撤銷或變更。 ?。壅f明］ 合同法規(guī)定了三種可撤銷合同：一是因重大誤解訂立的合同；二是顯失公平的合同；三是一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。根據(jù)合同法規(guī)定，對于可撤銷合同，受損害方有權(quán)請求人民法院予以撤銷或者變更。因此當(dāng)事人主張合同為可撤銷合同的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明下列事實(shí)之一：（1）存在重大誤解；（2）在訂立合同時顯失公平；（3）對方有欺詐、脅迫或乘人之危的情形，且不損害國家利益（如果損害國家利益，則該合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同）。主張對方當(dāng)事人已經(jīng)喪失撤銷權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明對方當(dāng)事人行使撤銷權(quán)已經(jīng)超過法定期限。當(dāng)然，對于法院而言，當(dāng)事人提出的是變更申請的，法院不得撤銷合同，當(dāng)事人提出的是撤銷申請的，法院不得變更合同。 第二十九條 人民法院經(jīng)審查當(dāng)事人提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)合同無效的，當(dāng)事人不得行使違約請求權(quán)或者合同解除請求權(quán)。 ?。壅f明］ 如果合同屬于應(yīng)該無效的情形，人民法院要主動確認(rèn)該合同無效。但是，需要注意的是，人民法院主動審查合同無效，是以合同違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定，或者合同違反了公序良俗為前提的，不能過于擴(kuò)大合同無效的范圍，否則人民法院的負(fù)擔(dān)將無限加重，尤其是最高法院在“關(guān)于民事訴訟證據(jù)問題的若干規(guī)定”中對人民法院主動調(diào)查取證的范圍有了很大限制的情況下，就更是如此。因此，人民法院審查合同是否無效，一般情況下是以當(dāng)事人提供的已有證據(jù)為基礎(chǔ)的，即根據(jù)當(dāng)事人自己提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)主動宣告合同無效，而不是自己去查證合同是否無效。 但是，也要注意到由于我們對合同無效制度還缺乏更科學(xué)的理解和認(rèn)識，導(dǎo)致法院認(rèn)定合同無效的范圍過于廣泛，已經(jīng)比較嚴(yán)重地干涉了當(dāng)事人的合同自由，并進(jìn)一步妨礙了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是應(yīng)當(dāng)注意避免的。目前，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”的相關(guān)規(guī)定，不要輕易擴(kuò)大作為確認(rèn)合同無效依據(jù)的強(qiáng)制性法規(guī)的范圍，即使在法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中，也要注意分析特定強(qiáng)制性規(guī)范的立法目的，不能只要違反這些強(qiáng)制性法規(guī)就確認(rèn)合同無效。 第三節(jié) 違約行為 第三十條 一方當(dāng)事人主張對方預(yù)期違約的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明對方的行為符合《合同法》第一百零八條關(guān)于預(yù)期違約規(guī)定的要件事實(shí)。 ［說明］ 存在違約行為，是違約請求權(quán)成立的第二個前提。違約行為表現(xiàn)為多種形態(tài)，預(yù)期違約是其中一種。這是合同法在借鑒英美法律制度的基礎(chǔ)上，新增加的關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定。所謂預(yù)期違約，也稱為先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確表示不履行合同義務(wù)的，是明示毀約；在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，是默示毀約。一方當(dāng)事人主張對方預(yù)期違約的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明：（一）合同義務(wù)內(nèi)容：（二）對方當(dāng)事人在履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。 第三十一條 一方當(dāng)事人主張另一方當(dāng)事人完全不履行合同構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)舉證證明對方當(dāng)事人不履行合同的要件事實(shí)。 但合同約定的義務(wù)為積極義務(wù)的，另一方當(dāng)事人否認(rèn)未履行的，則應(yīng)當(dāng)由其提供證據(jù)證明其已履行合同的事實(shí)。 ?。壅f明］ 完全不履行是指一方當(dāng)事人一直到訴訟前仍未履行合同約定的任何義務(wù)，屬于一種根本違約行為。根據(jù)合同法第一百零七條的規(guī)定，守約方可以要求對方承擔(dān)繼續(xù)履行或賠償損失等違約責(zé)任。在舉證責(zé)任的分配上，除合同義務(wù)屬積極義務(wù)外，應(yīng)當(dāng)由主張未履行合同的一方舉證證明對方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)的要件事實(shí)。 第三十二條 一方當(dāng)事人主張另一方當(dāng)事人遲延履行債務(wù)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明對方遲延履行的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 遲延履行是指一方當(dāng)事人在合同約定的履行期限到來之后履行合同義務(wù)。它屬于合同法第一百零七條規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”的情形。主張對方遲延履行構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)舉證證明遲延履行的要件事實(shí)。 第三十三條 一方當(dāng)事人主張另一方當(dāng)事人履行合同不符合合同約定構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明該要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人“履行合同義務(wù)不符合約定”，說明當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同，只是履行合同的內(nèi)容不完全或者完全不符合合同的約定。在此情況下，主張對方履行合同不符合約定的，應(yīng)當(dāng)對對方已經(jīng)履行的部分存在哪些瑕疵承擔(dān)舉證責(zé)任。其具體類型包括履行質(zhì)量不符合約定、履行方法不適當(dāng)、履行地點(diǎn)不適當(dāng)、部分履行以及其他違反附隨義務(wù)的行為等。如果當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確，則按照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定履行，否則亦構(gòu)成違約。如果一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)給對方造成損失的，也屬于履行債務(wù)不適當(dāng)?shù)那樾危軗p害方有權(quán)要求違約方承擔(dān)損害賠償違約責(zé)任。 第四節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 第三十四條 一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，相對方抗辯認(rèn)為該合同不可能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明合同不可能繼續(xù)履行的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 繼續(xù)履行請求權(quán)在某種程度上往往意味著判決的結(jié)果是強(qiáng)制被告繼續(xù)履行，而被告能否繼續(xù)履行，也要考慮該履行行為是否可以強(qiáng)制，即要考慮在法律上是否可能以及在事實(shí)上是否可能兩種情況。比如被告將房屋一房二賣并且為后一買方辦理了過戶手續(xù)，且后一買方亦為善意的，則要求被告繼續(xù)履行合同在事實(shí)上就是不可能的。因此，一方要求對方繼續(xù)履行合同的，除了要審查上述要件外，還要具備該合同能夠繼續(xù)履行的要件。如果該合同實(shí)際已不可能履行，則法院便不能支持當(dāng)事人的繼續(xù)履行請求權(quán)，而且即使法院這樣判決，在實(shí)際上也是無法執(zhí)行的。 第三十五條 一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施，相對方主張無法采取補(bǔ)救措施的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明對該履行瑕疵無法采取補(bǔ)救措施的要件事實(shí)。 ［說明］ 采取補(bǔ)救措施請求權(quán)的成立，不僅要具備前兩節(jié)規(guī)定的要件外，還要具備一個要件，即當(dāng)事人對其履行的瑕疵可以采取措施進(jìn)行補(bǔ)救。如果當(dāng)事人的履行瑕疵不能補(bǔ)救，例如合同標(biāo)的的質(zhì)量存在嚴(yán)重缺陷不能修復(fù)等，則不能支持當(dāng)事人的采取補(bǔ)救措施請求權(quán)，只能考慮其他的請求權(quán)。 第三十六條 一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人支付違約金的，應(yīng)當(dāng)舉證證明合同對違約金有約定的要件事實(shí)或提出相關(guān)法律規(guī)定。 相對方請求調(diào)整違約金的，應(yīng)當(dāng)舉證證明對方主張的違約金應(yīng)予調(diào)整的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人行使支付違約金請求權(quán)的，除了要舉證證明合同的存在、違約行為的存在外，應(yīng)當(dāng)舉證證明：（1）當(dāng)事人對違約金有約定；（2）合同無約定時，法律對此類合同的違約金有規(guī)定。請求法院調(diào)整違約金數(shù)額的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明違約金明顯過高或過低。法院不主動審查違約金過高或者過低。 第三十七條 一方當(dāng)事人拒退定金或者另一方當(dāng)事人要求雙倍返還定金的，應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方對定金的約定、定金已實(shí)際交付的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人行使支付定金請求權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明：（1）當(dāng)事人對定金有明確的約定。即定金合同雖然屬于從屬于主合同的從合同，但也是一個合同，因此定金合同存在與否是拒退定金或者要求雙倍返還定金的前提；（2）定金已經(jīng)實(shí)際支付。定金的實(shí)際交付是定金合同的成立要件，定金未實(shí)際交付的，定金合同不成立，當(dāng)然也沒有約束力。不過，定金的性質(zhì)如何在此類糾紛也十分重要，因?yàn)椤岸ń鸷贤奔s定的“定金”性質(zhì)有違約定金、成約定金等多種，只有確定了定金的性質(zhì)，才可以確定是否適用定金罰則等。當(dāng)然定金性質(zhì)如何不一定是主張定金請求權(quán)一方的舉證責(zé)任，也可能是對方提出抗辯時的舉證責(zé)任。 第三十八條 一方當(dāng)事人行使損害賠償請求權(quán)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其遭受的損害以及損害與違約行為之間的因果關(guān)系。 ?。壅f明］ 當(dāng)事人行使損害賠償請求權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明：（1）因?qū)Ψ竭`約而受到損害，包括直接損失和間接損失（可得利益的損失）；（2）其受到的損害與違約方的違約行為之間有因果關(guān)系，即其損失系由違約方的違約行為所造成。當(dāng)然，從被告的角度來看，他也可以以原告的損害超過了其訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范圍等理由來抗辯。 第二章 合同解除糾紛的辦案要件指南 第一節(jié) 總述 第三十九條 本章所指的合同解除糾紛是指同一方當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第九十三條第二款、第九十四條，請求人民法院確認(rèn)合同解除權(quán)，以及合同一方對另一方依《合同法》第九十三條第二款、第九十四條解除合同的行為持有異議，而向人民法院起訴的案件。 ［說明］ 合同的解除分為約定解除和法定解除。約定解除，包括事前附解除條件的合同和事后協(xié)商解除合同。當(dāng)附解除條件的合同所附條件成就時，解除權(quán)人可依《合同法》第九十三條第二款解除合同。事后協(xié)商的解除即《合同法》第九十三條第一款規(guī)定之內(nèi)容，雙方如不能協(xié)商一致則不能達(dá)成合同解除的后果，因此不可能為此提起合同解除權(quán)訴訟。法定解除即《合同法》第九十四條規(guī)定的合同解除權(quán)。合同一方行使該合同解除權(quán)時，相對方可能提出異議或不予理睬，解除權(quán)人為使合同解除的狀態(tài)得到確認(rèn)而可能向法院提出訴訟，要求確認(rèn)合同已經(jīng)解除。有的合同相對方在解除權(quán)人解除合同后向法院提起訴訟，要求確認(rèn)繼續(xù)履行合同的。審判實(shí)踐中也有合同一方當(dāng)事人違約，對方在提起違約之訴的同時，要求法院確認(rèn)合同解除（但合同解除溯及既往的，合同解除權(quán)與違約請求權(quán)不能并存）。 第四十條 合同解除糾紛案件雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞下列要件事實(shí)舉證： （一）當(dāng)事人間是否存在有效合同； （二）合同解除權(quán)是否產(chǎn)生、消滅或者可實(shí)現(xiàn)。 ?。壅f明］ 合同解除糾紛的爭議焦點(diǎn)往往集中在合同解除權(quán)是否已經(jīng)產(chǎn)生，合同解除權(quán)是否已經(jīng)消滅，或者合同解除在事實(shí)上和法律上是否可行等方面。因此，當(dāng)事人主要也應(yīng)當(dāng)圍繞上述事實(shí)舉證和辯論。 第四十一條 主張解除合同的一方，一般應(yīng)當(dāng)舉證證明： ?。ㄒ唬┊?dāng)事人雙方之間存在有效合同； （二）合同解除條件已經(jīng)成就的要件事實(shí)； ?。ㄈ?quán)利人行使解除權(quán)的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同解除權(quán)人可以通過行使解除權(quán)解除合同，而不是都要經(jīng)過法院的認(rèn)定才能解除合同。但是，解除合同所需的條件具備后，合同也不是當(dāng)然解除的，解除權(quán)人還須作出解除合同的意思表示，并將該意思表示通知對方，方能發(fā)生解除的效果。因此，在訴訟中主張合同已經(jīng)解除的一方，就應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)發(fā)生合同解除效力所要具備的前述要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。解除合同的通知以口頭形式作出的，只要能夠提供證據(jù)證明，也是可以的。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人往往訴請法院“依法解除合同”，這種主張實(shí)際上既有解除權(quán)人尚未行使解除權(quán)，而以訴訟方式替代解除通知而訴請解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而實(shí)質(zhì)上是要求法院確認(rèn)合同已經(jīng)解除的情形。因此，當(dāng)事人的意思到底是要確認(rèn)合同已經(jīng)解除，還是要求解除合同，要根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中表示出來的意思來綜合判斷。 第四十二條 相對方否認(rèn)對方合同解除權(quán)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明該合同解除權(quán)已受制、阻礙及消滅的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 根據(jù)實(shí)體規(guī)范要件舉證責(zé)任分配的規(guī)則要求，主張權(quán)利已經(jīng)消滅的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利消滅的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。因此，否認(rèn)合同可以被解除的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就其否認(rèn)的主張負(fù)舉證責(zé)任。一般來說，否認(rèn)合同可以被解除的抗辯理由有以下幾種： 1系爭合同屬于無效合同。 2合同解除權(quán)因在約定或法定期限屆滿之前未行使而消滅。 3當(dāng)事人以約定排除合同解除權(quán)的行使。 4法律規(guī)定不允許行使合同解除權(quán)的。 5法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，而合同解除未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的。 6因客觀原因使得合同解除在法律上或者事實(shí)上不能實(shí)現(xiàn)的。 7因解除權(quán)人自己的原因或者其他原因?qū)е潞贤獬龣?quán)消滅的。 此外，在合同解除權(quán)人行使解除權(quán)之前，合同因清償、期限屆滿、債的抵銷等原因而終止，合同解除權(quán)當(dāng)然也不能再行使。當(dāng)事人以此作為抗辯理由的，也應(yīng)當(dāng)舉證證明合同終止事實(shí)的存在。 第二節(jié) 合同解除權(quán)的產(chǎn)生 第四十三條 行使解除權(quán)的一方當(dāng)事人應(yīng)舉證證明雙方間合同成立并生效的要件事實(shí)。雙方當(dāng)事人就合同效力形成爭點(diǎn)的，具體證明責(zé)任范圍的確定適用本《指南》第二十四條至第二十九條的規(guī)定。 ?。壅f明］ 雙方當(dāng)事人間存在合同關(guān)系是合同解除權(quán)成立的前提。關(guān)于合同關(guān)系效力爭點(diǎn)的審理問題，請參閱《指南》第二十四條至第二十九條規(guī)定。 第四十四條 一方當(dāng)事人依《合同法》第九十三條第二款的規(guī)定主張解除合同的，須舉證證明合同約定的肯定解除條件已經(jīng)成就的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 《合同法》第九十三條第二款指的是附肯定的解除條件，即當(dāng)約定的條件成就時合同一方即有權(quán)解除合同的情況。依照本條規(guī)定主張合同解除權(quán)，必須證明雙方對該肯定條件有約定，該約定可以體現(xiàn)在原合同的條款之中，也可以是另行訂立的條款。但該約定的內(nèi)容必須是明確的，否則應(yīng)視為沒有約定。在此發(fā)生的糾紛一般有兩類：一是對條件是否已成就的事實(shí)存在爭議；二是對合同約定的條件理解上存在爭議。 就前者而言，主張條件成就的當(dāng)事人須證明合同約定的解除條件已成就，以此說明其合同解除權(quán)已產(chǎn)生，否認(rèn)條件成就的當(dāng)事人則無須對此舉證。法官可以據(jù)此明確各方的舉證責(zé)任。就后者看，解除權(quán)所附的解除條件必須符合以下特點(diǎn)：首先，該條件是否成就是不確定的。如果將一定會發(fā)生的事件作為合同解除的條件，則該合同實(shí)質(zhì)上為附解除期限的合同，當(dāng)期限屆滿時合同自然終止，不涉及到行使合同解除權(quán)的問題。其次，該條件的約定應(yīng)當(dāng)合乎法律規(guī)定，不得有違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容出現(xiàn)。如果當(dāng)事人對約定的條件本身產(chǎn)生爭議，則屬于如何解釋合同的問題，法官須運(yùn)用合同解釋的有關(guān)原則，探究合同當(dāng)事人訂立合同的目的，探究各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，對合同約定的內(nèi)容作出確認(rèn)和說明。 第四十五條 一方當(dāng)事人依《合同法》第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)舉證證明該條所規(guī)定的各款解除條件已成就的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 《合同法》第九十四條規(guī)定了法定解除合同的五種情形。主張解除合同的一方當(dāng)事人在舉證證明該條規(guī)定的五種情形之一具備時，即可解除合同。 第四十六條 以發(fā)生不可抗力為由要求解除合同的，須舉證證明不可抗力客觀存在，并致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般理解應(yīng)包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、政府行為、社會異?，F(xiàn)象等。如果當(dāng)事人在合同中對不可抗力的范圍作了約定，則應(yīng)按照其特別約定考察是否構(gòu)成不可抗力。 當(dāng)事人主張發(fā)生了不可抗力的，應(yīng)當(dāng)對發(fā)生的不可抗力事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)然對于不可抗力的具體舉證內(nèi)容可能是不完全相同的，如不可抗力在特定范圍內(nèi)屬于人所共知的，則提出主張方一般只需要指出該事實(shí)即可，不必特別深入、細(xì)致的提供證據(jù)。但在合同當(dāng)事人分處異地的情況下，是否發(fā)生了不可抗力，往往需要提供證據(jù)證明，其中政府有關(guān)部門的證明是最為常見、也最廣為承認(rèn)的證據(jù)。這在國際商事合同中也已經(jīng)是一項(xiàng)國際慣例。 此外，只有當(dāng)發(fā)生的不可抗力使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，合同當(dāng)事人才有解除合同的權(quán)利。如果不可抗力只是影響到合同的履行期限、影響合同次要義務(wù)的履行等等，不能以不可抗力的名義濫用合同解除權(quán)。因此，以不可抗力為由主張解除合同的當(dāng)事人，還應(yīng)當(dāng)證明不可抗力的發(fā)生確實(shí)使得合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。 第四十七條 以對方預(yù)期違約為由要求解除合同的，須舉證證明對方確有預(yù)期違約的情形，以及該預(yù)期違約將導(dǎo)致合同主要義務(wù)不能履行的要件事實(shí)。 ［說明］ 在一方當(dāng)事人預(yù)期違約時，對方當(dāng)事人不必坐待合同履行期屆滿后再向?qū)Ψ街鲝堁a(bǔ)救，這也是通過賦予守約方一些權(quán)利，以避免其損失擴(kuò)大的一種積極的救濟(jì)措施。但是，對于未影響到合同主要義務(wù)履行的預(yù)期違約行為，守約方一般也只能行使履行抗辯權(quán)，而不能解除合同，只有預(yù)期違約行為使得合同的主要義務(wù)已經(jīng)不能履行的，才可以對等的允許守約方解除合同。因此，以預(yù)期違約為由要求解除合同的，須證明前述兩個要件事實(shí)的存在。 第四十八條 以對方遲延履行為由要求解除合同的，須舉證證明對方遲延履行主要合同義務(wù)，且經(jīng)催告后，在合理期限內(nèi)仍未履行的要件事實(shí)。 ［說明］ 在合同約定的履行期屆滿時未履行或者未完全履行合同，即為遲延履行。需要注意的是，在未約定履行期限的合同中，債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的通知與催告已經(jīng)遲延履行的債務(wù)人的催告是有不同法律意義的，不可混淆。未約定履行期限的合同的債權(quán)人須首先通知債務(wù)人履行合同義務(wù)的期限，當(dāng)債務(wù)人在該期限到來仍未履行時，債權(quán)人方可催告其履行。以遲延履行為由要求解除合同的，雖然有些時候會因遲延履行的屬于消極違約而不能舉證，但對積極違約行為還是可以舉證的，同時，由于在此情況下行使解除權(quán)還需要催告，因此，如果能夠舉證已經(jīng)催告的，則由于催告產(chǎn)生在遲延履行之后，因此，也可以作為證明對方遲延履行的證據(jù)。 當(dāng)然，合同解除權(quán)人催告遲延履行方履行的寬限期應(yīng)當(dāng)合理。如果當(dāng)事人對該期限是否合理發(fā)生爭議，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的性質(zhì)、履行合同的一般情況進(jìn)行判斷。 第四十九條 以對方根本違約為由要求解除合同的，須舉證證明對方當(dāng)事人存在使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的根本違約行為的要件事實(shí)。 ?。壅f明］ 違約行為是否構(gòu)成根本違約，需要考慮特定違約行為對履行整個合同的重要性方面來分析，從特定違約行為是否使當(dāng)事人訂立合同的目的落空來判斷。主張存在根本違約的一方，應(yīng)當(dāng)證明由于特定行為導(dǎo)致訂立合同的目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，而否認(rèn)構(gòu)成根本違約的一方，則應(yīng)當(dāng)對其提出的抗辯意見提供相應(yīng)證據(jù)。 |
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